Agências executivas.

Sumário: I. Conceito de Agência Executiva. II. Agências Executivas na União. III. Efeitos jurídicos da qualificação. IV. Outros aspectos diferenciais. V. A Agência Executiva na prática. VI. Conclusão.

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I. CONCEITO DE AGÊNCIA EXECUTIVA

Tratar de agência reguladora e agência executiva é tratar de formas de autarquias especiais. A expressão autarquia especial é imprecisa no direito brasileiro. A rigor, como as autarquias são constituídas por lei específica, toda autarquia deveria ser considerada especial. A expressão autarquia especial, porém, tem uso dogmático menos rigoroso. Ela foi empregada, pela primeira vez, na Lei nº. 5.540, de 28.11.1968, para ressaltar o fato da universidade pública apresentar um grau de autonomia administrativa superior àquele reconhecido às demais entidades autárquicas.^[1]

No entanto, nunca houve um padrão comum para as autarquias especiais e, mais ainda, qualquer espécie de uniformização no interior das diversas variações tipológicas de autarquia. É assim também com as agências reguladoras. As agências reguladoras são definidas como autarquias especiais porque o legislador lhes conferiu, desde o momento da constituição, um conjunto de garantias em face da Administração Direta suficientes para caracterizar uma particular ampliação da autonomia decisória, administrativa ou financeira dessas entidades em relação às demais autarquias existentes. Porém, não há um padrão obrigatório para as agências reguladoras, como não há para as autarquias em geral, adotando o legislador um critério casuístico na definição do grau de independência de cada agência reguladora.

Não há nisso especial novidade. Como as entidades da administração indireta no Brasil são criadas por lei específica ou têm a sua criação autorizada por lei específica^[2], permanece, em última instância, em mãos do legislador a definição do grau de autonomia decisória dos entes da administração indireta em relação à administração direta, respeitados, obviamente, os limites constitucionais. O legislador é, na matéria, quase na totalidade dos casos, explicitamente casuístico. Excepcionalmente, a Constituição Federal recusa ao legislador o casuísmo em matéria de organização administrativa, exigindo que a lei observe parâmetros uniformes definidos em lei complementar (ex. áreas de atuação das fundações governamentais^[3]) ou até fixados em lei ordinária (ex. exigência do estatuto jurídico comum das empresas públicas e sociedades de economia mista^[4]). O que merece registro é o caráter rígido desse dilema entre a padronização e o casuísmo em matéria organizacional, resumindo-se a questão, em geral, na seguinte alternativa: ou (a) as normas são específicas de uma entidade e são definidas de modo exclusivo, estável e singular; ou (b) as normas são fixadas de um modo geral, abrangendo todos os entes de mesma espécie, ao menos em face de determinada relação jurídica, fixando determinado esquema de padronização.

Considerando esses elementos, ao menos do ponto de vista organizacional, a grande novidade a estudar não é a conformação das agências reguladoras, mas sim a compostura peculiar das agências executivas. Tentarei demonstrar que o modelo pensado para as agências executivas, ainda em boa parte não implementado, pode romper com o dilema organizacional referido acima, oferecendo uma terceira saída para conjugar flexibilidade administrativa e padronização organizacional. Esse enfoque jurídico-organizacional, porém, não tem recebido maior atenção na doutrina.

A tradição brasileira de uma administração pública autoritária fez com que a preocupação dos administrativistas se concentrasse no estudo das "formas de expressão" da função administrativa (por exemplo, ato administrativo, contrato administrativo) e nas garantias dos administrados (princípios jurídicos condicionantes da administração e o tema do controle administrativo) com vistas a precisar os limites e os condicionamentos do agir da Administração. A estruturação do aparato administrativo, a organização da Administração no seu sentido subjetivo ou orgânico, recebeu muito menor atenção. Existem, evidentemente, exceções, como o clássico trabalho sobre autarquias do Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO^[5]. Mas são exceções que apenas evidenciam a lacuna bibliográfica existente. O problema organizatório é tratado de forma mais superficial também pela dificuldade de encontrar traços típicos ou uniformes na matéria, uma vez que as organizações apresentam perfis específicos, singulares, em razão da exigência de lei específica para constituição ou autorização da constituição das entidades públicas. Em cada lei específica fixam-se traços diferenciais que dificultam o tratamento geral do tema.

A novidade das agências executivas é que elas introduzem no direito brasileiro um mecanismo flexível de modificar o regime de autonomia ou independência de autarquias e fundações públicas mediante um simples ato administrativo de qualificação. O ato não é inovador da ordem jurídica ou equivalente à lei, mas ele funciona como mecanismo de enquadramento da entidade em um regime jurídico padrão especial, abstratamente previsto em lei, elemento diferencial em relação à tradição de nossa administração pública.

