A possibilidade de flexibilização do procedimento de efetivação da tutela antecipada de urgência

Resumo: O presente artigo teve como objetivo verificar a possibilidade de flexibilização do procedimento de efetivação da tutela antecipada de urgência, previsto no §3º. do art. 273, do CPC, por intermédio de uma adequação das medidas executivas elencadas nos arts. 461, 461-A e 475-O da mesma Lei Adjetiva Civil, de forma a tornar mais célere o cumprimento da tutela antecipada de urgência concedida. O debate doutrinário inspirador adveio das lições do professor Cassio Scarpinella Bueno, sendo certo que o artigo em comento buscou descrever as possibilidades de concessão da tutela antecipada lato sensu, analisar os requisitos para a concessão da tutela antecipada de urgência e examinar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a flexibilização do procedimento de cumprimento da tutela antecipada de urgência. A metodologia adotada utiliou-se de pesquisa qualitativa, pesquisa descritiva e na pesquisa bibliográfica mediante documentação indireta. Ao final do estudo, constatou-se que deve ser realizada a flexibilização antes mencionada para garantir a concretização da tutela antecipada de urgência o que, em última análise, significa a própria efetividade da justiça.

Palavras-chave: Tutela Antecipada, Urgência, Periculum in Mora, Cumprimento, Flexibilização, Efetividade.

Sumário: Introdução; 1. Da Fundamentação Teórica; 1.1. As modalidades de concessão da tutela antecipada: uma análise dos requisitos gerais; 1.2. Tutela antecipada de urgência e procedimento de efetivação (ou execução); 1.3. Análise da possibilidade de flexibilização do procedimento de efetivação (ou execução) da tutela antecipada de urgência; Considerações Finais; Referências.

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INTRODUÇÃO

O presente artigo irá debater a necessidade de flexibilização do procedimento de execução (ou efetivação) da tutela antecipada de urgência como corolário para a garantia da efetividade da referida medida antecipatória dos efeitos da sentença.

Considerando o que dispõe o §3º. do art. 273 do Código de Processo Civil, o qual, por sua vez, determina a aplicação dos procedimentos de execução provisória para os casos em que há a concessão de tutela antecipada, indaga-se: é possível que seja realizada uma adequação dos arts. 461, 461-A e 475-O do mesmo Código de Processo Civil para garantir a eficácia da concessão da tutela antecipada de urgência?

Nesses termos, o debate ora proposto é de suma importância para a seara jurídica, mormente porque tem como finalidade precípua garantir a efetividade da tutela antecipada de urgência que, como o próprio nomen juris sugere, pressupõe, em regra, a presença de prova inequívoca, verossimilhança na alegação e possível dano irreparável ou de difícil reparação, que devem ser sumariamente analisadas pelo Magistrado, o que, por óbvio, significa a própria efetividade da justiça.

Por conseguinte, verifica-se que a flexibilização dos dispositivos que regem o cumprimento da tutela antecipada de urgência, se efetivamente aplicada, trará a plena convicção de que a concessão da tutela antecipada em questão, de fato, produzirá efeitos práticos e/ou garantirá inquestionavelmente que o direito do tutelado não pereça.

Feitas tais considerações, e explicitando que o debate doutrinário inspirador adveio das lições do professor Cassio Scarpinella Bueno  o objetivo do estudo em comento consubstancia-se em verificar a possibilidade de flexibilização do procedimento de efetivação da tutela antecipada de urgência, mediante, como já exposto alhures, uma adequação dos procedimentos previstos nos arts. 461, 461-A e 475-O da Lei Adjetiva Civil, de forma a tornar mais célere o cumprimento da tutela antecipada de urgência concedida.

Para tanto, num primeiro momento, o artigo em análise ocupar-se-á em descrever as possibilidades de concessão da tutela antecipada lato sensu. Ato contínuo, passará a analisar os requisitos para a concessão da tutela antecipada de urgência. Por fim, buscará examinar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a flexibilização do procedimento de execução (ou efetivação) da mencionada tutela antecipada.

Quanto à metodologia adotada, tem-se que foi utilizado como método de abordagem a pesquisa qualitativa, uma vez que o estudo em questão busca analisar de forma detalhada e abrangente a posssibilidade de flexibilização do procedimento de efetivação da tutela antecipada de urgência.

Igualmente, o método de procedimento adotado foi o descritivo, tendo em conta que o debate visa explicitar as hipóteses de concessão de tutela antecipada e, especificamente, de tutela antecipada de urgência, bem como verificar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema em debate.

