A separação das funções estatais e o controle do Supremo Tribunal Federal em face das normas editadas pelo Legislativo

1 - Evolução Histórica da Teoria da Separação dos Poderes

Montesquieu é considerado o pai da Teoria da Separação dos Poderes, mas sua doutrina na verdade não era completamente inédita. A divisão das atribuições do Estado já havia sido suscitada por diversos autores. Concorda a maioria dos estudiosos atuais que a primeira tentativa de partição conhecida surgiu na obra de Aristóteles que vaticinava ser danoso atribuir a apenas um ente todo o exercício do poder. (DALLARI, 1995:181).

No século XVII, os tratados de Locke fazem a primeira critica contundente ao sistema absolutista e a concentração de poderes, cem anos depois é a doutrina pregada por Montesquieu em sua obra o "Espirito das Leis" que conduz a filosofia política. O absolutismo encontrava-se em franca decadência, seus postulados não mais preenchiam aos anseios daquele tempo(BONAVIDES, 1995: 275).

A doutrina montesquiana chegou na hora certa quando a fome por mudanças tinha tornado-se insaciável, as revoluções proliferavam, o absolutismo cedia.

Com a formação do Estado liberal a Teoria de Montesquieu teve seu apogeu. Dentro das concepções liberais o executivo tornara-se mero executor das normas expedidas pelo legislativo e aceitas pelo judiciário(BONAVIDES, 1995: 276).

O sistema liberal regia-se pela livre iniciativa e pela menor interferência possível do Estado nas liberdades individuais. A restrição das funções estatais fez Lassale denominar o Estado liberal de guarda-noturno demonstrando que suas atribuições naquele contexto eram bastantes restritas, utilizadas apenas para garantir aquilo que ele (o Estado) não poderia atingir, nem macular: a liberdade individual(Piçarra, 1989; 44).

A doutrina pregada por Montesquieu é impregnada deste espirito libertário, tanto que as mais severas criticas a ela são por não haver pormenorizado seus próprios instrumentos de concretização, não tendo ficado claramente definido o modus operandi para garantir seu efetivo cumprimento, visto que o interesse do seu criador não estava prioritariamente voltado aos anseios do Estado e sim as necessidades do homem.

O "remédio supremo" aos desmandos seria a separação do poderes em legislativo, executivo das coisas que dependem do direito da gentes (executivo), executivo das coisas que dependem do direito civil (judiciário),pois na concepção do pai da teoria todos aqueles que detinham o poder nas mãos tendiam a dele abusar. Um executivo aliado ao legislativo expediria leis tirânicas e executalas-ia da mesma forma; um judiciário associado ao legislativo seria um super poder detentor dos meios legais e coativos sobre a vida a liberdade dos indivíduos; um executivo atrelado ao judiciário seria uma força opressora poderosíssima. Assim, a separação era fundamental e indispensável (HAMILTON, JAY E MADISON, 1984: 555).

Destaca-se que a tripartição não enseja divisão, apenas atribuições de competências especificas, o poder continua sendo unitário apenas suas funções são repartidas com o intuito de coibir o arbítrio, destarte, os doutrinadores atuais têm continuamente rechaçado o codinome "separação dos poderes" ou a variante "divisão dos poderes", tendendo a aceitar pacificamente o titulo "separação das funções estatais". O poder estatal é uno e indivisível, reparte-se apenas as atribuições.

O autor de "O Espirito das Leis" pregava a divisão como essencial, os poderes teriam de ser independentes, mas também precisariam conviver em harmonia. Apesar de terminantemente vedada a vinculação de um poder a outro, estes teriam de se controlarem mutuamente através de um sistema de controle mútuos - mais tarde destrinchados pela doutrina americana do norte dando origem a teoria dos freios e contrapesos - no qual, por exemplo, era defeso a um poder interferir nas atividades de outro de modo a usurpar suas funções, entretanto, caberia fiscaliza-lo para que este não se excedesse.

Concomitantemente, à evolução da teoria da separação das funções estatais estabeleceu-se o constitucionalismo. Ambas as doutrinas andaram tão juntas que chegaram a confundir-se em certos momentos: "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição."( Art. XVI da Declaração do Homem e do Cidadão).

A Constituição como Lei Maior e a Separação como seu principio fundamental, seria este um claro resumo do pensamento jurídico liberal.