Na verdade, a denominação agência executiva designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e a fundações públicas. A expressão não traduz uma nova forma de pessoa jurídica pública. Nem é uma qualidade original de qualquer entidade da administração indireta. Dizer de alguma entidade que ela é agência executiva equivale a dizer que a entidade recebeu e mantém o título de agência executiva. Trata-se de uma qualificação decidida no âmbito da Administração Pública e não pelo Poder Legislativo. O ato de qualificação é ato administrativo, expedido no uso de competência discricionária, que pode ser concedido, suspenso e revogado. Cabe ao Poder Legislativo fixar em normas gerais, abstratamente, as situações jurídicas mais favoráveis para as entidades qualificadas como agências executivas. É a lógica do instituto, que será aprofundada adiante.

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II. AGÊNCIAS EXECUTIVAS NA UNIÃO

Na União, o título de agência executiva é conferido mediante decreto do Presidente da República (art. 51, §1º, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, c/c art. 1º, §2º, do Decreto n. 2.487, de 2 de fevereiro de 1998). O decreto de qualificação deve ser específico, isto é, relativo a apenas uma entidade determinada.

A qualificação, embora discricionária, é ato condicionado ao cumprimento de dois requisitos enunciados na lei:

a) ter a entidade apresentado um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

b) ter a entidade celebrado um contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor.^[6]

Essas exigências estão relacionadas ao controle administrativo, mas foram previstas na Lei 9.649/98 em linguagem estranha ao direito, típica de administradores.

Como já referi em outra oportunidade^[7], "contrato de gestão" é uma expressão que admite usos conceituais variados. Aplicada às entidades da administração indireta, bem como a órgãos da administração direta, não informa qualquer espécie de relação contratual, mas um simples acordo de gestão, um fato jurídico institucional, apto a deslocar a entidade ou o órgão para o campo de incidência de norma legal especial. É dizer: a lei pode tratar diferentemente entidades e órgãos que assinem "contratos de gestão". A assinatura do "contrato", nestes casos, permite que a entidade ingresse no domínio específico dessas normas especiais, antecipadamente elaboradas pelo legislador, cumprindo o contrato o papel de uma técnica de diferenciação do regime jurídico de órgãos e entidades públicas, sem embargo de constituir igualmente técnica de controle administrativo. O contrato de gestão interadministrativo (expressão que utilizo para diferenciar esse tipo de contrato de gestão dos contratos celebrados com entidades privadas) não é fonte imediata de diretos ou obrigações inovadoras, nem pode significar um mecanismo de alforria do regime da legalidade, mas pode ensejar, por este mecanismo de deslocamento do campo de incidência de normas, uma "ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira" de entidades e órgãos públicos (CF, art. 37, §8º). Na verdade, além de técnica de diferenciação de entidades e órgãos, conforme a modelos legais, o contrato de gestão funciona também como mecanismo de detalhamento e programação do controle administrativo, a partir da fixação detalhada de objetivos e metas, elementos essenciais para conter ou diminuir a discricionariedade da própria supervisão administrativa.

A apresentação de um "plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento", previsto pela lei, é exigência reveladora da preocupação do legislador com a modificação do modo de funcionamento da entidade e com a especificação de suas maiores dificuldades operacionais. Segundo os administradores, plano estratégico é o esquema fundamental e com perspectiva de longo prazo dos trabalhos (projetos e atividades) a serem desenvolvidos para alcançar metas determinadas. O plano estratégico deve ser "detalhado em planos de ação, por períodos de tempo ou por projetos, especificando-se as tarefas a serem desenvolvidas, os meios (recursos) e os respectivos responsáveis". No caso, o plano deve cuidar de aspectos organizacionais, referir a questões ou problemas relativos à estruturação da entidade e mencionar as ações necessárias à modificação dos processos de trabalho da entidade pública. A rigor, salvo melhor juízo, o plano estratégico não traduz exigência autônoma em relação ao contrato de gestão, pois o plano estratégico significa apenas o esquema de planejamento do modo de funcionamento da entidade tendo em vista metas acordadas no contrato de gestão. Se no "contrato" são fixadas as metas a atingir, não parece razoável admitir plano estratégico algum alheio ou incongruente com as metas acordadas.

Os contratos de gestão das agências executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e publicados pelo Ministério Supervisor, no prazo máximo de quinze dias de sua celebração, revisão ou renovação, na íntegra, no Diário Oficial da União.

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III. EFEITOS JURÍDICOS DA QUALIFICAÇÃO

A qualificação de autarquias e de fundações públicas como agências executivas é fato desencadeador de efeitos jurídicos variados.