Por fim, como técnica de pesquisa foi assinalada a pesquisa bibliográfica mediante documentação indireta, considerando que, de um lado, utilizar-se-á de livros, publicações periódicas e páginas de website, e de outro, dos diplomas legais que normatizam o tema.

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1. DA FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

1.1. As modalidades de concessão da tutela antecipada: uma análise dos requisitos gerais

Ab initio, o presente estudo esmiuçará as modalidades de tutela antecipada, sendo indispensável, portanto, analisar a legislação processual que disciplina as situações em que a tutela jurisdicional deve ser antecipada^{[1] [2]}.

Nesse panorama, mister colacionar o que dispõe o art. 273, da Lei Adjetiva Civil, verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)

§4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)

§7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002) (destaques não constam no original)

Logo, consoante prevê o supramencionado dispositivo legal, a tutela jurisdicional pode ser antecipada quando (i) há urgência (inciso I); (ii) estiver caracetizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II) ou (iii) um ou mais pedidos cumulados sejam incontroversos (§6º.).

Fincadas tais premissas, pode-se estipular que os pressupostos legais (ou requisitos) indispensáveis para a concessão antecipada da tutela são aqueles previstos no caput do já transcrito art. 273, do CPC, a saber, a “prova inequívoca” e a “verossimilhança da alegação”^[3], sendo também necessário, a princípio, o “requerimento da parte”.

Saliente-se, contudo, no que se refere especificamente à exigência legal de que haja o sobredito “requerimento da parte”, imperioso destacar que, em verdade, é possível que o Magistrado, ao analisar o caso concreto, conceda motu proprio a antecipação da tutela. Nesse sentido, colaciona-se os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno:

“(...) Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente  para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, a exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor ‘efetividade’, máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), em em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial. Ademais, trata-se da interpretação que melhor dialoga com o art. 797 (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte II), tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado de uma mesma perspectiva. (...)”^{[4] [5]}.

No que se refere ao requisito atinente à “prova inequívoca”, tem-se que deve ser demonstrada a existência de prova robusta, contundente, que possibilite ao Magistrado estipular, com certa margem de segurança, a existência ou inexistência de um fato e as respectivas consequências jurídicas.

Explicite-se que são admitidos quaisquer meios de prova, havendo tão somente a limitação constitucional que inadmite a obtenção de provas por meios ilícitos (art. 5º., LVI, CF/88.)

Doutra banda, quanto ao pressuposto legal relativo à “verossimilhança da alegação”, a exigência é de que a alegação pareça verdadeira, não havendo que se falar na necessidade que seja verdadeira. Assim, é imprescindível, portanto, a aparência de verdade, devendo esta ser suficiente para convencer o Magistrado.

Nesse panorama, fica evidente que, de acordo com a classificação adotada por Kazuo Watanabe, que diferencia as decisões judiciais pelos graus de cognição utilizados pelo Juiz, a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela é de mera cognição sumária, devendo o processo prosseguir – havendo, por certo, fase instrutória – até que seja proferida a sentença, a qual, agora dotada de cognição exauriente, confirmará ou não a tutela outrora antecipada.

Confira-se, por oportuno, a doutrina de Bruno Doni Del Preti e Flávio Luís de Oliveira:

“(...) Para efeitos práticos, e visando sintetizar os inúmeros tipos de decisões judiciais existentes em grupos determinados, utilizaremos a benemérita classificação de Kazuo Watanabe, que separa as decisões pelos graus de cognição utilizados pelo magistrado.

Segundo o ilustre processualista a cognição do juiz é formada, em uma visão ampla, em dois planos, quais sejam, o horizontal (podendo ser plena ou limitada) e o vertical (podendo ser sumária ou exauriente). (...)

a) cognição sumária: É menos aprofundada, superficial, sendo que se busca um juízo de probabilidade e de verossimilhança. Consiste, pois, na impossibilidade do magistrado em formar uma convicção de verdade, tendo em vista o grande número de atos processuais ainda não produzidos, tais como oitivas de testemunhas, provas periciais, etc.

