Breves anotações sobre as formas de constituição da família segundo a Constituição atual

Preocupação jurídica presente no seio da sociedade brasileira, após o advento da Constituição Federal de 1988, é exatamente a forma de chancela jurídica estatal relativamente à união dos sexos opostos, à constituição da família, a proteção à prole, o aspecto patrimonial da equação homem – mulher – filhos, bem como toda a gama de valores que gravitam sob a família, especialmente a affectio entre os seus membros. Por ocasião daquele texto constitucional, o organismo familiar desprendeu-se da instituição condicionante para sua validade jurídica: o matrimônio. O legislador constituinte amparou a união estável livre (Concubinato: denominação em data pretérita), instituição desburocratizada das amarras e requisitos fundamentais presentes no enlaço conjugal, outrora tida como contrária ao ordenamento jurídico, visualizada com menoscabo e desapreço, já que sua existência, paralela ao matrimônio, importunava juscivilistas mais conservadores, que tentavam repudiar tudo aquilo que comprometesse a relação conjugal, consolidada sob o crivo estatal. Acertadamente, com a evolução da sociedade, o legislador não pôde deixar à margem um instituto que coexiste e sempre coexistiu ao lado do matrimônio, conquistando casais que pretendem uma união mais libertária da fiscalização por normas cogentes, já que as que disciplinam o casamento, são extremamente controladas pelo Estado, pois é de seu interesse velar pelo amparo da família, e data vênia, ainda é no casamento que se encontra a segurança jurídica de uma entidade familiar regrada e estabilizada.

Como bem proclama o preclaro civilista Caio Mário da Silva Pereira, vivemos uma crescente Publicização do Direito de Família, e por conseqüência, do casamento, já que este instituto, ainda considerado pela grande maioria dos doutos civilistas pátrios como sendo o meio assecuratório ideal de constituição da família, pretendida pelo Estado, pois, o Estado-Juiz disciplina regras que devem ser seguidas necessariamente pelos cônjuges, interferindo e fiscalizando o comportamento destes dentro da sociedade doméstica, e em especial, destes relativamente aos filhos, fornecendo aos contraentes do matrimônio uma pequena margem de autonomia, a fim de que o Direito Civil não perca seu objetivo: regulação dos interesses privados. Decerto, as normas disciplinadoras do instituto casamento são de cunho formalístico, dotadas de solenidade, devendo os nubentes seguir passo a passo, a previsão do legislador, como uma espécie de norma padronizada a ser respeitada, sob pena de irregularidade, nulidade, anulabilidade ou mesmo inexistência do casamento. Em contrapartida, foi feliz o legislador, pois tais leis-padrões acabam por afastar do casamento, e conseqüentemente da família, toda a sorte de males que poderiam danificar a constituição da sociedade familiar, como exemplos: adultério, incesto, bigamia, fraudes(no que tange aos patrimônios dos cônjuges para com terceiros), conduta desonrosa dos consortes, enfim, uma série de fatores cuja inobservância conduziriam a instabilidade e ao caos social. Viveríamos numa verdadeira balbúrdia de valores se o Estado não tomasse para si a responsabilidade de delimitar a forma e os meios da convolação das núpcias e os regramentos a que estão sujeitos os cônjuges na constância da sociedade conjugal. Todavia, é de bom talante gizar que tal intervenção nos interesses privados é imprescindível para bem se pautar a sociedade, já que a família é sua célula de formação( estrutura-base), seja ela decorrente do matrimônio ou não.

Ocorre, porém, como já elucidávamos acima, que a união estável entre pessoas do sexo distinto, livre de todos requisitos condicionantes do casamento revelados pelas normas de pesado caráter publicístico, inseridas dentro de um Código regulador de interesses privados, foi institucionalizada, ou melhor, foi recepcionada constitucionalmente. Na realidade, tal situação fática sempre existiu dentro de nossa sociedade, necessitando pois o legislador voltar-se mais atentamente aos reclamos que os casos concretos protestavam. Situações que se encontram fora das amarras legais do matrimônio, que resultam mesmo assim, na constituição da família, e por isso mesmo, requerem e merecem a devida preservação e amparo estatal. Esta foi a preocupação do legislador-constituinte ao tentar equipará-la ao casamento.