O efeito imediato é o enquadramento da autarquia ou fundação qualificada nos benefícios gerais previstos em lei para toda e qualquer agência executiva, por exemplo, elevação em vinte por cento do valor dos limites máximos para cada modalidade de licitação, na forma do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998. Essa técnica permite estabelecer uma diferenciação abstrata do regime jurídico das autarquias e fundações qualificadas em face das autarquias e fundações públicas não qualificadas, ao passo em que estabelece um mecanismo de padronização entre as autarquias qualificadas.^[8]

Esses benefícios gerais podem ter matriz legal ou meramente administrativa. Diversos benefícios foram concedidos através do Decreto n. 2.488, de 2 de fevereiro de 1998:

I. autorização para edição de ato normativo próprio de registro de assiduidade e pontualidade dos servidores;

II. não aplicação às agências executivas dos limites anuais de realização de serviços extraordinários, desde que atestadas a existência de recursos orçamentários disponíveis e a necessidade dos serviços para o cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gestão;

III. possibilidade de delegação ao dirigente máximo da entidade de decisão sobre limites para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto;

IV. delegação às agências executivas de regulamento próprio sobre valores de diárias no país e condições especiais para sua concessão;

V. dispensa às agências executivas da celebração de termos aditivos a contratos e convênios de vigência plurianual, quando objetivarem unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exercício financeiro;

VI. autorização para efetuar diretamente a inclusão, na folha de pagamento, dos valores referentes a exercícios ou meses anteriores; entre outros benefícios não extensivos às autarquias comuns.

Vale dizer, o título de agência executiva não é título concedido originalmente a entidades, definido por lei, correspondente a uma especial forma de organização autárquica, alterável apenas por lei, capaz de atribuir garantias de independência indiferentes ao desempenho da entidade, como ocorre com as agências reguladoras. É título que, por um lado, padroniza, porque vem definido principalmente em termos gerais e uniformes, associando para todas as entidades qualificadas os mesmos encargos e vantagens. Mas, por outro, permite análise casuística do merecimento das prerrogativas concedidas, uma análise caso a caso das condições para a qualificação e quanto ao cumprimento posterior do contrato de gestão. Isso obviamente não ocorre nem pode ocorrer com as agências reguladoras, que contam com tratamento casuístico em cada lei de criação, sem que exista um modelo obrigatório que as uniformize. Isso não significa que as agências executivas serão necessariamente idênticas entre si e distintas apenas em face das demais unidades autárquicas. Na verdade é possível haver diferenciação em aspectos secundários, meramente operacionais, como a concessão de algumas delegações administrativas isoladas, na forma de cada contrato de gestão. Demais disso, a técnica de outorga do título de agência executiva funciona também como instrumento de controle, pois admite suspensão e revogação, quando descumpridos os termos do contrato de gestão, o que não seria possível se os benefícios ou as normas definidoras da autonomia da entidade fossem fixadas na lei de criação da entidade ou estritamente vinculadas a um estatuto legal. Neste caso, como é evidente, segundo o princípio da paridade das formas, o que a lei concedeu apenas a lei poderia alterar.

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IV. OUTROS ASPECTOS DIFERENCIAIS

As agências executivas distinguem-se das agências reguladoras também por outros aspectos. Não é possível aprofundar, nos limites desta intervenção, sequer os principais. Basta referir, por exemplo, que as agências reguladoras geralmente exercem funções normativas, fiscalizadoras e de adjudicação de conflitos, mas não o oferecimento de comodidades materiais diretas aos administrados. Reversamente, as agências executivas são assim denominadas exatamente por exercitarem funções administrativas de execução de serviço público de forma direta. As agências reguladoras voltam-se para intervenção em mercados específicos, regulando a relação entre a oferta de serviços, a demanda por serviços e qualidade dos serviços prestados, participando ativamente da implementação das políticas públicas por entidades públicas e privadas. As agências executivas realizam em geral as políticas públicas, sem se ocuparem de formular normas de eficácia externa ou disciplinar a atuação de outras entidades. As agências reguladoras gozam de maior estabilidade institucional (uma vez que os predicados de sua autonomia ampliada são fixados por lei casuística) e, em geral, de maior grau de autonomia administrativa e decisória. As agências executivas podem ser fiscalizadas intensamente, seus dirigentes geralmente não gozam de estabilidade (mandato) e a condição especial que desfrutam as entidades pode ser retirada por simples ato administrativo, conforme cumpram ou não os termos do contrato de gestão acordado com a administração direta.^[9] As agências reguladoras são entidades que gozam de regime de autonomia administrativa estável.^[10] A qualificação instável das agências executivas é aspecto importante da diferenciação. É um dado novo no sistema; útil, se bem utilizado, pois amplia a capacidade de avaliação do desempenho da entidade e de estímulo a atuação eficiente da autarquia; perigoso, se mal utilizado.

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V. A AGÊNCIA EXECUTIVA NA PRÁTICA

Ao contrário do que ocorreu com as agências reguladoras, que proliferaram, diante do interesse por segurança jurídica de expressivos grupos empresariais fortalecidos pelos processos de privatização (rectius, desestatização) e o avanço da concessão de serviços públicos no Brasil, o modelo das agências executivas, que dizia respeito a um mecanismo de estimulo à mudança de formas de gestão das autarquias prestadoras de serviços públicos diretos aos cidadãos, não obteve maior repercussão.