O magistrado valer-se-á da cognição sumária nas decisões antecipatórias de tutela (que pode ser utilizada na grande maioria dos procedimentos) nas ações cautelares (que por sua natureza demandam apenas uma convicção de verossimilhança) e em outros casos específicos. (...)

b) cognição exauriente: Ocorre ao final do processo, depois de produzidos todos os atos possíveis à formação do conhecimento do magistrado, ou seja, é o conhecimento de todos o fatos e provas produzidos nos autos, ou passíveis de produção, tendo em vista a possibilidade do direito estar precluído. (...)”^[6]. (destaques não constam no original)

No mesmo diapasão, é a mens legis do que §5º. do art. 273, da Lei Adjetiva Civil, que determina o prosseguimento do processo até final julgamento, independentemente da concessão da tutela antecipada, tudo com o objetivo de que se atinja, finalmente, a cognição exauriente.

Além dos denominados requisitos indispensáveis para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, previstos no caput do art. 273, do CPC, entretanto, é mister que esteja presente a situação de dano irreparável ou de difícil reparação (tutela antecipada com urgência – art. 273, I) ou; de abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu (tutela antecipada sem urgência – art. 273, II).

Doutra banda, quanto à modalidade de tutela antecipada referida no §6º. do art. 273, do Código de Processo Civil, introduzida pela modificação legislativa ocorrida em 2002 (Lei nº.10.444/2002), existe um caloroso debate doutrinário sobre se sua classificação se enquadraria como um terceiro tipo de tutela antecipada ou se, doutro modo, como  uma figura mais próxima do que se denomina de julgamento antecipado da lide.

Consoante a lição do eminente processualista Cassio Scarpinela Bueno, a corrente doutrinária a ser adotada é a que comunga a idéia de que se trata de mais uma hipótese de antecipação dos efeitos da tutela, in litteris:

“(...) Trata-se, inequivocadamente, de mais um caso de ‘tutela antecipada’ em oposição aos casos de ‘tutela ulterior’. Contudo, (...) a hipótese não se confunde com a dicotomia (...) entre ‘tutela antecipada’ e ‘tutela cautelar’, diferentemente do que se pode entender com relação à hipótese albergada pelo inciso I do art. 273.

O dispositivo, com efeito, vai além. Trata-se de um caso em que a tutela é antecipada e também é (ou, pelo menos, tende a ser) definitiva e não provisória (...). É essa a razão pela qual não há sentido em se aplicar, nesses casos, o disposto no §4º. do art. 273 nem, tampouco, o entendimento de que o magistrado deve confirmar a decisão que entendeu pela necessidade da antecipação da tutela a final (art. 273, §5º., c/c o art. 520, VII) (...).

Não se trata, contudo, de um ‘julgamento antecipado da lide’ nos termos do art. 330 (...). É que aquele instituto, para o Código de Processo Civil, não significa que os efeitos da decisão judicial possam ser sentidos imediatamente. O ‘julgamento antecipado da lide’ é técnica que permite, em determinadas hipóteses, a supressão da ‘fase instrutória’. A ‘tutela antecipada’ nos casos do art, 273, §6º., vai além: ela permite a produção imediata da decisão proferifa pelo magistrado. (...)”^[7].

Assim sendo, é certo que os pressupostos específicos para a antecipação da tutela no caso do já mencionado §6º. do art. 273, do CPC são bem diferentes daqueles exigidos para as demais modalidade de tutela antecipada, já esmiuçados alhures. De fato, ao preceituar que o pedido deve ser incontroverso (ou seja, que independe de prova complementar), a lei exige mais que mera verossimilhança.

Nesses termos, constata-se uma sensível diferença quanto ao grau da cognição judicial entre as modalidades de tutela explicitas nos incisos I e II do art. 273, do CPC e esta última, sendo certo que, neste caso, a cognição será exauriente, devendo a concessão da tutela antecipada quando o pedido é incontroverso ser interpretada como um desdobramento (ou descumulação) de pedidos, bem como precedida de apresentação da contestação ou o trancurso in albis do prazo para apresentá-la.

Em última ratio, importa ressaltar que, estando diante dos pressupostos autorizadores da anteciação de tutela – de um lado a “prova inequívoca” e a“verossimilhança da alegação” somado à presença da hipótese constante no inciso I ou no inciso II do art. 273, do CPC; e, do outro, a necessidade de incontrovérsia do pedido –, deve o Magistrado concedê-la, não havendo discricionariedade^[8]. É o que a lição de Cassio Scarpinella Bueno denomina de “dever-poder geral de antecipação”^{[9] [10]}. 