Com o desenvolvimento histórico, o Estado foi tomando para si várias atribuições que não lhes cabiam, passou a prover saúde, educação, proteger o trabalho, dirigir a economia, ou seja, reger a vida dos administrados, configurando-se a partir daí o Estado social, denominado por Clemerson Merlin Clevé (CLEVÉ, 2000: 46) não mais com o guarda-noturno de Lassale e sim como "pai" incumbido de garantir as necessidades básicas dos cidadãos. A partir daí tornou-se cada vez mais difícil garantir a harmonia entre as funções legislativa, executiva e judiciária.

Mesmo hoje com o neoliberalismo e a teoria do Estado mínimo levada a contento pelas constante privatizações e delegações a particulares dos serviços públicos, a separação produz laços cada vez mais tênues e frágeis.

Um poder tende sempre a sobrepor-se aos demais ou ao menos a tentar fazê-lo, chamando para si cada vez mais funções atípicas: o legislativo julga (Comissões Parlamentares de Inquérito), o executivo legisla (Medida Provisórias), o judiciário governa (a si próprio).

Uma rápida analise dos dois poderes de interesse essencial deste estudo é necessária para o posterior entendimento do paradoxo vivido pelo STF: adentrar no mérito do poder legiferante é quebrar os laços da separação ou fortalece-los?

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2 - O Poder Judiciário

Originalmente, o judiciário surgiu com a função manifesta de dirimir conflitos/declarar direitos. Como é o único poder inerte, tem de ser provocado para atuar, foi considerado por Montesquieu um quase-poder(SILVA, 183: 175). O desenvolvimento da teoria e a maior complexidade das relações jurídicas mudou este panorama, o judiciário continua inerte, mas não é um quase-poder, pelo contrário por suas imprescindíveis decisões acerca da constitucionalidade das normas já foi chamado por alguns americanos do norte de super poder.

Além da inquestionável função de dirimir controvérsias/declarar direitos e de autogoverno, cabe ao judiciário nos países aderentes ao sistema do judicial review surgido nos EUA, como o Brasil, a justiça constitucional cuja principal função é o controle de constitucionalidade das leis.

Através da ótica transpersonalista caberia ao executivo e ao legislativo definir as regras de relacionamento entre o Estado e os indivíduos e sobraria ao judiciário apenas penalizar aqueles que desobedecessem àquelas regras impostas pelos outros dois poderes ou resolver os conflitos suscitados conforme o disposto nestes mesmos dispositivos. (ZAFFARONI, 1995: 37)

Já na visão personalista o executivo e o legislativo definem as regras de relacionamento entre o Estado e os indivíduos, mas pauta-se para isso em um Constituição suprema. Portanto, a partir do ponto de vista personalista, o judiciário, além de resolver os conflitos, deve salvaguardar esta Lei Maior garantindo a fiel observância de sues ditames por àqueles poderes. (ZAFFARONI, 1995: 37)

"Estabelecer uma Constituição e pretender que a sua supremacia fique entregue àqueles que precisamente são os mais tentados a violá-la (executivo e legislativo), não passa de deixar a Constituição entregue a um autocontrole, que definitivamente, nada mais é do que um ato de boa vontade."( ZAFFARONI, 1995: 37/38)

Hoje, em especial pela contribuição dos Estados Unidos da América, é inegável a adoção por diversos países, dentre eles o Brasil, da teoria personalista, ratificando a função de guardião do judiciário.

Porém, este entendimento não é pacifico: os revolucionários franceses com fulcro na teoria da Montesquieu negavam este caráter controlador ao judiciário afirmando ser uma interferência no legislativo maculadora da Separação. O pensamento francês mais do que respeito a doutrina sedimentada em "O Espirito das Leis" tem origem numa histórica desconfiança em relação ao poder judiciário. Parte da doutrina européia ainda acolhe este entendimento, preferindo outorgar o controle da constitucionalidade à órgãos políticos (FERREIRA, 1998: 87).