Temos apenas uma única agência executiva, ou autarquia qualificada com agência executiva no plano federal: o IMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, que assinou em 1998 contrato de gestão de três anos com os seguintes ministérios: Ministério da Indústria e Comercio, Administração Federal, Planejamento e Orçamento e Fazenda. Os resultados ainda não são conhecidos, mas é evidente a forte resistência da área econômica do governo federal à perda de poder que algumas autonomias concedidas exigem. Hoje, ante as informações disponíveis, temo pela continuidade prática do modelo das agências executivas no atual mandato presidencial, marcado pela supremacia absoluta da área econômica. É algo lamentável, mas não significa que o modelo das agências executivas seja inútil, ou não possa ser aprofundado e ampliado com a introdução de novas diferenciações de ordem legal em matérias relevantes para a gestão das entidades autárquicas. Esse fortalecimento do modelo legal das agências executivas,no entanto, embora possível, permanece incerto.

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VI. CONCLUSÃO

Embora a voz agência seja um modismo, algo desnecessário, não há obstáculo no seu uso pelo legislador. No caso das agências reguladoras, é visível na nomenclatura a tentativa de uma assimilação do modelo norte-americano das agências independentes; mas a assimilação não foi perfeita. Fala-se abusivamente em "capacidade normativa independente", onde o que existe é apenas um grau de autonomia reforçada, maiores garantias funcionais para os dirigentes e uma ampliação na função de intervenção do Estado em setores econômicos e serviços públicos delegados. No caso das agências executivas, no entanto, o modelo brasileiro não guarda qualquer conexão com o conceito norte-americano das agências executivas ou de qualquer outro país. A noção de agências executivas nos Estados Unidos refere a uma enorme variedade de estruturas organizativas, incluindo departamentos ministeriais, serviços e órgãos que os integram, bem como serviços autônomos destituídos de estabilidade dos seus dirigentes. Na verdade, a expressão executive agency não refere a nenhum título jurídico padrão, sendo esclarecido antes por exclusão, mediante o confronto com o conceito de agência reguladora independente. É o que nos ensina ELOÍSA CARBONEL^[11]. Não houve cópia ou assimilação de experiências internacionais, portanto, mas sim uma solução criativa para a rigidez do sistema brasileiro de definição do grau a de autonomia a ser concedido a entidades da administração indireta de natureza autárquica em relação à administração direta. Esse modelo poderia ser aprofundado, revelando as suas potencialidades se novas distinções fossem feitas em lei (regime de gestão de bens, de pessoal, de prestação de contas, entre outros), evitando-se que agências reguladoras sejam criadas artificialmente (sem qualquer pertinência com funções de regulação) para suprir a falta de desenvolvimento do modelo das agências executivas.

Este é o modo particular como vejo as agências executivas, respeitando outras compreensões formuladas para o assunto. Como em outros temas, o fundamental é identificar o que há de bom e ruim no modelo das agências executivas, sem adoção de posturas unilaterais. Dos juristas se espera um discurso que favoreça a decidibilidade dos conflitos jurídicos; não se espera o impasse e a desesperança. É importante reconduzir ao razoável propostas normativas e normas que, muitas vezes de forma caótica, brotam do processo político, como resultados de um complexo processo decisório de negociação. As decisões legislativas nunca são cartesianas nem seguem a modelos teóricos rigorosos. Mas o jurista pode contribuir para conferir às decisões normativas um mínimo de racionalidade. É uma tarefa imensa, possível de ser executada apenas como obra coletiva. Estamos desafiados a colocá-la em prática, sem medo de pensar com os olhos cravados em nosso país, mas sem perder a especificidade do discurso jurídico, elemento essencial para sermos ouvidos ainda com alguma atenção pela sociedade brasileira.

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ANEXOS

ANEXO 1

Lei 9.649 de 27 de maio de 1998

(fragmento)

Seção 1.01.

"Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita por ato do Presidente da República.

§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Art 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

§ 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

§ 2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas."

ANEXO 2

Lei 9.648 de 27 de maio de 1998

(fragmentos) (altera dispositivos da Lei nº 8.666)

Art. 1º Os arts. 5º, 24, 26, 57 e 120 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigorar com as seguintes alterações:

" (…)...

Art. 24......

......

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas."

ANEXO 3

Decreto nº 2.487, de 2 de fevereiro de 1998

Dispõe sobre a qualificação de autarquias e fundações como Agências Executivas, estabelece critérios e procedimentos para a elaboração, acompanhamento e avaliação dos contratos de gestão e dos planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das entidades qualificadas e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI da Constituição e de acordo com o disposto nos arts. 51 e 52 da Medida Provisória nº 1.549-38, de 31 de dezembro de 1997.

DECRETA:

Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agências Executivas.

§ 1º A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos:

a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor;

b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento.

§ 2º O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto.

§ 3º Fica assegurada a manutenção da qualificação como Agência Executiva, desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.

§ 4º A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto no parágrafo anterior.

