Prisão decorrente de pronúncia ou decisão condenatória recorrível

Inverso às prisões definitivas, que tem origem de sentença condenatória irrecorrível, existe no nosso ordenamento jurídico, as prisões provisórias, que é uma providência adotada no curso do processo, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.

A prisão provisória é uma medida cautelar pessoal detentiva, de caráter excepcional, que só se justifica como um meio indispensável para assegurar a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, presentes que estejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Ausentes os requisitos gerais da tutela cautelar, e, não servindo apenas como instrumento do processo, a prisão provisória não seria nada mais do que uma execução antecipada da pena privativa de liberdade, e, isto, violaria o princípio da presunção de inocência.

Em conseqüência dos princípios constitucionais, no ordenamento pátrio, o magistrado não pode alicerçar a prisão apenas na sua convicção, deve ordená-la com base no poder geral de cautela, demonstrando a necessidade da prisão vinculada a um dos motivos que a lei processual respalda. É necessário que a fundamentação seja séria, fundada e bem justificada. A mais alta corte do país assim tem entendido:

"16061591 JCPP.594 – PROCESSUAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – APELO EM LIBERDADE – LEI 8072/90, ART. 2º, II – CPP, ART. 594 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – 1. Embargos recebidos para sanar efetiva omissão. 2. Como a paciente respondeu o processo em liberdade, era de rigor que o juiz sentenciante, ao determinar o seu recolhimento ao estabelecimento penitenciário, apresentasse fundamentos concretos para justificar a necessidade da custódia. 3. Embargos de Declaração acolhidos para deferir o pedido de Habeas Corpus, assegurando à paciente o direito de apelar solta."^[1]

A consagração do princípio da inocência não distancia a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que prosseguem sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-penal da prisão cautelar, que, inobstante a presunção relativa de não-culpabilidade dos acusados, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.

À luz da nova ordem constitucional, que consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória é a regra, somente impondo-se o recolhimento provisório do réu à prisão nas hipóteses em que enseja a prisão preventiva, na forma inscrita no art. 312, do CPP. – O direito de apelar em liberdade de sentença, assegurado pelo Código de Processo Penal, art. 594, não se aplica ao réu que, desde o início da instrução criminal, se encontra submetido à prisão processual.^[2]

Em reiterados julgados o STF tem enfatizado que a prisão cautelar, por afetar a liberdade do acusado antes de uma decisão final prolatada no processo, em que poderá ser declarada a sua inocência, constitui recurso acentuadamente violento e de extremo rigor, que só pode ser justificado quando estritamente indispensável, acusando-a de medida odiosa.

Tourinho Filho, sobre o preceito do artigo 594 indica:

"Do dispositivo em exame é lícito concluir: a)condenado o réu por crime inafiançável, sendo primário e de bons antecedentes, pode apelar em liberdade; b) nesse mesmo exemplo, não sendo primário, ou ainda que o seja, não tendo bons antecedentes, só poderá apelar recolhendo-se à prisão; c) sendo o crime afiançável, não sendo primário (ressalvada a hipótese do art. 323, III do CPC) ou não tendo bons antecedentes, deve prestar fiança para poder apelar; d) nesse mesmo exemplo, sendo primário e tendo bons antecedentes, apela em liberdade sem prestar fiança."^[3]

Para o festejado autor a fiança somente pode ser exigida se o crime for afiançável, contudo sendo o réu primário e de bons antecedentes, não teria sentido exigir-lhe a caução.

E continua discorrendo sobre o tema:

" Se o autor do crime inafiançável não desembolsa um níquel para apelar, seria um não-senso demandá-lo daquele que comete infração de menor gravidade. Assim, é lícito esse raciocínio: a fiança de que trata o art. 549 só deverá ser exigida se o crime for afiançável e o réu não for primário, ressalvada a hipótese do art. 323, III, ou não tiver bons antecedentes ou mesmo reincidentes (excetuada a hipótese do art. 323, III, pois, do contrário, a situação seria de inafiançabilidade)."

Com a reforma penal de 1984, a prisão para poder apelar perdeu sua natureza de "execução provisória", contudo, não se retirou do nosso ordenamento jurídico. Ocorreu uma transmutação para prisão cautelar ou de natureza processual, situando-se na mesma linha da prisão preventiva. Para Tourinho Filho não há impedimento para que o Juiz, na sentença condenatória, possa decretar a prisão do réu. O que lhe é defeso é decretar a medida odiosa apenas porque o crime é inafiançável e o condenado não é primário ou não tem bons antecedentes. Isso implicaria verdadeira prisão automática, e indica o mestre: "se a prisão cautelar exige, como um dos seus pressupostos, o periculum libertatis, sem a presença deste, não pode haver aquele."

