A história da assistência judiciária gratuita e da Defensoria Pública

O conceito de igualdade durante toda a história sempre foi de difícil definição, porque o conteúdo deste princípio apresenta diversas interpretações dependendo do momento histórico em que ele se verifica.

Inicialmente, o princípio da igualdade implicava que todos devam ser iguais perante à lei, porque as pessoas devem ser tratadas sempre da mesma forma independentemente de suas diferenças de ordem física, social e política, por isso denominou-se de princípio da igualdade formal.

A conquista do princípio da igualdade perante a lei ocorreu durante o Estado Liberal, acabando com os privilégios oriundos do sistema feudal, todavia não impediram o crescimento das desigualdades no âmbito da sociedade burguesa.

A outra concepção do princípio da igualdade concebe que para se atingir os ideais de justiça, deve-se considerar as diferenças físicas, econômicas, sociais e políticas a fim de se diminuir a distância entre as classes sociais. Daí porque denomina-se princípio da igualdade material ou substancial. Sua idealização está ligada à concepção do Estado Social, porque se reconheceu naquele momento que os ideais da igualdade formal não permitiam a todos o efetivo exercício dos direitos.

Decorre, fundamentalmente, a proteção da assistência jurídica aos necessitados do princípio da igualdade material, segundo a qual apregoa que a lei, em função do seu caráter de abstratividade e generalidade deve oportunizar, indistintamente, sua aplicabilidade aos sujeitos por ela regidos, todavia reconhece, por outro lado, que nem todos têm efetivas condições de exercício dos seus direitos, se o Estado não oportunizar mecanismos de acesso à justiça.

Qualquer governo democrático tem o desafio de constituir instituições sólidas que garantam aos seus cidadãos o pleno acesso à justiça, de modo a assegurar a igualdade de condições na conquista dos seus direitos. Mario Cappeletti traduz o acesso à justiça como “o requisito fundamental – o mais básico de todos os direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, não apenas proclamar os direitos humanos.^[1]

De qualquer sorte, a consecução desse desiderato, pragmaticamente, está umbilicalmente ligada à superação das desigualdades sociais e econômicas; as quais não obstante os esforços empreendidos pelo Estado Social, que não foram capazes de equilibrar suficientemente a balança social e econômica, haja vista estatisticamente provada concentração de renda em pequena parcela da população.

Pois bem, se o Estado tem, dentre outras finalidades, proporcionar o direito de ação e defesa, não pode ignorar, pois, sua realidade social e impedir negativamente o cidadão do acesso à justiça, ou seja, deixa de fornecer os meios para o jurisdicionado efetivar a chancelada Igualdade.

Em função disso, os povos que fundavam seu sistema político no princípio da Igualdade, ainda que implicitamente previsto, mas aceito, ajustavam seu sistema judiciário para permitir o acesso à justiça aos necessitados.

A função normativa dos princípios, notadamente da igualdade nos ordenamentos legais das civilizações passadas ensejavam aos menos favorecidos economicamente a mesma oportunidade de invocar a jurisdição concedida aos mais afortunados.

Na Grécia antiga, por exemplo, eram nomeados anualmente dez advogados para defender os pobres contra os poderosos, diante dos Tribunais civis e criminais, para atender ao princípio de que “todo o direito ofendido deve encontrar defensor e os meios de defesa”^[2]

No Direito Romano foi Justiniano (483-565) quem implementou o direito de conceder um advogado a quem não tiver recursos para constituir um defensor^.[3]

O ápice histórico da defesa jurídica dos necessitados, certamente, decorreu da Doutrina Cristã que impunha aos advogados a defesa dos pobres, sem qualquer contraprestação econômica^.[4]

Decerto que na Europa Ocidental, na Idade Média, mormente na Inglaterra, França, Portugal e Espanha, em função da casuística de cada reinado concedia-se proteção ao acesso à jurisdição aos pobres.^[5]

Contudo, o âmago principiológico da assistência judiciária foi a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia”, de 1776, a qual erigiu, sem ranhuras, o princípio da Igualdade perante a Lei. Assim dispôs:

Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança.

Por sua vez, primeira legislação específica sobre o assunto foi elaborada na Holanda, em 1814, a qual inaugurou a expressão “Pro Deo”, referindo-se aos processos correspondentes ao jurisdicionado carente.