Art. 2º O plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional das entidades candidatas à qualificação como Agências Executivas contemplará, sem prejuízo de outros, os seguintes conteúdos:

I - o delineamento da missão, da visão de futuro, das diretrizes de atuação da entidade e a identificação dos macroprocessos por meio dos quais realiza sua missão, em consonância com as diretrizes governamentais para a sua área de atuação;

II - a revisão de suas competências e forma de atuação, visando à correção de superposições em relação a outras entidades e, sempre que cabível, à descentralização de atividades que possam ser melhor executadas por outras esferas de Governo;

III - a política, os objetivos e as metas de terceirização de atividades mediante contratação de serviços e estabelecimento de convênios, observadas as diretrizes governamentais;

IV - a simplificação de estruturas, compreendendo a redução de níveis hierárquicos, a descentralização e a delegação, como forma de reduzir custos e propiciar maior proximidade entre dirigentes e a agilização do processo decisório para os cidadãos;

V - o reexame dos processos de trabalho, rotinas e procedimentos, com a finalidade de melhorar a qualidade dos serviços prestados e ampliar a eficiência e eficácia de sua atuação;

VI - a adequação do quadro de servidores às necessidades da instituição, com vistas ao cumprimento de sua missão, compreendendo a definição dos perfis profissionais e respectivos quantitativos de cargos;

VII - a implantação ou aperfeiçoamento dos sistemas de informações para apoio operacional e ao processo decisório da entidade;

VIII - a implantação de programa permanente de capacitação e de sistema de avaliação de desempenho dos seus servidores;

IX - a identificação de indicadores de desempenho institucionais, destinados à mensuração de resultados e de produtos.

Parágrafo único. As entidades referidas no "caput" promoverão a avaliação do seu modelo de gestão, com base nos critérios de excelência do Prêmio Nacional da Qualidade, identificando oportunidades de aperfeiçoamento, de forma a subsidiar a elaboração do plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional.

Art. 3º O contrato de gestão definirá relações e compromissos entre os signatários, constituindo-se em instrumento de acompanhamento e avaliação do desempenho institucional da entidade, para efeito de supervisão ministerial e de manutenção da qualificação como Agência Executiva.

§ 1º Previamente à sua assinatura, o contrato de gestão deverá ser objeto de análise e de pronunciamento favorável dos Ministérios da Administração Federal e Reforma do Estado, do Planejamento e Orçamento e da Fazenda.

§ 2º Os Ministérios referidos no parágrafo anterior prestarão apoio e orientação técnica à elaboração e ao acompanhamento dos contratos de gestão.

§ 3º Os titulares dos Ministérios referidos no § 1º deste artigo firmarão o contrato de gestão na qualidade de intervenientes.

§ 4º O contrato de gestão terá a duração mínima de um ano, admitida a revisão de suas disposições em caráter excepcional e devidamente justificada, bem como a sua renovação, desde que submetidas à análise e à aprovação referidas no § 1º deste artigo, observado o disposto no § 7º do art. 4º deste Decreto.

§ 5º O orçamento e as metas para os exercícios subseqüentes serão estabelecidos a cada exercício financeiro, conjuntamente pelos Ministérios referidos no § 1º deste artigo, o Ministério supervisor e a Agência Executiva, em conformidade com os planos de ação referidos nos incisos I e II do art. 4º deste Decreto, por ocasião da elaboração da proposta orçamentária anual.

§ 6º O valor consignado na proposta orçamentária anual será incorporado ao contrato de gestão.

Art. 4º O contrato de gestão conterá, sem prejuízo de outras especificações, os seguintes elementos:

I - objetivos e metas da entidade, com seus respectivos planos de ação anuais, prazos de consecução e indicadores de desempenho;

II - demonstrativo de compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento e com o cronograma de desembolso, por fonte;

III - responsabilidades dos signatários em relação ao atingimento dos objetivos e metas definidos, inclusive no provimento de meios necessários à consecução dos resultados propostos;

IV - medidas legais e administrativas a serem adotadas pelos signatários e partes intervenientes com a finalidade de assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e administrativa e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros imprescindíveis ao cumprimento dos objetivos e metas;

V - critérios, parâmetros, fórmulas e conseqüências, sempre que possível quantificados, a serem considerados na avaliação do seu cumprimento;

VI - penalidades aplicáveis à entidade e aos seus dirigentes, proporcionais ao grau do descumprimento dos objetivos e metas contratados, bem como a eventuais faltas cometidas;

VII - condições para sua revisão, renovação e rescisão;

VIII - vigência.

§ 1º Os contratos de gestão fixarão objetivos e metas relativos, dentre outros, aos seguintes itens:

a) satisfação do cliente;

b) amplitude da cobertura e da qualidade dos serviços prestados;

c) adequação de processos de trabalho essenciais ao desempenho da entidade;

d) racionalização de dispêndios, em especial com custeio administrativo;

e) arrecadação proveniente de receitas próprias, nas entidades que disponham dessas fontes de recursos.