Como dito, o berço do controle jurisidicional de constitucionalidade encontra-se nos Estados Unidos da América, lá não havia temor algum em relação ao judiciário. Portanto, a Suprema Corte foi eleita naturalmente a protetora da Carta Magna. Data de 1803, a celebre decisão do Presidente da Suprema Corte John Marshall no caso Malbury versus Madison no qual fica clara a legitimação do judiciário para interferir em atos inconstitucionais, de acordo com tal decisão "ou bem a Constituição é um principio superior, iderrogável por meios ordinários, ou bem está no plano dos atos legislativos ordinários e como estes atos é alterável quando convier à legislatura . Se a primeira parte da alternativa é verdadeira, um ato legislativo contrário à Constituição não será direito, se a última parte fosse verdadeira, a Constituição seria uma tentativa absurda do povo para limitar um poder ilimitável pela sua própria natureza." (HAMILTON, JAY E MADISON, 1984: 545).

Está notável decisão, já trazia suas bases esposadas na doutrina professada por Hamilton em "O Federalista". Este autor afirmava que era desprovida qualquer perplexidade em relação a faculdade do judiciário de decretar nulos atos legislativos desconformes com os princípios constitucionais, pois não teria de haver, como alegavam alguns, uma superioridade do judiciário em relação ao legislativo, entretanto, havia uma inconteste superioridade da Constituição em relação às normas legislativas ordinárias e o papel do judiciário seria tão somente de garantidor desta segunda e legitima relação hierárquica (BONAVIDES, 1999: 277)

Por outro lado, não é facultado ao judiciário a analise de dispositivos constitucionais formulados pelo Poder Constituinte Originário. De acordo os estudos do respeitado autor Paulo Bonavides, a doutrina de Bachof acerca das normas constitucionais inconstitucionais nunca prosperou, sendo desmentida pelos mais consideráveis doutrinadores e tendo produzido apenas efeitos esparsos sem relevância em decisões proferidas pela Corte estadual da Baviera e pelo Tribunal de Karlsruhe na Alemanha (BONAVIDES, 1993: 284/285). A conseqüência da declaração pelo judiciário da inconstitucionalidade de uma norma inserta na Carta Política pelo próprio Poder Constituinte originário seria a interferência desmedida deste poder no outro responsável pela legislação num flagrante desrespeito a Separação dos Poderes com a implantação de um "governo dos juizes" já que estes não estariam adstritos a nenhuma Norma Suprema, pois poderia a seu bel prazer declarar não condizentes com os princípios fundamentais da norma normarum dispositivos nela postos pelo poder constituinte originário, ilimitado e desvinculado.

A posição majoritária da doutrina é no sentido de que só caberia o controle em face de Constituições rígidas, as flexíveis por serem modificadas sem maiores sobressaltos não estariam adstritas ao controle judicial. Diverge do entendimento dominante o respeitável mestre Paulo Napoleão Nogueira da Silva (SILVA, 1992: 26) de acordo com suas análises as leis e atos normativos estão submetidos ao controle judicial mesmo nos Estados adotantes de Cartas Magnas flexíveis, pelos seguintes motivos: a) a ordem jurídica não é integrada apenas pela produção legislativa, compõem o ordenamento normas editadas pelo executivo e até pelo próprio judiciário; b) se a Constituição pudesse ser revogada implícita ou explicitamente pela simples edição de qualquer lei ordinária, Constituição não haveria; c) mesmo nos parlamentos dotados permanente do Poder Constituinte pleno faz-se mister a diferenciação entre matéria constitucional e matéria ordinária. Observa ainda o citado autor que nos sistema em que o legislativo encontra-se balizado pela normas costumeiras, como o inglês e o neo-zelandês, seria impossível não considerar a possibilidade de edição de normas inconstitucionais e, portanto, da necessidade do controle.

Optou este estudo por vincular-se a um a teoria mista por considerar que nos sistemas de Constituições flexíveis caberia o controle apenas em face de atos administrativos e judiciais, mas nunca em detrimento de normas emanadas do legislativo, posto se para a Constituição ser modificada basta que a nova lei expressamente declare tratar-se de modificação à Carta Política, qual empecilho a para o legislativo? Nenhum. Basta uma simples diferenciação e a carta restará alterada. O Poder Constituinte destes legislativos é perpetuo e pleno, portanto, desprovido de controle.

