Nota Técnica sobre constitucionalidade da assistência jurídica pelos Municípios

Trata-se de Nota Técnica sobre Assistência Jurídica pelos Municípios cujo objeto é a implantação do serviço de assistência jurídica municipal gratuita, em razão da obrigação constitucional do Município de garantir o acesso à Justiça a todo e qualquer indivíduo, o que encontra respaldo no art. 23, II, da Constituição Federal, por meio de sua defesa e assistência, judicial e extrajudicial, reduzindo a pobreza por meio de medidas públicas assistenciais essenciais, as quais não são atividades privativas do Estado, mas de todo e qualquer ente federativo.

Temos quase 6.000 (seis mil) municípios e menos de 2.000 (dois mil) são sede de comarca. Ademais, não existe pobre federal, pobre estadual e pobre municipal. O serviço de assistência jurídica é apenas uma assistência pública e não uma atividade privativa com poder de polícia.  A assistência jurídica é de apoio, assim como assistência médica, social, educacional, ou seja, é assistência.

Ocorre que a Constituição Federal consagrou, dentre as garantias constitucionais elencadas no artigo 5º, especificamente no inciso LXXIV, que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, o que, de fato, não vem sendo observado no Município de Cascalho Rico.

Pelo conceito de Estado, entende-se União, Estados e Municípios. Aliás, é muito mais lógico ter assistência jurídica prestada pelos Municípios do que pela União.

A presente Nota  não visa a instalação Defensoria Pública Municipal, mas apenas efetivar a obrigação do serviço de assistência jurídica aos carentes pelos municípios. Não se pretende criar uma instituição. Assistência jurídica não é, e nem pode ser, atividade privativa da Defensoria, sob pena de o cidadão perder direito de escolha e tornar-se servo em vez de cidadão, dificultando e negando serviço essencial e fundamental, violando sua autonomia ao se criar redutos de corporações.

Assistência jurídica é serviço público de natureza social, mas não é atividade de poder de polícia, fiscal, logo não é ente de poder estatal, caso contrário, nem poderia ser prestado pela iniciativa privada. O serviço de assistência jurídica não é de natureza judicial, inclusive pode ser prestado extrajudicialmente, logo não se pode enganar na retórica de que não pode existir Assistência Jurídica Municipal, pois inexiste poder judiciário municipal. Aliás, os Municípios podem até criar entes de conciliação e mediação. Não havendo impedimento que se faça para consultorias jurídicas e outras atividades de assistência.

Viola o Estado democrático de direito e os direitos humanos a cultura de “monopólio de pobre” com intuito de vedar que o mesmo tenha opções de escolha, ou seja, não tenha autonomia, deixando de ser sujeito e tornando-se objeto.

Negar a obrigação do município de prestar serviço de assistência jurídica ao dizer que é apenas estadual e federal, é o mesmo que alegar implicitamente que temos pobre estadual e pobre federal, mas não existe pobre municipal. Não faz sentido o discurso de "monopólio de pobre" na assistência jurídica.

Prima facie, cumpre ressaltar que a inexistência de legislação que defina o quem vem a ser ‘insuficiência de recursos’ não pode obstar o gozo da garantia constitucional em comento, até porque o indivíduo não pode ser lesado pela inércia do Poder Legiferante.

Do mesmo modo, não há que falar em ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, haja vista que o que se pleiteia é que o Município cumpra obrigação que o Texto Constitucional lhe atribuiu originariamente e que, até a presente data, não se vislumbra efetivada.

Não há interferência do Poder Judiciário na discricionariedade da Administração Pública, até porque não se pode falar em discricionariedade quando se requer a efetivação de direito fundamental como o é o acesso à Justiça, assim alcançado mediante a ampliação dos meios colocados à disposição dos indivíduos para prestação assistência jurídica judicial e extrajudicial.

A assistência jurídica deve ser entendida como a atividade que envolve, não só a defesa do assistido em juízo, mas também serviços jurídicos não relacionados ao processo, tais como orientações individuais ou coletivas, esclarecimento de dúvidas acerca de assuntos que envolvem questões legislativas e mesmo um programa de informação a toda comunidade, em exercício típico de atividade de consultoria, assim praticada de forma extraprocessual.

Trata-se, pois, de um múnus publico consistente na defesa e assistência do indivíduo, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não-estatais, conveniadas ou não com o poder público. É inequívoco, porém, que a prestação do serviço pelo Estado é indispensável.