§ 2º Os objetivos e metas definidos no contrato de gestão observarão a missão, a visão de futuro e a melhoria do modelo de gestão, estabelecidos no plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional referido no art. 2º deste Decreto.

§ 3º A execução do contrato de gestão de cada Agência Executiva será objeto de acompanhamento, mediante relatórios de desempenho com periodicidade mínima semestral, encaminhados ao respectivo Ministro supervisor e às partes intervenientes;

§ 4º Os relatórios de desempenho deverão contemplar, sem prejuízo de outras informações, os fatores e circunstâncias que tenham dado causa ao descumprimento das metas estabelecidas, bem como de medidas corretivas que tenham sido implementadas.

§ 5º O Ministro de Estado supervisor designará a unidade administrativa, dentre as já existentes na estrutura do respectivo Ministério, incumbida do acompanhamento do contrato de gestão de que seja signatário.

§ 6º Serão realizadas avaliações parciais periódicas, pelo Ministério supervisor e pela Secretaria Federal de Controle do Ministério da Fazenda.

§ 7º Por ocasião do termo final do contrato de gestão, será realizada, pelo Ministério supervisor, avaliação conclusiva sobre os resultados alcançados, subsidiada por avaliações realizadas pelos Ministérios referidos no § 1º do art. 3º deste Decreto.

§ 8º A ocorrência de fatores externos que possam afetar de forma significativa o cumprimento dos objetivos e metas contratados, ensejará a revisão do contrato de gestão.

Art. 5º O plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, o contrato de gestão, os resultados das avaliações de desempenho e outros documentos relevantes para a qualificação, o acompanhamento e a avaliação da Agência Executiva serão objeto de ampla divulgação, por meios físicos e eletrônicos, como forma de possibilitar o seu acompanhamento pela sociedade.

§ 1º O contrato de gestão será publicado no Diário Oficial da União, pelo Ministério supervisor, por ocasião da sua celebração, revisão ou renovação, em até quinze dias, contados de sua assinatura.

§ 2º A conclusão das avaliações parciais e final relativas ao desempenho da Agência Executiva será publicada no Diário Oficial da União, pelo Ministério supervisor, sob a forma de extrato.

Art. 6º Os Ministérios da Administração Federal e Reforma do Estado, da Fazenda e do Planejamento e Orçamento, no âmbito de suas respectivas competências, adotarão as providências necessárias à execução do disposto neste Decreto.

Art. 7º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 02 de fevereiro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

ANEXO 4

Decreto nº 2.488, de 2 de fevereiro de 1998

Define medidas de organização administrativa específicas para as autarquias e fundações qualificadas como Agências Executivas e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art.84, incisos IV e VI, da Constituição, e de acordo com o disposto no parágrafo 2º do art. 51 da Medida Provisória nº 1.549-38, de 31 de dezembro de 1997.

DECRETA:

Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal, qualificadas como Agências Executivas serão objeto de medidas específicas de organização administrativa, com a finalidade de ampliar a eficiência na utilização dos recursos públicos, melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços prestados, assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e de recursos humanos e eliminar fatores restritivos à sua atuação institucional.

Art. 2º Não se aplicará às Agências Executivas os limites anuais estabelecidos pelo Decreto nº 948, de 5 de outubro de 1993, referentes à realização de serviços extraordinários, desde que sejam previamente atestadas a existência de recursos orçamentários disponíveis e a necessidade dos serviços para o cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gestão.

Art. 3º Fica delegada aos Ministros supervisores competência para aprovação ou readequação das estruturas regimentais ou estatutos das Agências Executivas, sem aumento de despesas, observadas as disposições específicas previstas em lei e o quantitativo de cargos destinados à entidade.

Parágrafo único. O Ministro supervisor poderá subdelegar, ao dirigente máximo da Agência Executiva, a competência de que trata o "caput" deste artigo.

Art. 4º Fica permitida a subdelegação, aos dirigentes máximos das autarquias e fundações qualificadas como Agências Executivas, da competência para autorizar os afastamentos do País, prevista no art. 2º do Decreto nº 1.387, de 7 de fevereiro de 1995, de servidores civis das respectivas entidades.

Art. 5º As Agências Executivas poderão editar regulamentos próprios de avaliação de desempenho dos seus servidores, previamente aprovados pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado e por seu Ministério supervisor.

Parágrafo único. Os resultados da avaliação poderão ser considerados para efeito de progressão funcional dos servidores das Agências Executivas, observadas as disposições legais aplicáveis a cada cargo ou carreira.

Art. 6º Não se aplica às Agências Executivas que tenham editado regulamento próprio, dispondo sobre o registro de assiduidade e pontualidade de seus servidores, o disposto no § 7º do art. 6º do Decreto nº 1.590, de 10 de agosto de 1995, alterado pelo art. 4º do Decreto nº 1.867, de 17 de abril de 1996.