1.2. Tutela antecipada de urgência e procedimento de efetivação (ou execução)

Estabelecidos os parâmetros gerais sobre o tema, devem ser analisados nesta seção os requisitos que autorizam a concessão da antecipação da tutela em caso de urgência, tudo com o objetivo de que, no momento oportuno, possa ser instaurado o debate sobre a necessidade de flexibilização do procedimento de execução desta modalidade de tutela antecipada para garantir a efetividade da medida.

Como demonstrado na seção anterior, antes mesmo de se analisar se há a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, devem estar presentes os requisitos gerais previstos no caput do art. 273, do CPC, a saber, “prova inequívoca” e “verossimilhança na alegação”.

Dito isto, o denominado receio de dano irreparável ou de difícil reparação pode ser associado à expressão de origem latina periculum in mora, comumente associada às medidas cautelares, previstas no Livro III do Código de Processo Civil^[11] e, por conseguinte, significa que a tutela jurisdicional deve ser prestada antecipadamente como “forma de evitar a perpetuação da lesão a direito ou como forma de imunizar a a ameaça a direito do autor”^[12].

No mais, imperioso ressaltar que o dano tanto pode ser irreparável como de difícil reparação. Entretanto, para justificar a antecipação da tutela assecuratória, na nomenclatura utilizada por Fredie Didier^[13], é indispensável que o risco de dano seja concreto, atual e grave. Confira-se a lição do processualista baiano, em coautoria com Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira:

“(...) O ‘receio de dano irreparável ou de difícil reparação’, mencionado no art. 273, CPC, que justifica a antecipação de tutela assecuratória é aquele risco de dano: i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, e, enfim, iii) grave, que tem aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito. (...)”^[14].

Por conseguinte, para que a tutela antecipada seja concretizada (ou efetivada), “não é suficiente ao magistrado reconhecer o direito de uma das partes; é mister verificar como os efeitos práticos deste reconhecimento podem e devem ser exportados do plano processual ao plano material”^[15].

Nesses termos, uma vez concedida a tutela antecipada, seja com urgência, sem urgência ou, ainda, nos casos em que o pedido é incontroverso, a efetivação da tutela antecipada observará, consoante dispõe o §3º. do art. 273, do CPC, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 475-O^[16], 461 e 461-A, todos da Lei Adjetiva Civil.

Assim sendo, tem-se que o grande desafio interpretativo sobre o que prevê o §3º. do art. 273, do CPC reside em identificar como a decisão que antecipa a tutela jurisdicional de urgência deve ser cumprida, ou seja, em que medida devem ser entendidas as remissões aos já mencionados arts. 475-O, 461 e 461-A, do Código de Processo Civil.

De fato, as expressões conforme a sua natureza e no que couber remetem ao entendimento de que o cumprimento da tutela antecipada tende a observar o regime que a lei processual reserva para sua classe específica (declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva lato sensu) ou, partindo-se de uma premissa mais moderna, tende a guardar relação direta com a natureza substancial (material) dos bens jurídicos que justificaram a atuação jurisdicional.

Nesses termos, tem-se que, em se tratando de efetivar uma tutela antecipada que corresponde ao pagamento em dinheiro, deverão ser observados os ditames do art. 475-J, do CPC. Doutra banda, versando a tutela jurisdicional antecipada sobre o cumprimento de obrigações de fazer/não fazer e obrigações de entrega de coisa, serão obedecidas as regras dispostas nos arts. 461 e 461-A, do CPC, respectivamente.

1.3. Análise da possibilidade de flexibilização do procedimento de efetivação (ou execução) da tutela antecipada de urgência

Fincadas as premissas básicas sobre o tema, indispensável, nesse ponto, explicitar que o modo como será cumprida a tutela antecipada, em verdade, além de seguir determinado mecanismo para sua realização prática e concreta (no que couber e conforme sua natureza devem ser observados os modelos preestabelecidos nos arts. 475-O, 461 e 461-A, do CPC), depende, primordialmente, da identificação de que a hipótese autorizadora da antecipação dos efeitos da tutela teve como base a presença de urgência (art. 273, I, do CPC).

Como sabido, a tutela de urgência deve ser identificada como uma reação ao sistema clássico (que primeiro julga para depois implementar), tendo o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente se manifestado no sentido de QUE a tutela de urgência, em verdade, “regula situação que demanda exegese que estabeleça um equilíbrio de garantias e princípios (v.g., contraditório, devido processo legal, duplo grau de jurisdição, direito à vida, resolução do processo em prazo razoável)”^[17].