A assistência jurídica é, portanto, instrumento de destacada importância para que se possa alcançar a efetiva igualdade jurídica entre os homens. Somente mediante a efetiva prestação de assistência jurídica é possível fazer valer, na prática, os princípios constitucionais da isonomia bem como a garantia constitucional do direito de ação e do acesso à Justiça.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O princípio constitucional assegura que nenhum conflito poderá deixar de ser apreciado pelos órgãos jurisdicionais, dos quais espera-se solução “útil” e definitiva para todo e qualquer litígio. Trata-se da garantia constitucional do direito de ação.

A garantia deve ser entendida não só como mera afirmação formal de que o Judiciário se encontra de portas abertas, à espera dos litigantes. É necessário que seja extirpado quaisquer obstáculos colocados no caminho do acesso à Justiça. Ora, se a ação não é exercida por mera impossibilidade material da parte, de nada adianta a mencionada garantia constitucional.

Complementando o direito fundamental de ter apreciado pelo Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão, ainda em sede de garantia fundamental, a Carta Constitucional consagrou o direito do indivíduo economicamente carente, de receber do Estado, em suas três esferas, a prestação de assistência jurídica gratuita e integral, inclusive extrajudicial.

O já mencionado artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, ao incumbir ao Estado o dever de assistência jurídica, o faz em seus três níveis, sendo eles a União, os Estados, Municípios e Distrito Federal. Nesse rumo, embora o artigo 24, inciso XIII, estabeleça  se tratar de competência concorrente dos Estados e da União legislar sobre assistência jurídica, os Municípios também recebem essa atribuição, mormente pela interpretação lógico-sistemática do Texto Constitucional.

Ademais, o artigo 30, inciso I, da CF/88, determina ser competência dos Municípios legislar acerca de assuntos de interesse local. Ora, a assistência jurídica é, inquestionavelmente, assunto de interesse local. Trata-se da garantia aos munícipes do acesso à Justiça, cuja disciplina deve ser realizada em âmbito local, de acordo com as necessidades e possibilidades da comunidade.

Outrossim, o artigo 23, inciso II, estabelece como sendo competência administrativa de ambos os entes federativos “cuidar da assistência pública”.  Trata-se de competência não legislativa, determinando um campo de atuação político-administrativa, regulamentando o campo de exercício das funções governamentais do Estado, em suas três esferas.

A que ressaltar que o termo assistência pública deve ser entendido com toda a amplitude que lhe consagra o Texto Constitucional, alcançando, dentre outras, as políticas públicas assistenciais formuladas em benefício da saúde, da educação e, inclusive, da assistência jurídica (nesse sentido foi a manifestação do Ministro Ayres Britto no pedido de Suspensão de Liminar nº 638, perante o STF).

A própria legislação federal, através do artigo 1º da Lei 1060/50, determine a possibilidade de os Municípios prestarem assistência jurídica aos membros da comunidade, nos seguintes termos: “Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei”.

Vale ressaltar que não se confunde assistência jurídica com a instituição da Defensoria Pública. Esta é, sem dúvida, órgão essencial à função jurisdicional do Estado, incumbido da orientação e defesa dos hipossuficientes perante o Poder Judiciário, nos moldes consignados no artigo 134 da CF/88.

Porém, inaceitável a conclusão de que é o único órgão destinado a tal fim, até porque, se assim o fosse, não haveria motivo para que o artigo 23, inciso XII, da CF/88 estabelecesse a assistência jurídica e a defensoria pública como temas diversos cuja competência legislativa é concorrente entre os entes federativos.

É fato que a Defensoria Pública é órgão estadual destinado a garantir o direito fundamental consignado no artigo 5º, inciso LXXIV, da CF/88, porém, não pode ser tido como o único, sob pena de restringir o acesso à Justiça. É sabido que o Estado, strito sensu, não possui aparato suficiente para instituir Defensorias Públicas em todas as Comarcas do país, de modo que, conferir tão somente a ela a atribuição de defesa dos economicamente carentes seria privar, milhares de indivíduos do direito de acionar o Poder Judiciário para solução de um conflito.

Ademais, nem todos os Municípios são Comarcas (na verdade, dos quase 6.000 municípios brasileiros, apenas 2.000 são sedes de Comarcas), como é o caso do ora requerido e, portanto, não contam com a prestação local do Poder Judiciário, do Ministério Público, tão menos da Defensoria Pública. Seria, então, coerente, inviabilizar o acesso desses munícipes à Justiça? Tratar-se-ia de brutal afronta ao princípio da igualdade material e formal preconizada pela Carta Constitucional. Revela-se, pois, indispensável a assistência jurídica prestada em âmbito municipal.