Nos sistemas adotantes de Diploma Maior rígido o controle pode ser realizado em face de atos legislativos, executivos e judiciais. Interessante destacar que as Constituições rígidas podem ser alteradas através da edição de Emendas Constitucionais produzidas através de um procedimento especifico diferente do utilizado para a edição das leis ordinárias. Tais Emendas ao iniciarem sua vigência alteram a Carta Magna (salvo as clausula pétreas as quais são inalteráveis), no entanto, estão sujeitas ao controle (in abstrato) de constitucionalidade.

É imprescindível a adequação das normas à Carta Magna sob pena de se assim não for feito atingir mortalmente a segurança jurídica, tornando a Lei Maior inócua e intermitente. Há duas formas de divisão do controle: preventivo e repressivo. No controle preventivo antes da edição das normas elas são analisadas sob o ponto de vista constitucional. No âmbito brasileiro, a prevenção é realizada pelas Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado Federal. Interessa ao presente estudo as formas de controle repressivo postas pela Carta de 5 de outubro de 1988 a cargo do judiciário, quais sejam: controle difuso e concentrado.

2.1 Controle Difuso

O judicial review americano institui o controle por qualquer juízo ou tribunal dos atos emanados do legislativo maculadores da Lei Maior. Assim, logicamente, a palavra final sobre a constitucionalidade ou não de determinada norma é da Suprema Corte, no entanto, não exclui a possibilidade da apreciação pelas outras instâncias.

Os opositores deste sistema alegam que a o mesmo formenta a isnegurança jurídica pois diversos juizes prolatarão ao mais diversas sentenças em em análise de idêntica norma. Nos EUA, a solução a este problema vem da Suprema Corte a qual ao se pronunciar sobre a validade (constitucional) ou não de determina lei/ ato/dispositivo vincula os demais tribunais. Já o constitucionalismo pátrio criou duas alternativas a vinculação dos demais juizes e/ou Tribunais quando da decisão do STF e a Ação Declaratória de Constitucionalidade para ser interpostas justamente nos casos de demonstráveis controvérsias nos julgados de determinado diploma.

No Brasil, o controle por via de exceção permite a qualquer juiz analisar no caso concreto a adequação ou não da lei aos preceitos da Carta Política. Nesta hipótese, ao judiciário caberá pronunciar-se no caso concreto, portanto, a decisão valerá apenas para as partes não opondo qualquer efeito perante terceiros, nem atingindo diretamente a lei contestada a qual continuará válida e eficaz.

O imperativo constitucional do art. 97 exige maioria absoluta dos membros de qualquer Tribunal (inclusive do STF) para o julgamento in concreto da constitucionalidade ou não de norma, sob pena de nulidade da decisão. Entretanto, a Primeira Turma do Supremo já decidiu ser dispensável esta exigência se existir pronunciamento anterior de inconstitucionalidade da norma expedido pelo plenário da Corte Maior, ou haja pronunciamento anterior de analise da mesma lei pelo plenário daquele Tribunal independente da posição adotada.

Ressalte-se ainda que se a norma for decretada inconstitucional quando da analise do caso concreto (decisão em sede de Recurso Extraordinário) pelo Supremo Tribunal Federal por maioria absoluta de seus membros, será facultado ao STF notificar o Senado federal do decisum para a suspensão da execução da lei no todo ou em parte caso assim entenda necessário.

Em relação as partes o efeito da inconstitucionalidade declarada incidenter tantum é ex tunc, invalidando todas os possíveis efeitos da lei inconstitucional. No entanto, na hipótese do Senado editar resolução suspendendo a execução da citada lei, esta suspensão terá efeitos erga omnes e ex nunc.

2.2 Controle Concentrado

O controle realizado por via de ação direta em face de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital só pode ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal, como o objeto da ação é a analise da lei em tese os efeitos da decisão operam erga omnes e ex tunc.

Este método de verificação de adequação ou não da norma à Constituição baseia-se no modelo defendido por Hans Kelsen e é adotado em vários paises da Europa (dentre eles: Áustria, Itália e Espanha). Por ser mais agressivo, direto e enérgico é o preferido de respeitados doutrinadores, segundo este sistema de verificação uma Corte Constitucional (composta por membros do judiciário, ou do legislativo, ou mesmo dotada de independência em relação aos três poderes(órgãos políticos)) teria competência para analisar abstratamente as normas postas em dúvida, verificar seu conteúdo e/ou seu modo de formação sem precisar adentrar num caso concreto, pois o mérito da ação seria justamente a verificação de compatibilidade ou não do diploma à Lei Magna.