Dito isto, à luz das necessidades e das peculiaridades de cada caso concreto, com o objetivo de evitar que a prestação da tutela jurisdicional antecipada se limite a uma mera declaração formal de direitos, é indispensável defender que os indicativos legislativos previstos no §3º. do art. 273, do CPC sejam mitigados para que seja realizada uma adequação do procedimento a ser utilizado para a efetivação da tutela.

No mesmo diapasão, lenciona Cássio Scarpinella:

“(...) É por isso, forte na presença da urgência do caso concreto, que não há como recusar ,a verdadeira adequação do modelo executivo para atender suficientemente às necessidades daquela situação que, vale enfatizar a ideia, foi reconhecida como existente pelo próprio magistrado. É ele, o juiz, quem afirma, para todos os fins, que o direito existe e que deve ser tutelado antecipadamente. Como não basta só a declaração do direito nestes casos, impõe-se, para o próprio magistrado, o dever de criar mecanismos executivos aptos a torná-la realidade no plano exterior ao processo, no plano material. (...)”^[18]

Nesse ponto, com o objetivo de esclarecer o posicionamento ora defendido, importa trazer à lume exemplo prático utilizado pelo supramencionado processualista. Vejamos: “A” ajuiza ação com o objetivo de que seja realizado pagamento em dinheiro pelo plano de saúde “X”, o qual, inicialmente, recusou-se a cobrir as despesas, tudo para custear os gastos relativos à realização de uma cirurgia emergencial.

Diante da situação em comento, o Magistrado, ao conceder a antecipação da tutela que, neste caso, é irremediavelmente embasada na possibilidade de dano irreparável à saúde de “A”, deverá verificar se o cumprimento desta medida, acaso seja aplicado o que dispõe a lei processual civil (in casu, em se tratando de pagamento em dinheiro, o rito a ser seguido é o do art. 475-J, do CPC), efetivamente respeitará o motivo que ensejou a concessão da tutela antecipada, a saber, a urgência.

Ora, o art. 475-J, do CPC, concede ao réu o prazo inicial de 15 (quinze) dias para pagar o valor, sob pena de multa de 10% (dez por cento), sendo certo que, caso não haja o pagamento no prazo em questão, mesmo havendo a possibilidade de aplicação de medidas executivas (indicação de bens à penhora, alienação dos bens, penhora eletrônica de dinheiro), o dispositivo legal não determina lapso temporal máximo para que ocorra a satisfação do autor.

Logo, em determinadas situações, tal qual a aqui apresentada, é imperiosa a flexibilização do procedimento de cumprimento da tutela antecipada, tudo para que ocorra a concreta satisfação da tutela concedida antecipadamente.

Mencione-se, nesse ponto, que o próprio §3º. do art. 273, do CPC autoriza a flexibilização ora defendida, ao utilizar expressamente a palavra “efetivação” e as expressões “conforme sua natureza” e “no que couber” em seu corpo textual. Ora, para que a tutela antecipada seja efetivada (e não executada, como anteriormente constava da redação legal)^[19], o Magistrado, diante das minúcias do caso concreto, poderá, no que couber e conforme a natureza do provimento jurisdicional antecipado, flexibilizar as técnicas executivas abstratamente previstas pelo legislador, podendo, inclusive, fungibilizar a “obrigação de pagar” em “obrigação de fazer”, para então poder utilizar as medidas coercitivas do art. 461, do CPC.

Neste espeque, confira-se, uma vez mais, a lição de Cássio Scarpinella Bueno, especificamente no que concerne à necessidade de flexibilização do cumprimento da tutela antecipada no exemplo prático supracitado:

“(...) Assim, em vez de ‘pagar em 15 dias, sob pena de multa e penhora de bens suficientes’, o ‘no que couber’, em situação de emergência como a do exemplo figurado, legitima o magistrado a, verdadeiramente, abreviar o iter executivo visando a mais ampla satisfação do autor no menor tempo possível. Determinará que o valor devido seja pago em menor tempo que aquele indicado pelo legislador para a normalidade dos casos; elevará a multa prevista pelo caput do art. 475-J pretendendo, com isso, obter o pagamento da quantia devida; deferirá o levantamento do dinheiro depositado pelo arrematante sem necessidade de caução, mesmo ao arrepio da letra do §2º. do art. 475-O (...) e assim por diante. (...)”^[20]

Por conseguinte, imperioso explicitar, neste ponto, que a implementação de um sistema de efetivação (ou concretização) da tutela antecipada mais eficaz e atento às peculiaridades do caso concreto, em especial ao periculum in mora que embasou a própria antecipação dos efeitos da sentença, encontra abrigo constitucional, precipuamente nos Princípios da Inafastabilidade da Apreciação Jurisdicional (art. 5º., XXXV, CF/88) e da Duração Razoável do Processo (art. 5º., LXXVIII, CF/88).