Seguiram-se a ela, a Áustria e a Bélgica que igualmente adotaram a expressão “Pro Deo”. Tal denominação desapareceu, mormente depois que a França, em 1851, consagrou a expressão “Assistência Judiciária”, a qual é utilizada até então.^[6]

No Brasil, remontam-se as Ordenações Filipinas a gênese da assistência judiciária, onde prevê no livro III, capítulo LXXXIV, parágrafo X, que trata sobre os agravos das sentenças definitivas, o seguinte:

Em sendo o aggravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz; nem por onde pague o aggravo, e dizendo na audiência huma vez o Pater Nosterpola alma delHey Dom Diniz (3), ser-lha-ha havido como que pagasse os novecentos reis, contanto que tire de tudo certidão dentro no tempo, em que havia de pagar o aggravo

O constitucionalista Celso Ribeiro Bastos preleciona que:

"no Brasil, a assistência judiciária tem suas raízes nas Ordenações Filipinas. Esse diploma foi muito importante na história do Brasil porque, por força da Lei de 20 de outubro de 1823, vigorou por estas terras até 1916... Com o passar dos anos, a incumbêcia vai gradativamente recaindo nos ombros da classe dos advogados, coisa que não era estranha às idéias reinantes, de há muito, nas corporações de causídicos"^[7]

De qualquer modo, inexistia uma instituição no período imperial destinada a prestação da assistência jurídica aos pobres.

Com efeito, somente com a tomada do Poder realizada por Getúlio Vargas, o qual tinha como ideológica política as questões socioeconômicas, em confronto com a política liberal, promulga-se uma Constituição com diretrizes sociais, que apresenta como as principais características a constitucionalização dos direitos sociais, a criação do mandado de segurança e da ação popular e notadamente inaugurou no Título III, Capítulo II, Art. 113, n. 32 na história das constituições brasileiras o direito de acesso gratuito à Justiça: A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

Em atenção ao mandamento constitucional o Estado de São Paulo, em 1935, foi o primeiro a adotar o serviço estatal de Assistência Judiciária do Brasil, despido, no entanto, de uma Instituição específica para esta prestação, o qual era realizado pelo Departamento XI de Agosto da Universidade São Francisco.

Em 10 de novembro de 1937 com um golpe liderado pelo Presidente Getúlio Vargas, inicia-se o Estado Novo que iria durar até 1945. Neste período conturbado foi outorgada a Constituição de 1937, denominada de Constituição Polaca, que apresentou como característica principal a redução da esfera dos direitos individuais, excluindo a previsão da Assistência Judiciária, a qual retomou sua previsão, mas com natureza infraconstitucional no Código de Processo Civil de 1939.

Após a queda de Getúlio Vargas e fim do Estado Novo, incide um período de redemocratização que irá culminar na promulgação da Constituição de 1946, na qual a assistência judiciária retoma sua previsão no texto constitucional, em seu art. 141, parágrafo 35:

“O poder público, na forma que a Lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.”

O marco legal da garantia do acesso gratuito à justiça no Brasil, deveras, ocorreu em 05 de fevereiro de 1950 quando foi publicada a Lei 1060, que dispõe, não obstante sua nomenclatura: “assistência judiciária”, que é criticada pela doutrina, como se verá adiante, está em vigor em virtude do fenômeno da recepção.

Foi no estado da Guanabara, antigo Estado do Rio de Janeiro, que a Lei Estadual n° 2.188, de 21 de julho de 1954, criou, no âmbito da Procuradoria Geral de Justiça, os primeiros cargos de Defensor Público.

“Pari passu”, a Lei Federal n° 3.434/58 fundou a assistência judiciária no Distrito Federal e Territórios, exercida por Defensores Públicos da carreira do Ministério Público Federal. Decerto que quando o Distrito Federal rumou-se para Brasília a assistência judiciária foi herdada pelo Ministério Público do Estado da Guanabara, até 1974, quando este Estado fundiu-se com o antigo Estado do Rio de Janeiro, do qual resultou a constituição do órgão da Defensoria Pública em 1977.

A Constituição Federal de 1967, ainda que tenha concentrado os poderes na União, dispôs sobre a tutela jurídica aos pobres, no seu art. 150, parágrafo 32: “Será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei.”

A emenda constitucional n. 1 de 17 de outubro de 1969, não obstante teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de uma nova constituição, manteve inalterado o artigo 150, parágrafo 32 da Constituição de 1967.

A Constituição de 1988, marco da democracia no Brasil e cunhada de “Constituição Cidadã”, nas palavras de Ulisses Guimarães, durante a sua promulgação na Assembléia Nacional Constituinte, foi, indubitavelmente, o texto constitucional que tratou com a maior riqueza a assistência jurídica, seja porque assegurou sua prestação pelo Estado, conferindo-lhe caráter de compulsoriedade, seja porque está ela inserida no rol dos direitos e garantias individuais, atribuindo a garantia integral à assistência jurídica aos necessitados.

“LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

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REFERÊNCIAS

1. CAPPELLETTI e GARTH, Mauro e Bryant. Acesso à Justiça. Traduzido por Ellen Gracie Northfleet. 1ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2002, p. 9

2.  http://www.geocities.com/CapitoHill/Lobby/3994/gen_his.html?200914, p.1

3.  http://www.geocities.com/CapitoHill/Lobby/3994/gen_his.html?200914, Ibidem, p.2

4. Ibidem, p.3

5. Ibidem, p.3

6.  BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil. 2º volume. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 374.