No Brasil, a análise in abstrato é realizada por meio das ações direta de constitucionalidade por ação ou omissão, bem como no caso de inação legislativa pelo mandado de injunção.

O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ADIN’s desempenha função de legislador-negativo com o intuito de expurgar a norma invalida do ordenamento. O mérito da ação é a hipótese da norma em questão ser dissonante ou não com a Carta Magna, não é analisada situação jurídica individual. Entretanto, por respeito ao principio do contraditório faz-se necessário um defensor para a pretensa lei ou ato inconstitucional: o advogado-geral da União o qual tem de compulsoriamente proteger a norma, sendo-lhe defeso concordar com a inconstitucionalidade da mesma.

A legitimação ativa para a proposição de ADIN’s é dos órgãos/entidades elencados no Art. 103 da CF, no entanto, já se pronunciou o Pretório Excelso no sentido de que não basta o órgão estar legitimado constitucionalmente é preciso uma relação entre a norma impugnada e as atividades do requerente para figurar no pólo ativo. Imperioso salientar que por as ADIN"s do ponto de vista material não se revestirem dos aspectos de uma ação propriamente dita não é admitido o listiconsorcio, a assistência, nem a suspeição de Ministros.

Como dito anteriormente o controle em abstrato tem caráter legislativo negativo, por conseguinte revesti-se das mesmas características da lei: é geral, abstrato e imperativo.

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3 – O Poder Legislativo

O legislativo possui duas funções típicas: a legiferante e a fiscalizadora, esta segunda atividade é um clara manifestação do sistema de check and balances pelo qual cabe a este poder a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do executivo.

Interessa ao presente estudo apenas o processo legislativo através do qual são elaboradas as normas jurídicas.

"Como, num Estado livre, todo homem que é considerado ter uma alma livre, deve ser governado por si mesmo, era preciso que o povo em conjunto tivesse o poder legislativo. Mas, com isso é impossível nos grandes Estados e é sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, é preciso que o povo faça por seus representantes tudo aquilo que não pode fazer por si." (FERREIRA FILHO: 1995: 45)

Este pensamento embasou uma suposta supremacia do legislativo em relação aos outros poderes – ainda hoje aceita na Inglaterra. A produção de normas pelo executivo e o controle pelo judiciário ou por órgão políticos, dependendo do sistema adotado, esmoreceu esta "superioridade".

A lei deveria ser a mais firme expressão da vontade geral jamais o predomínio da vontade de qualquer grupo em especial. O jogo político do cotidiano não produz normas tão desprovidas de interesses particulares. São estes interesses (particulares), aliados as mutações tecnológicas, econômicas, profissionais, a necessária celeridade da resposta legislativa, dentre outros fatores que geram a proliferação de normas dissonantes com a Carta Política.

A lei é hoje onipresente. (FERREIRA FILHO, 1995: 12) O Estado necessita tanto estender seus tentáculos sobre os particulares de modo tão rápido e eficaz (sob pena de inação diante das problemática dos administrados) que tende a editar "leis testes" para verificar sua aceitação, seus erros, sorvendo a lição dos enganos cometidos e editando novas e novas normas para rermendar, modificar e conserta os erros da edição original. O diluvio da atividade legislativa tem os mais diversos efeitos paras os cidadãos e, em especial, influi decisivamente nas atividades do Poder Judiciário que muitas vezes vê-se "afogado" nas alegações de inconstitucionalidade das normas proliferantes.

O descumprimento às formalidades exigidas pela Carta Magna na criação das leis acarreta em inconstitucionalidade do diploma mesmo que o conteúdo seja válido. Por outro lado, o procedimento correto de nada adianta se a norma expedida tiver conteúdo contrário aos preceitos da Lei Maior estará eivada do mesmo vicio.

A formulação de leis foi durante muito tempo encarada com uma faculdade (um privilegio) do legislativo, entretanto, a moderna doutrina discorda desta visão para ela não se trata tão somente de um poder, e sim um dever. O Estado de direito necessita das normas para manter a ordem e a democracia e reger as relações indivíduo-Estado, indivíduo-indivíduo, portanto, o legislativo tem obrigação de edita-las. Este posicionamento permeou a Constituinte tanto que a atual Lei Básica Federal saiu do forno com instrumentos capazes de injetar animo compulsório a inação legislativa (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção), não obstante o tratamento dado posteriormente pela jurisprudência aos citados institutos.