Nesse sentido, é uníssono o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de garantir, como meio de coerção para a efetivação da tutela antecipada, o bloqueio de verbas públicas, a despeito do sistema de Precatórios constitucionalmente previsto (art. 100, CF/88), se o direito tutelado é, por exemplo, o direito fundamental à saúde, que deve prevalecer sobre o regime de impenhorabilidade dos bens públicos e de submissão dos gastos públicos decorrentes de ordem judicial a prévia indicação orçamentária^[21].

Colacione-se, por oportuno, trecho do voto condutor do Ministro Teori Zavaski, no julgamento do REsp nº.840.912/RS, afeto à matéria debatida:

“(...) Ora, em se tratando da Fazenda Pública, qualquer obrigação de pagar quantia, ainda que decorrente da conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa, está sujeita a rito próprio (CPC, art. 730 do CPC e CF, art. 100 da CF), que não prevê, salvo excepcionalmente (v.g., desrespeito à ordem de pagamento dos precatórios judiciários), a possibilidade de execução direta por expropriação mediante seqüestro de dinheiro ou de qualquer outro bem público, que são impenhoráveis.

4. Todavia, o regime constitucional de impenhorabilidade dos bens públicos e da submissão dos gastos públicos decorrentes de ordem judicial a prévia indicação orçamentária deve ser conciliado com os demais valores e princípios consagrados pela Constituição. Estabelecendo-se, entre eles, conflito específico e insuperável, há de se fazer um juízo de ponderação [ainda que se trate de decisão que concedeu a tutela antecipada, que possui mera cognição sumária] para determinar qual dos valores conflitantes merece ser específica e concretamente prestigiado. Ora, a jurisprudência do STF tem enfatizado, reiteradamente, que o direito fundamental à saúde prevalece sobre os interesses financeiros da Fazenda Pública, a significar que, no confronto de ambos, prestigia-se o primeiro em prejuízo do segundo. É o que demonstrou o Min. Celso de Mello, em decisão proferida no RE 393.175, de 1º/02/06 (transcrita no Informativo 414, do STF) (...)”.^[22] (destaques não constam no original)

Ora, submeter os provimentos deferidos em antecipação dos efeitos da tutela ao regime de precatórios seria o mesmo que negar a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, sendo certo que, se a própria legislação processual e a jurisprudência do Pretório Excelso expressam que não se proíbe a antecipação de modo geral, devem ser utilizados os mecanismos necessários para impedir o perecimento do direito tutelado, in casu, foram bloqueadas verbas públicas para garantir o direito fundamental à saúde.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo em destaque buscou evidenciar a possibilidade de flexibilização do procedimento de efetivação da tutela antecipada de urgência como corolário para a garantia da efetividade da própria medida antecipatória dos efeitos da sentença, devendo o Magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, adequar os procedimentos executivos previstos em lei (art. 273, §3º., CPC) de forma a evitar o perecimento do direito tutelado antecipadamente.

De fato, conforme exaustivamente exposto alhures,  o debate ora proposto é de grande importância para os operadores do direito, principalmente porque tem como finalidade precípua garantir a concretização da tutela antecipada de urgência o que, em última análise, significa a própria efetividade da justiça, garantida, inter alia, pelos Princípios Constitucionais da Inafastabilidade da Apreciação Jurisdicional e da Duração Razoável do Processo (art. 5º., XXXV e LXXVIII, CF/88).

Logo, fincada a premissa de que tutela jurisdicional foi antecipada porquanto urgente (ou seja, é premente a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação), é possível que não haja tempo hábil para que as técnicas executivas inicialmente indicadas para a situação em análise sejam empregadas, o que, por conseguinte, exige a flexibilização do procedimento de cumprimento, tudo para garantir a concreta realização da tutela jurisdicional já antecipada.