A orientação jurídica e a defesa dos indivíduos em todos os graus são funções essenciais à prestação jurisdicional, porém não são privativas do Estado. Exatamente por ser essencial é que a assistência jurídica deve ser prestada de forma integral, em verdadeira rede de atendimento.

Restringir a assistência jurídica aos órgãos da Defensoria Pública Estadual, ou, onde inexistentes estes, aos advogados dativos, é o mesmo que restringir o princípio constitucional da ampla defesa e do livre e integral acesso à Justiça.

Ora, raciocínio similar diz respeito à segurança pública, a qual não pode ser imposta, exclusivamente, à Polícia. É fato que a segurança pública pode e deve se realizar da forma mais ampla possível, em benefício da população, não se vinculando, portanto, a determinada instituição. Da mesma forma não se pode falar que compete exclusivamente a um ou outro ente federativo prestar a segurança pública, haja vista ser responsabilidade de todos a sua realização.

Vale ressaltar, ainda, que não se pretende a criação de uma defensoria pública municipal, mas apenas a assistência jurídica municipal, a qual amplia o direito de escolha a um advogado de confiança, assegurando o acesso à Justiça, consoante ordem Constitucional.

A Constituição Federal não estabeleceu reserva de mercado ou monopólio do serviço de assistência jurídica, a possibilitar que entidades ligadas ao Poder Público, ou não (como, por exemplo, ocorre com os núcleos de práticas jurídicas conveniados às instituições de ensino) prestem aos indivíduos economicamente carentes tal serviço, garantindo-lhes o acesso à Justiça de forma irrestrita. 

O serviço de assistência jurídica consultiva e judicial gratuito universaliza o acesso à Justiça e consolida a supremacia do bem comum e a promoção da cidadania. Nesse sentido, quanto maiores as possibilidades colocadas à disposição do indivíduo no âmbito da assistência jurídica, mormente quando o Estado, stricto sensu, não consegue prestar o serviço à contento, maior será a garantia de efetividade do direito fundamental em comento.

Inclusive, diversos ordenamentos jurídicos pátrios positivam o dever do Município de prestar a assistência jurídica ao indivíduo.

Dentre eles, destaca-se o Estatuto da Criança e do Adolescente que, em seu artigo 86, estabelece que “a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios”. E arremata: “compete aos estados e municípios promoverem a adaptação de seus órgãos e programas às diretrizes e princípios estabelecidos nesta Lei” (artigo 259, parágrafo único).

Inúmeras são as demandas judiciais e extrajudiciais que trazem em seu bojo o interesse de crianças e adolescentes. Seja na apuração de atos infracionais ou em questões de natureza cíveis, tais como família, adoção, emancipação, casamento e outros, a necessidade de assistência jurídica é grande e exige, portanto, vários núcleos de atendimento, a promover o amplo e irrestrito acesso à Justiça.

No mesmo rumo, o Estatuto da Cidade também prevê a “assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos” como instrumento da política urbana, não restringindo o serviço a qualquer órgão ou âmbito federativo.

O Estatuto da Terra, por sua vez, estabelece que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão unir seus esforços e recursos, mediante acordos, convênios ou contratos para a solução de problemas de interesse rural, principalmente os relacionados com a aplicação da presente Lei, visando a implantação da Reforma Agrária e à unidade de critérios na execução desta” (Lei nº4.504/64, artigo 6º).

A execução penal, também, exige intensa assistência jurídica, eis que a maioria dos apenados encontram-se reclusos sem qualquer informação acerca do andamento de seus processos, bem como de providências acerca dos benefícios aos quais tem direito. Nesse sentido, eis o artigo 15 da LEP: “A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado”.

Do mesmo modo a violência doméstica também demanda o serviço, seja no âmbito cível ou criminal, seja em benefício da vítima ou do acusado. Assim, resta consignado no artigo 28 da Lei 11.340/06 que “é garantido a toda mulher em situação de violência doméstica e familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado”.

De forma expressa, ainda, a Lei 9.099/95 prevê a necessidade de assistência jurídica a viabilizar os feitos perante o Juizado Especial, nos termos dos artigos 9º e 56, in verbis:

“Art. 9º. Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

§ 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.

”“Art. 56. Instituído o Juizado Especial, serão implantadas as curadorias necessárias e o serviço de assistência judiciária.”

Dentre inúmeros outros casos, há necessidade de assistência jurídica para orientação da população na utilização dos serviços notariais, tanto afetos ao registro civil quanto de imóveis; bem como na constituição de associações comunitárias, tais como associações de bairro.