Como corolário do devido processo legislativo está o principio da legalidade - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – o qual deve ser entendido como "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com a regras do processo legislativo constitucional." (MORAES: 2000: 556)

Desta forma, a iniciativa tem de partir do ente/pessoa previsto na norma normarum, bem como todo o procedimento para a feitura da espécie- em formação (quorum, etapas...) deve obedecer na integra as disposições magnas sob pena de inconstitucionalidade formal da norma. Já o conteúdo impróprio geraria inconstitucionalidade material da lei.

A lei é hoje onipresente. (FERREIRA FILHO, 1995: 12) O Estado necessita tanto estender seus tentáculos sobre os particulares de modo tão rápido e eficaz (sob pena de inação diante das problemática dos administrados) que tende a editar "leis testes" para verificar sua aceitação, seus erros, sorvendo a lição dos enganos cometidos e editando novas e novas normas para rermendar, modificar e conserta os erros da edição original. O diluvio da atividade legislativa tem os mais diversos efeitos paras os cidadãos e, em especial, influi decisivamente nas atividades do Poder Judiciário que muitas vezes vê-se "afogado" nas alegações de inconstitucionalidade das normas proliferantes.

A responsabilidade do Estado ao editar uma lei é imensa, pois a partir de sua vigência a lei obrigará indiscriminadamente, repercutirá no âmbito econômico, social e político, produzirá os mais variados efeitos. Ao impor ou vedar determina conduta o legislativo atinge o Estado e os particulares sem facultar-lhes objeção.

Por isto, liderados pelos ensinamentos sempre atuais e pertinentes do insigne Rui Barbosa (MOTA, 1999: 80) grandes doutrinadores defendem a tese de que o Estado pode ser compelido a indenizar particular se o patrimônio deste foi atingido por lei posteriormente considerada inconstitucional. A lei reconhecida pelo controle in abstrato do STF em desconformidade com a Carta Magna é nula e nulos são seus efeitos. Existem situações que mesmo nula a norma alguns efeitos não poderão retroceder, se nesta hipótese o patrimônio do particular foi atingido caberia ressarcimento pelo Estado. Destaca-se a opinião em contrário do mestre Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 1999: 586).

A jurisprudência emanada do STF se manifestou em diversas oportunidades concordantes com a responsabilidade estatal pela edição de normas inconstitucionais:

"Um vez praticado pelo poder público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei, responde ele por suas conseqüências." (RE 21504. Estado de Pernambuco – Pernambuco Autoviária Ltda, x Prefeitura Municipal do Recife. Rel. Min. Cândido Mota Filho. Aórdão de 15/05/57)

"A elaboração teórica em torno da responsabilidade civil do Estado por atos inconstitucionais tem reconhecido o direito de o indivíduo, prejudicado pela ação normativa danosa do poder público, pleitear em processo próprio, a devida indenização patrimonial.

A orientação da doutrina, desse modo, tem-se fixado, na análise desse particular aspecto do tema, no sentido de proclamar a plena submissão do poder público ao dever jurídico de reconstruir o patrimônio dos indivíduos cuja situação pessoal tenha sofrido agravos motivados pelo desempenho inconstitucional da função de legislar." (RE nº 153464. Takuro Ogawa x Banco do Brasil. Rel.: Min. Celso de Melo. Acórdão de 02/09/00)

O legislativo tem o poder-dever de editar normas e o fazê-lo bem feito sem agressões a norma normarum do oposto poderá vir a ser responsabilizado e, em conseqüência, compelido a ressarcir o particular atingido em seu patrimônio.

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4. O atual posicionamento do STF

Ao observar a atitude do Supremo Tribunal Federal quando suscitada sua posição em relação a adequação ou não da norma expedida pelo legislativo à Carta Magna pode-se inferir que o controle é muitas vezes cerceado pelo próprio STF sob a alegação de estar ferindo a Separação das funções estatais.

Há uma auto-restrição procedida pelo Supremo Tribunal Federal, não expressamente colocada, mas evidente no temor que existe em algumas decisões de avançar no mérito da decisão do legislador. O que se vê é um temor de que o Judiciário, que não recebe a legitimação diretamente do voto popular, usurpe legitimidade do Legislativo.