Por fim, ad argumentandum tantum, registre-se que a flexibilização do procedimento de cumprimento de medida antecipatória dos efeitos da sentença não busca incentivar que o jurista sistematicamente aja em desacordo ou ao arrepio da lei, inclusive porque a decisão que concede a tutela antecipada, afora a hipótese de pedido incontroverso, possui mera cognição sumária. O que se pretende, em verdade, é garantir que estejam disponíveis os mecanismos e/ou instrumentos necessários a concretização, no plano material (direito tutelado), daquilo que já foi antecipado no plano processual.

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REFERÊNCIAS

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__________. Julgamento do Recurso Especial n°. 840912/RS, de relatoria do Min. TEORI ZAVASKI. Primeira Turma . Publicação DJe: 23/04/2007.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil – Tutela Antecipada, Tutela Cautelar e Procedimentos Cautelares Específicos (Volume 4). 4ª. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

__________. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil – Recursos, Processos e Incidentes nos Tribunais e Sucedâneos Recursais: Técnicas de Controle das Decisões Jurisdicionais (Volume 5). 3ª. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Execução contra a Fazenda Pública – Regime de Precatório. 2ª. ed., rev. e ampl. São Paulo: Método, 2010.

DIDIER JR, Fredie; et. al. Curso de Direito Processual Civil (Volume 1) – Introdução ao Direito Processual Civil e Processo do Conhecimento. 13ª. dd. Salvador: Juspdvim, 2011.

__________. Curso de Direito Processual Civil (Volume 2) – Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 6ª. ed. Salvador: Juspdvim, 2011.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil (Volume 1) – Teoria Geral e Processo de Conhecimento (1ª. Parte). 7ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil (Volume 3) – Execução e Processo Cautelar. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

OLIVERA, Flávio Luís de; DEL PRETI, Bruno Bono. O Convencimento Judicial à luz da Teoria da Versimilhança Preponderante in: Revista Eletrônica da Toledo Presidente Prudente. Disponível em: < http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/ viewFile/2075/2275>. Acesso em: 07 de dezembro de 2012.

SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do Trabalho Científico. 22ª. ed., rev. e ampl. São Paulo: Cortez, 2002.

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Notas

^[1] Nesse ponto, importa ressaltar que o §3º. do art. 461, do Código de Processo Civil, bem como alguns dos denominados procedimentos especiais e, ainda, a legislação processual civil extravagante também prevêem a possibilidade de antecipação de tutela. No entanto, considerando o objetivo primordial do estudo em comento, serão explicitadas tão somente as hipóteses constantes do art. 273, da Lei Adjetiva Civil. Cfr., BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil – Tutela Antecipada, Tutela Cautelar e Procedimentos Cautelares Específicos (Volume 4). 4ª. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 36.

^[2] Ainda sobre o tema, oportuna a lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “(...) A possibilidade genérica de concessão de tutelas antecipadas foi introduzida no Brasil com a Lei n. 8.952/94, que deu nova redação aoa rt. 273 do CPC. O Código de Defesa do Consumidor, que antecedeu em quase quatro anos a reforna do art. 273, já havia previsto a possibilidade de antecipação, especificamene nas obrigações de fazer ou não fazer, no âmbito das relações de consumo (Lei n. 8.078/90, art. 84, §3º.). Antes do Código de Defesa do Consumidor e da nova redação do art. 273, havia a possibilidade, em hipóteses específicas previstas em lei, de concessão de tutelas antecipadas, em algumas ações de procedimento especial, como as possessórias de força nova e nas de alimento. (...)”. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil (Volume 1) – Teoria Geral e Processo de Conhecimento (1ª. Parte). 7ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 269.

^[3] Registre-se que, no caso do art. 273, §6º., do CPC, não se aplicam os requisitos (ou pressupostos) gerais previstos para a concessão da tutela antecipada, a saber, prova inequívoca e verossimilhança da alegação, mas antes e tão somente se exige a incontrovérsia do pedido ou de parcela dele e a desnecessidade de instrução probatória. Cfr. DIDIER JR, Fredie; et. al. Curso de Direito Processual Civil (Volume 2) – Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. Salvador: Juspdvim, 2011, pág. 538/539.

^[4] BUENO, Cassio Scarpinella.Op. Cit., pág. 38.

^[5] Em sentido contrário: GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.Op. Cit., pág. 274 e DIDIER JR, Fredie; et. al. Op. Cit., pág. 516/517.