Art. 7º A execução orçamentária e financeira das Agências Executivas observará os termos do contrato de gestão e não se sujeitará a limites nos seus valores para movimentação, empenho e pagamento.

Art. 8º Fica delegada competência aos Ministros supervisores para a fixação de limites específicos, aplicáveis às Agências Executivas, para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto, prevista no inciso III do art. 45 do Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, observadas as demais disposições do referido Decreto.

Parágrafo único. O Ministro supervisor poderá subdelegar, ao dirigente máximo da Agência Executiva, a competência de que trata o "caput" deste artigo.

Art. 9º As Agências Executivas poderão editar regulamento próprio dispondo sobre valores de diárias no País e condições especiais para sua concessão, objetivando atender, dentre outras, a situações específicas de deslocamentos entre localidades próximas ou para regiões com características geográficas especiais com o uso de meios de transporte alternativos ou o oferecimento de facilidades por terceiros, inclusive quando incluídas ou não no custo de taxas de inscrição em eventos de interesse institucional.

Parágrafo único. O regulamento deverá respeitar o disposto no art. 2º do Decreto nº 343, de 19 de novembro de 1991, com as alterações do Decreto nº 1.656, de 3 de outubro de 1995, nos §§ 1º e 3º do art. 58 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, alterada pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, e os valores máximos unitários estabelecidos na tabela editada pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado.

Art. 10. Ficam as Agências Executivas dispensadas da celebração de termos aditivos a contratos e a convênios de vigência plurianual, quando objetivarem unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exercício financeiro.

§ 1º Para cumprimento do princípio da publicidade, a Agência Executiva fará publicar, no Diário Oficial da União, os dados relativos a número, valor, classificação funcional programática e de natureza da despesa, correspondentes à nota de empenho ou de movimentação de créditos.

§ 2º A Secretaria do Tesouro Nacional, do Ministério da Fazenda, disciplinará os procedimentos com vistas ao cumprimento do disposto neste artigo.

Art. 11. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 02 de fevereiro de 1998, 177º da Independência e 110º da República.

ANEXO 5

Instrução Normativa/ MARE/N.º 7, de 3 de julho de 1997.

"O MINISTRO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, considerando o disposto na Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1.997, no Decreto nº 87.497, de 18 de agosto de 1.982, alterado pelo Decreto nº 89.467, de 21 de março de 1.984, no Decreto nº 1.658, de 5 de outubro de 1.995, no Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1.994, e tendo em vista a necessidade de assegurar maior autonomia de gestão administrativa, e de recursos humanos às autarquias e fundações integrantes da Administração Pública Federal, qualificadas como Agências Executivas, como forma de ampliar a eficiência na utilização dos recursos públicos e melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços prestados, resolve:

Art. 1º As Agências Executivas poderão aceitar, como estagiários, alunos regularmente matriculados e que venham freqüentando, efetivamente, cursos vinculados à estrutura do ensino público e particular, nos níveis superior, profissionalizante de segundo grau e supletivo, oficiais ou reconhecidos, em quantitativos compatíveis com a sua capacidade de proporcionar experiência prática na linha de formação acadêmica, desde que haja recursos orçamentários disponíveis para cobertura da despesa.

Parágrafo único. Não se aplica às Agências Executivas o limite relativo ao número de estagiários previsto no art. 2º da Instrução Normativa nº 5, de 25 de abril de 1.997.

Art. 2º Fica delegada ao Ministro titular do Ministério supervisor competência para realizar concurso público e nomear os candidatos habilitados a cargos integrantes da lotação de Agência Executiva, observada a disponibilidade de recursos orçamentários e a existência de vagas.

§ 1º Previamente à realização do concurso, o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado deverá atestar, num prazo de até 30 (trinta) dias, a possibilidade de suprir as necessidades de recrutamento da Agência Executiva mediante redistribuição de servidores.

§ 2º Findo o prazo de que trata o § 1º deste artigo, sem que o MARE tenha se manifestado, o Ministério supervisor poderá realizar o concurso.

§ 3º A competência a que se refere o "caput" deste artigo poderá ser subdelegada ao dirigente máximo da Agência Executiva.

Art. 3º As Agências Executivas ficam autorizadas a efetuar diretamente a inclusão, na folha de pagamento, dos valores referentes a exercícios ou meses anteriores, obedecido o disposto no Decreto nº 1.412, de 7 de março de 1.995.

Parágrafo único. Responderão solidariamente, na forma da lei, por eventuais irregularidades e prejuízos causados ao erário público, os ordenadores de despesa, o titular da área de recursos humanos e as chefias que lhe sejam subordinadas, responsáveis pela identificação, reconhecimento, cálculo e atualização monetária dos valores desembolsados.

Art. 4º As Agências Executivas poderão dispor, em regulamento próprio, sobre a permissão para instalação de equipamentos opcionais de segurança nos veículos automotores de transporte rodoviário, de sua propriedade, classificados no grupo IV, nos termos da Instrução Normativa nº 9, de 23 de agosto de 1.994, alterada pela Instrução Normativa nº 6, de 16 de junho de 1.997.