Improcede o argumento de que haveria a tal usurpação da legitimidade, uma vez que a não submissão dos órgãos do Judiciário ao teste do voto não reduz a sua posição dentro do sistema, tendo ele recebido na fonte que é a Constituição uma legitimidade que lhe permite controlar os atos dos outros poderes, dando efetividade às normas consagradas na Lei Maior.

A Corte Constitucional brasileira não cita expressamente na maioria dos julgados a Separação dos Poderes como propulsora de seus entendimentos, a menção verbalizada é rara. Entretanto, uma análise um pouco mais acurada demonstra o receio deste Poder em interferir no mérito das produções legiferantes. Seja por não se achar apto a legislar positivamente(RE-119266 / RS) . Seja por considerar que as análises da constitucionalidade das Emendas à Lei Maior promulgada se restringem ao estrito cumprimento ou não do Art. 60 da CF (ADINs nºS 829-3/DF, 9397/DF e 1730-10) sem a possibilidade de adentrar no mérito do legislador se este houver ferido princípios ou regras fundamentais não expostas nos quatros incisos do § 4º. Seja ainda por considerar imprescindível a generalidade do ato para o controle abstrato, motivo pelo qual ficam excluídas completamente deste gênero de verificação as leis que veiculem atos de efeitos concretos (ADIN nº 1716/DF).

O Pretório Excelso está em perfeita consonância com os modernos preceitos de hermenêutica constitucional quando adota uma interpretação de determinada norma conforme os preceitos constitucionais e com isso a mantém no ordenamento. Os conceitos de hermenêutica constitucional admitem que uma mesma normas pode ser interpretada das mais diversas formas, porém se uma dessas formas conseguir enquadra-la dentro dos ditames da Lei Magna esta interpretação deve ser a adotada, pois, assim, não será necessário arcar com todos os "traumas" e inconvenientes da retirada de um diploma legal do ordenamento apenas será preciso direcioná-lo de acordo com a Carta Política.

Este método interpretativo parte da presunção que toda lei é constitucional, em conseqüência, pairando dúvidas ela deverá ser analisada conforme o Diploma Maior, no entanto, a interpretação não pode tornar-se tão abrangente que se distancie diametralmente da intenção do legislador, se assim o fizer o judiciário não estará delimintando a normas as princípios da CF e sim criando uma nova lei.

O Supremo Tribunal Federal, portanto, atua legitimamente ao empreender esforços para manter as leis vigentes eficazes dentro da esfera jurídica, entretanto, ao simplesmente ignorar o abuso do legislador como se não tivesse pulso para tomar os arreios da defesa da Carta Magna comete a maior das inconstitucionalidades, por permitir que a "superioridade constitucional se transforme em preceito moralmente platônico e a Constituição em simples programa político, moralmente obrigatório, um repositório de bons conselhos, para uso esporádico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfiguram." (HORTA, 1999: 130).

Para demonstrar que a consciência da importância da salvaguarda da Constituição não está tão longe do centro gravitacional do STF citamos excerto de um voto condutor da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, que, ao analisar a possibilidade de controle jurisdicional de atos de Comissões Parlamentares de Inquérito, demonstra a legitimidade a atuação do Poder Judiciário, especialmente diante da tarefa constitucional que lhe foi atribuída:

..."A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.

O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República.

O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes.

Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República.

O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA EXIGÊNCIA DE ORDEM POLÍTICO-JURÍDICA ESSENCIAL AO REGIME DEMOCRÁTICO.

O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional.

Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judiciário, a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, inclusive aqueles praticados por Comissão Parlamentar de Inquérito, quando incidir em abuso de poder ou em desvios inconstitucionais, no desempenho de sua competência investigatória..." Mandado de Segurança MS-23452/RJ Relator Ministro Celso de Mello

O estado democrático de direito, as liberdades individuais e todos os esforços do poder constituinte originário estão muitas vezes nas mãos do judiciário, ele tem o direito, o dever, o poder de zelar pela Lei Magna, ao fazê-lo mantém firme o pêndulo da separação dos poderes, ao omitir-se solta o pêndulo ao sabor dos interesses políticos ocasionais.

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