^[6] OLIVERA, Flávio Luís de; DEL PRETI, Bruno Bono. O Convencimento Judicial à luz da Teoria da Versimilhança Preponderante in: Revista Eletrônica da Toledo Presidente Prudente. Disponível em: < http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2075/2275>. Acesso em: 07 de dezembro de 2012.

^[7] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., pág. 115/116.

^[8] No mesmo diapasão, doutrinha Fredie Didier Jr, Paulo Braga e Rafael Oliveira:

“(...) A concessão da tutela antecipada é efeito jurídico decorrente de um enunciado normativo composto por conceitos jurídicos indeterminados, como, por exemplo, prova inequívoca e perigo de dano irreparável. Preenchidos os pressupostos legais, então, é direito subjetivo da parte obter a providência, não restando ao magistrado nenhuma dose de discricionariedade. (...)”. DIDIER JR, Fredie; et. al. Op. Cit., pág. 497.

^[9] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., pág. 36.

^[10] No mesmo sentido, são os ensinamentos de Fredie Didier Jr; Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira: “(...) A concessão da tutela antecipada é efeito jurídico decorrente de um enunciado normativo composto por conceitos juridicamente indeterminados, como, por exemplo, prova inequívoca e perigo de dano irreparável. Preenchidos os pressupostos legais, então, é direito subjetivo da parte obter a providência, não restando ao magistrado nenhuma dose de discricionariedade. Convém lembrar o que foi visto no capítulo sobre a teoria da decisão: não há discricionariedade na aplicação de conceitos jurídicos indeterminados, pois a consequência jurídica é definida pelo legislador, cabendo ao magistrado, tão-somente, examinar o preenchimento do suporte fático. (...)”. DIDIER JR, Fredie; et. al. Op. Cit. pág. 497.

^[11] Nesse ponto, importa explicitar que a mesma associação não é realizada entre as expressões fumus boni juris e verossimilhança da alegação, isso porque esta última representa um grau mais intenso de convencimento que aquele. Cfr. BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., pág. 40/41 e GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.Op. Cit., pág. 274.

^[12] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., pág. 42.

^[13] Colacione-se o entendimento do processualista baiano:

“(...) O art. 273, CPC, prevê duas hipóteses em que se admite a antecipação de tutela: i) no inciso I, a antecipação de tutela assecuratória, cabível quando ‘haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’; ii) no inciso II, a antecipação da tutela punitiva, cabível quando ‘fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu’(...)”. DIDIER JR, Fredie; et. al. Op. Cit., pág. 497.

^[14] DIDIER JR, Fredie; et. al. Op. Cit., pág. 506.

^[15] BUENO, Cassio Scarpinella.Op. Cit., pág. 93.

^[16] Importa ressaltar que o referido §3º. do art. 273 menciona, em verdade, o art. 588 (revogado pela Lei nº.11.232/05), do CPC, sendo certo que a matéria é atualmente tratada pelo art. 475-O, do CPC.

^[17] Cfr., entre tantas outros, o julgamento do Ag em REsp n°. 96221/GO, de relatoria do Min. JORGE MUSSI, publicada no DJe em 07/12/2012.

^[18] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., pág. 100.

^[19] Interessante trazer à baila a mens legis da substituição da palavra “execução” por “efetivação”, ocorrida com a edição da Lei nº. 10.444/2002. Confira-se:

“(...) A palavra ‘efetivação’ que hoje está no dispositivo, lês da Exposição de Motivos que deu origem à Lei nº. 10.444/2002, justifica-se para designar fenômeno mais amplo do que o descrito pela palavra ‘execução’ que ocupava o §3º. originário. Por ‘efetivação’ deve ser enendida qualquer forma de cumprimento da tutela antecipada. Justifica-se a alteração porque, tradicionalmente, o termo ‘execução’ é fenômeno atrelado exclusivamente à forma de realização concreta de um efeito de uma específica ‘tutela jurisdicional’, a ‘condenatória’.(...)”. BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., pág. 94.

^[20] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., pág. 101.

^[21] Cfr, inter alia, REsp n°. 902473/RS – Primeira Turma – Rel. Min. TEORI ZAVASKI – Data DJe: 03/09/2007 e AgRg no REsp n°. 935083 – Segunda Turma – Rel. Min. HUMBERTO MARTINS – Data DJe: 15/08/2007.

^[22] REsp n°. 840912/RS – Primeira Turma – Rel. Min. TEORI ZAVASKI – Data DJe: 23/04/2007.