Não fosse só isso, poderá a assistência jurídica municipal colaborar na atuação junto à seara trabalhista, consumerista, previdenciária, dos direitos sociais, na representação de ONGs, inclusive no ajuizamento de ações civis públicas, e sindicatos, até mesmo para impetrar Mandado de Segurança Coletivo. Não se está obrigando o cidadão carente a utilizar  assistência jurídica municipal, porém é um absurdo entender que o Município pode gastar com festas, mas não com assistência jurídica.

Além disso, no CREAS (Centro de Referência Especializada de Assistência Social) já é obrigatória a presença de um advogado social no Município e no CRAS (Centro de referência em Assistência Social) é recomendável, já que, por ora, a presença é facultativa, mas tendente a ser obrigatória, tudo isso no SUAS (Sistema Único de Assistência Social).

Vê-se, pois, que a prestação do serviço de assistência jurídica pelo Município aproxima os indivíduos do Poder Judiciário, bem como viabiliza as demandas administrativas que exigem conhecimentos técnicos jurídicos. Nesse rumo, tem-se ampliadas as possibilidades de acesso à Justiça, garantindo aos munícipes o direito fundamental de apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, aumentando, ainda, os mecanismos de defesa colocados a sua disposição.

Diversos Municípios, em diversos Estados, já implantaram a denominada Assistência Jurídica Municipal, restando inconteste o sucesso em diversas áreas de atuação. Seguem os exemplos destacados:

a) Barão de Cocais/MG, através da Lei Municipal nº. 1.318 de 2005, posteriormente substituída pela Lei 1433/2009;

b) Venda Nova do Imigrante/ES, que noticia a realização de 461 atendimentos à população carente do município, sendo 94 petições cível, 88 petições criminais, 133 orientações jurídicas, 12 agendamentos de audiências, 49 audiências realizadas e 85 requerimentos em processos;

c) Porto Alegre/RS, onde fora implantada a Procuradoria de Assistência Jurídica Municipal, por intermédio da Lei nº 7.433/94, a qual trata, dentre outras, das matérias de regularização fundiária;

d) Timon/MA, onde existe a Secretaria Municipal de Assistência Jurídica, responsável, no ano de 2010, pela interposição de mais de 1.000 ações em diversas áreas;

e) Ouro Preto/MG, cujo atendimento já superou o patamar de 14 mil casos, tendo sido ajuizadas 2.500 ações cíveis e acompanhados mais de 3 mil processos;

f) Brumado/BA, noticia um alto volume de atendimento à população, alcançando índices superiores aos esperados.

Estes são alguns exemplos da bem sucedida implantação da Assistência Jurídica Gratuita Municipal, a demonstrar, de fato, que a prestação do serviço pelo Município amplia o acesso à Justiça, restando inaceitável que haja monopólio do mesmo por um único órgão estatal, principalmente quando este não é capaz de suprir a demanda.

A rigor, não faz sentido que o Município possa gastar com cultura e festas, mas não possa e nem seja obrigado a ter um serviço de assistência jurídica pública.

Alguns setores usam falsamente o discurso de democracia, ampliação de direitos, dignidade humana, mas na prática querem explorar reservas de mercado e tornar a sociedade refém, em especial, os carentes.

De tal arte, é premente que o Município institua a Assistência Jurídica gratuita, mediante a estruturação do órgão, inclusive no pertinente aos cargos e dotação orçamentária, com o fito de amenizar os problemas sociais, fazendo com que os indivíduos que não tenham condições de custear a advocacia particular, tenham, também, seus direitos garantidos mediante o acesso à Justiça, principalmente quando o  Município não é sede de Comarca e não conta com sede da Defensoria Pública Estadual, a qual, ainda que existente, não impediria a ampliação do serviço.          

Entendimento de monopólio acaba por atender aos interesses corporativistas de dominação e não de emancipação, ao vedar o direito de escolha e tornar o cidadão refém de reserva de mercado.

A rigor, deve-se focar  nos interesses dos usuários do serviço e não nos dos prestadores de serviço, porém praticamente não se vê discussão para definir o que seria carente, o que se tornou meramente retórica e um ser invisível na justiça.

O serviço público de assistência jurídica não é atividade de poder, embora seja essencial, logo não faz sentido impedir os Municípios de prestarem o serviço com base no art. 23, II, da Constituição Federal, uma vez que assistência jurídica pelos Municípios não se confunde com defensoria e a própria Lei Federal 1060/50 permitiu aos Municípios prestarem assistência jurídica.