Art. 5º Ficam as Agências Executivas dispensadas de observar o limite previsto no subitem 3.1.3 da Instrução Normativa nº 8, de 11 de abril de 1.996, referente à autorização para uso de telefone móvel celular.

Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.

Art. 7º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação."

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NOTAS

1. Em termos ortodoxos, autonomia expressa a capacidade de editar direito próprio, dar ou reconhecer as normas de sua própria ação, prerrogativa exclusiva de entidades dotadas de poder político. Neste sentido, as autarquias, como entidades de capacidade exclusivamente administrativa, não são autônomas. Mas a expressão autonomia também é empregada no sentido de auto-administração, de esfera de atuação independente, de prerrogativa administrativa de solver, em última instância, questões na intimidade de uma entidade em relação a outras de igual ou diferente natureza. Autonomia, neste sentido, é conceito que conhece graus de realização, conforme a entidade de administração indireta sujeite-se a controles mais ou menos amplos por parte da Administração Direta e possua, conseqüentemente, maior ou menor raio de ação independente de determinações administrativas exteriores. É nesta segunda acepção, igualmente legítima, usual em textos normativos (v.g., CF, art.s. 37, §8º; 99, caput;127, §2º; 207, caput; 217, I¸ entre outras), que a palavra autonomia será empregada neste trabalho e pode ser referida no tratamento das autarquias.

2. Constituição Federal, Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

3. CF, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

4. Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela Sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

(...)

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

5. Cf. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, 515 págs, ainda referência obrigatória sobre o tema.

6. CF. art. 37: § 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, e obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

* § 8º acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998.

7. Palestra sobre Contrato de Gestão, em 14/09/1998, durante o Seminário "A Nova Organização Administrativa", promovido pela Sociedade Brasileira de Direito Público (São Paulo/SP).

8. No texto "Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil", tratei das funções dos títulos jurídicos, bem assim das disfunções, abordando aspectos que também são aplicáveis ao título de agência executiva. O texto foi publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo (RDA), n. 214, p.55-68, out.dez, 1998, e na Revista Trimestral de Direito Público (RTDP),n. 24, 75-86, 1998. Posteriormente, foi publicado como capítulo do livro coletivo FALCÃO, Joaquim; CUENCA,CARLOS (ORG.). Mudança Social e Reforma Legal: estudos para uma nova legislação do Terceiro Setor, Brasília, Conselho Comunidade Solidária, UNESCO, BID, FBB, 1999. (Série Marco Legal do Terceiro Setor, n. 3). Pode ser encontrado também no número 5 da Revista Diálogo Jurídico, na Internet, no endereço: http://www.direitopublico.com.br/rdj_05.asp

9. Esses dados de diferenciação estão aos poucos perdendo significação, pois é visível hoje a perda de referenciais mínimos na criação de agências reguladoras. Estão sendo criadas, com a denominação de agências reguladoras, autarquias que não regulam atividades econômicas nem agentes delegados do Estado, mas que são ocupadas com o fomento de setores culturais ou atividades livres à iniciativa privada e, quando muito, são titulares de restritos poderes de "polícia administrativa", com evidente prejuízo para a clareza dogmática do instituto. Exemplos dessa "perversão" do conceito de "agência reguladora": a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, criada pela recentíssima Medida Provisória n. 2.219, de 4 de setembro de 2001.

10. Após a redação da versão original deste trabalho, feita em setembro de 2000, veio à lume a coletânea coordenada pelo Prof. CARLOS ARI SUNDFELD, Direito Administrativo Econômico, Ed. Malheiros, 2000, 406 págs., inteiramente dedicada a temas relacionados às agências reguladoras e à regulação de serviços públicos. Trata-se de livro imprescindível para o estudo aprofundado do tema das agências reguladoras. Permito-me também indicar a leitura do livro da Professora LEILA CUÉLLAR, As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo, São Paulo, Ed. Dialética, 2001, onde o tema das agências reguladoras é igualmente enfrentado com seriedade e precisão.

11. CARBONELL, Eloísa e MUGA, José Luis. Agencias y Procedimiento Administrativo em Estados Unidos de América, Madrid, Marcial Pons, 1996. No capítulo "Las Agencias Administrativas y su Posición en el Sistema Constitucional", Eloísa Carbonell sintetiza a situação do conceito de agência executiva no direito americano: (...) "el concepto de agencia ejecutiva comprendería estructuras organizativas muy variadas, pues incluye los diferentes Departamentos ministeriales, los servicios u oficinas que los integran así como agencias no integradas estructuralmente en ningún departamento. Las relaciones entre los Departamentos y las diferentes agencias, que dependen de la correspondiente norma de creación, no son claras ni responden a criterios sistemáticos como los existentes en nuestro Derecho sobre la base de las nociones de órgano y personalidad." (ob.cit., p. 51).