Mas qual seria a estabilidade de tais uniões?

No casamento, há uma gama de garantias, bem como de deveres impostos aos contraentes, todos disciplinados no Código Civil e Leis Extravagantes. O legislador, vendo o instituto tradicionalíssimo do matrimônio com bons olhos, o amparou quase que perfeitamente. E, indubitavelmente, ainda é a forma mais segura para aqueles que pretendem constituir uma família.

O mesmo não se deu com a União Estável Livre, que ganhou relevância jurídica recente, sendo disciplinada pelo Estatuto da Convivência( Leis 8971/94 e 9278/96), preservando os interesses e pretensões, primeiro, indiretamente: dos filhos havidos fora do casamento, equiparado-os aos havidos do enlaço matrimonial, proibindo quaisquer designações discriminatórias; segundo, diretamente: das pessoas que pretendem unir-se estavelmente, ou regulando as que já se achavam convivendo sob o mesmo teto, compartilhando interesses patrimoniais e espirituais, com ou sem prole constituída.; e terceiro, também diretamente: para regular a situação do antigo concubinato adulterino(o que não o fez com precisão), ou seja, aquela relação de qualquer dos cônjuges com terceiro(concubina ou concubino) vista ainda com preconceito, coexistindo paralelamente ao casamento. Esta última não teve o respaldo legal merecido.

Assim, o Estatuto dos Conviventes, como é modernamente chamado, só veio expressar um ambiente normativo relativamente a uma situação jurídica pretérita, julgada reiteradamente pelos nossos tribunais, com inúmeras decisões de reconhecimento, a priori, do concubinato adulterino, resguardando direitos mais obrigacionais do que pessoais(familiares) à concubina, em decorrência dos serviços prestados ao seu amásio pelo período significativo da convivência. Tais julgados acarretaram a formulação da marcante Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, grande fundamento para a formulação das Leis dos Companheiros.

Talvez seria um contra-senso legislar sobre uma união considerada como estável que por si só já reflete em nossa consciência, a liberdade, a autonomia das pessoas em se relacionarem à sua forma, longe, portanto, da intervenção do Estado com suas normas cogentes, como ocorre no casamento(pacto de direito). Seria preciso normatizar estas uniões libertárias? Porque a necessidade de amparo? Seria presumível a estabilidade da união livre?

Acontece que, indiretamente, o legislador desejou amparar o que denominou no texto constitucional de "entidade familiar", protegendo a pessoa dos filhos e até mesmo a condição, digo, a situação de "unidos" dos contraentes do pacto de fato, com interesses patrimoniais recíprocos, com valores espirituais mútuos, com colaboração material e espiritual, e mandamentos que se equiparam aos presentes no casamento (assistência mútua, respeitabilidade, lealdade, coabitação, comércio sexual, deveres recíprocos, etc), porém, não exteriorizados por uma norma cogente, de cunho publicístico, como ocorre neste instituto. Ademais, ressalte-se que a Constituição Federal faz uma pequena equiparação da união livre ao matrimônio, quando o legislador-constituinte menciona: "Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento – Art. 226, § 3° ) Ocorre que, implicitamente, podemos constatar que o texto constitucional discriminou, timidamente, a união de fato, pois, juridicamente, não podemos falar em isonomia entre os dois institutos, muito embora a finalidade das normas que os regem seja a mesma: proteção da família.

E qual seria a final a diferença marcante da família constituída sob o regime matrimonial e aquela decorrente da união estável? Seriam meras normas formais o ponto de divergência e de supremacia da primeira sob a segunda?

Nenhuma diferença há, o que houve foi a supervalorização do casamento quando da sua legislação. O espírito e a visão finalística do legislador de 1916, que no momento da criação da norma, fora influenciado por valores que a sociedade da época reclamava. Daí perceber-se que alguns regramentos de cunho tão formalístico, hodiernamente, não tem relevância jurídica, pois aquilo que tinha validade jurídica para sociedade naquela década sofreu profundas mudanças, sendo necessário a reforma para atender-se aos protestos da sociedade atual. Um exemplo marcante desta mutabilidade social é exatamente a decadência do poder marital, tão supremo e expressivo em data pretérita, ameaçado pelo Estatuto da Mulher Casada(1942), onde a mulher ganhou maior autonomia na sociedade doméstica, estando atualmente em pé de igualdade com o homem – isonomia dos sexos.

Agora, vivemos situação parecida, todavia, o legislador ordinário não foi tão extremamente técnico e detalhista como alhures, pois a situação reclamava por disciplina sem muito rigorismo formal.

Notadamente, este "pacto de convivência" com designa o consagrado civilista Caio Mário, não deve também ofender os preceitos de ordem pública e os bons costumes. Entrementes, a lei da convivência não menciona com maiores pormenores, quais seriam as ofensas ao ordenamento jurídico, dignas de reprovação. Já no que tange ao casamento, o legislador expressamente estabeleceu as condutas negativas reprováveis, desestruturantes do instituto maior: a família.

O Estatuto tenta, pois, regrar condutas, comportamentos dos integrantes desta união, de uma forma perfunctória, pautou-se com flexibilidade o legislador, exatamente por valores outros que o subsidiaram à feitura da norma, sem o ranço formal de outrora. Talvez porque o legislador ordinário estivesse temeroso de criar um instituto de características mui semelhantes ao matrimônio, a ponto de com este confundir-se e confrontar-se. Aí teríamos um complexo e prolixo ambiente normativo regulando interesses familiares.

Data vênia máxima os entendimentos contrários, o nosso é de que, o legislador ordinário responsável pelo Estatuto, não deu um passo decisivo para a regulamentação desta situação de fato, na medida em que deixa bastante abstrata a aplicabilidade daqueles dispositivos legais, importando ao aplicador do direito a função inteiramente subjetiva, a dura tarefa de constatar o que seria, o que configuraria uma união estável, dificultando bastante o momento da aplicação da norma ao caso concreto. Estaríamos retrotraindo à época da Súmula 380 do STF?

Não se pode tratar com superficialidade um instituto que a cada dia reclama por mais amparo jurídico. O legislador deveria ter sido mais preciso a fim de que tal sociedade de fato adquirisse autonomia própria e se desvinculasse do instituto casamento, pois, se guarda para si peculiaridades que lhe são inerentes, não pode valer-se de outro instituto, com o qual se incompatibiliza na prática. Já que a intenção é amparar, que se faça com o respaldo que o fato social protesta. E o fato de duas pessoas se ligarem, com propósitos comunais, sejam materiais ou espirituais, objetivando ou não a procriação, enseja maiores regramentos por parte do Estado, a fim de que outras situações não previstas pelo legislador possam ser solucionadas sem se socorrer ao instituto casamento, que contém dispositivos que não se coadunam com as razões jurídicas presentes nas leis que regulam o estado convivencial, que são basicamente a tutela de interesses dos companheiros, sem aquelas normas imperativas que gravitam sob o matrimônio. A união é livre, carece somente de legislação mais pormenorizada a fim de que se liberte do instituto casamento, havendo a necessidade de legislar para completar as lacunas existentes, algo não realizado com muita precisão pelas nossas egrégias cortes.

O que se deve pretender é uma legislação mais completa, com critérios de aferição mais concretos, o que facilitaria bastante a aplicação. Não uma forma de restrição, mas, uma equiparação, visto que, sob ambos os institutos, é constituída a família, e não podemos crer que, por conta do rigorismo formal constante no casamento, a família estruturada sob seu manto gozaria de maior legitimidade ou estaria hierarquicamente privilegiada. Não, mesmo porque, até o casamento fora bombardeado por novos valores, novas concepções, que muito o fragilizaram. Com tal desiderato, também se deixaria de recorrer analogamente ao casamento em busca da solução pacífica não disciplinada pelas referidas leis do Estatuto. Obviamente que tal distinção não poderia contrariar princípios primordiais com os vistos no casamento, instituição por excelência, de regulamentação mais substanciosa e laboriosa.

A legislação dos Conviventes se mostra insuficiente, especialmente quando não se tem por regulado, de forma robusta, o concubinato adulterino, ainda tratado com desapreço pela fatia da sociedade mais conservadora. Assim, perante o casamento e face ao direito sucessório, não tem a "concubina" garantias junto ao acervo hereditário de seu companheiro extinto, já que o cônjuge sobrevivo tem maiores prerrogativas, estando numa situação jurídica favorável. Esta é prova inequívoca da discriminação entre os institutos. O que se buscaria sanar neste conflito de interesses não seria dar titularidade à concubina, como possui o cônjuge supérstite (status matrimonial), mas apenas proporcionar àquela maiores garantias, já que contribuiu, colaborou, funcionou como co-participante na constituição de um patrimônio juntamente com o de cujus (seu companheiro), seja em força de trabalho, seja em valores, seja ainda de maneira indireta, como na hipótese de proporcionar ambiente doméstico que propicie ao companheiro dirigir sua energia, esforço ou imaginação criativa, para o acúmulo de um patrimônio em que teve participação decisiva, colaboração esta que, em alguns casos, não são ofertados pelo cônjuge sobrevivo(virago ou varão) dentro da relação conjugal. E se desta união extramatrimonial, porém, paralela ao casamento, resultam filhos, a situação é digna de maior relevância e amparo jurídico. Ademais, certos casamentos não têm razão jurídica de existência, tendo deveres e compromissos matrimoniais esmagados, inexistindo o débito conjugal, os interesses recíprocos, revelando-se verdadeira separação de fato, com coabitação sob o mesmo teto(Falsa idéia de preservação do casamento). No entanto, valores muito mais profundos e muito mais interligados, conferindo uma estrutura mais organizada e estável, podem ser exteriorizados no concubinato adulterino do que num casamento fracassado e esfacelado.

Por fim, ressalte-se que a legislação que versa sobre o estado convivencial não pondera por uma instrumentalidade garantista dos envolvidos no pacto de fato. Consubstanciada a união livre, como hão de relacionar-se os companheiros para que seja tal desiderato sustentável? Seria presumível a estabilidade desta união, já que suas regras não são tão precisamente "fiscalizadas" pelo Estado como ocorre no casamento? Ora, nem mesmo este, com a gama de dispositivos que possui, não goza de estabilidade presumida! Muito mais sensível estaria a união livre. Ademais, se o legislador, na lei 9.278/96, foi capaz de delinear "alguns regramentos de conduta" a que devem observar os companheiros(fidelidade, respeitabilidade, etc), a fim de preservar os interesses do pactuantes, com muito mais propriedade estes devem seguir a finalidade pretendida pelo legislador. Na falta(violação de "deveres") de qualquer dos conviventes, o prejudicado deverá fazer valer suas pretensões contra a conduta desviada do culpado, já que, mesmo por ser libertária a sociedade de fato, não se pode deixar que comportamentos arbitrários venham a deteriorar e pôr em risco a União Livre, mesmo porque, o grande objetivo estatal ao amparar tal instituto é a tutela jurídica da família, já que a conceituação de entidade familiar não se baseia mais tão somente na necessidade de procriação, na existência da prole, mas, doravante, na forma essencial de aferição: o nível de afeição entre os integrantes de qualquer entidade doméstica, não importando os componentes que a constituam Talvez isso prevalecerá num futuro bem próximo, independentemente de critérios legais a serem seguidos com rigor, quando a affectio será elemento decisivo para constatação de uma sociedade dita estabilizada, pois os laços sentimentais que envolvem os indivíduos são as bases e o sustentáculo pretendido pelo Estado para a conceituação mais harmoniosa daquilo que venha a configurar a verdadeira entidade familiar.

Se a motivação foi legislar para proteger a entidade familiar, que sejam disciplinadas e delimitadas leis mais patentes, a fim de aferir-se com mais eficácia, firmeza e precisão esta situação jurídica constitucionalizada pela Lex Fundamentalis. Então, produzir-se-ão normas que ofereçam a devida estabilidade, fazendo-se jus assim a denominação do instituto: União Estável Livre.

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Bibliografia Consultada

BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil; direito de família, 19. ed. Saraiva: São Paulo, 1980, vol. 2.

ESPÍNOLA. A Família no Direito Brasileiro. Conquista, 1957.

PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito de Família. V. 3; id. Tratado de Direito Privado, v. 9.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil; direito de família.. São Paulo: Saraiva, 1980. v.6.

SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil, Saraiva, Rio de Janeiro: Forense, 1997, 11ª ed.