Face disso, a imposição de exaltada violência, que em último exame se transforma numa prisão sem pena, vem ordenando, na atual doutrina e jurisprudência, que se apóie na mais absoluta conveniência ou na maior necessidade.

Assim, a prisão cautelar não mortifica de forma irremediável com a presunção de inocência, existindo, em verdade, uma convivência harmonizável entre ambas, desde que a medida de cautela preserve o seu caráter de excepcionalidade e não perca a sua qualidade instrumental. Permanecem válidas, pois, as prisões temporárias, preventivas, em flagrante, decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado e decorrente de pronúncia.

A prisão decorrente de decisão condenatória recorrível - quando admitida, conforme o entendimento majoritário no STF (e não obstante a presunção constitucional de não culpabilidade), independentemente da demonstração de sua necessidade cautelar -, constitui verdadeira execução provisória da pena que não se deve efetivar em regime mais severo que o da eventual condenação definitiva.

Em decisão fundamentada, trazida aos autos pela diligente Procuradoria, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim pontificou:

"A hipótese de ter de recolher-se à prisão para exercer um direito constitucional - usar dos recursos inerentes à ampla defesa (art. 5º., inciso IV) - sem que se demonstre, através de algum fato processual, a sua necessidade, constitui constrangimento ilegal a ser cessado pela concessão do mandamus."^[4]

Verificaremos a compatibilidade de cada uma das prisões com o princípio constitucional da presunção de inocência:

Esta prisão teve surgimento por intermédio da medida provisória n. 111, de 24 de novembro de 1989, posteriormente convertida na Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, ao argumento de combater a crescente criminalidade organizada, sobretudo, nos grandes centros urbanos.

Instituiu-se com o objetivo de banir a prisão para averiguações, que nunca existiu na lei, mas muito praticada pela polícia, e como uma forma de auxiliar o trabalho de investigação dos órgãos policiais. Como espécie de prisão pré-processual que é, deve ser interpretada em consonância com os princípios constitucionais que regem qualquer espécie de prisão cautelar.

Uma das maiores dificuldades encontradas pela doutrina na interpretação da Lei 7.960/89 é quanto ao âmbito do seu cabimento, tendo em vista a má elaboração do art. 1º e seus três incisos.^[5]

Existem quatro correntes doutrinárias acerca da interpretação do artigo supra citado. A primeira corrente, dirigida por Tourinho Filho sustenta que os incisos são aplicados isoladamente, para Antônio Scarance Fernandes eles são cumulativos (I,II,III). Ada Pellegrini Grinover,

sustenta que só poderá ocorrer a prisão temporária nos crimes capitulados no inciso III. Por último, encontramos doutrinadores que acreditam que o certo é a combinação dos incisos I com o II e I com o III.

Consistindo uma prisão de natureza cautelar, a prisão temporária de alguém apenas por estar sendo suspeito pela prática de um delito grave, capitulado no art. 1º, inciso III da Lei 7.960/89, contemplando exclusivamente este argumento, afronta o princípio constitucional da presunção de inocência. Isto porque, não se encontra presente neste decreto nenhum dos requisitos autorizadores da medida. Por isso, deve-se conjugar o inciso III, com o inciso I ou com o inciso II, evidenciadores do periculum in mora.

A prisão temporária é decretada pelo Juiz de Direito, fundamentando a sua necessidade, de acordo com a justificativa da autoridade policial que representou pela medida.

Em razão do prazo pouco extenso, cinco dias prorrogável por mais cinco, o Juiz deve analisá-la com muita cautela para que não pratique uma arbitrariedade, haja vista que o remédio constitucional hábil para combater as prisões arbitrárias e ilegais, o habeas corpus, seria ineficaz, devido a exiguidade do tempo. Apenas nos crimes intitulados hediondos, Lei 8.072 de 25 de julho de 1990, o prazo da prisão é de trinta dias prorrogáveis por mais trinta, em havendo necessidade, o que daria tempo para o advogado impetrar o remédio heróico e conseguir uma ordem em favor do Paciente.

Não resta dúvida que a prisão preventiva é a mais importante das espécies de prisão penal cautelar. Com habilidade assevera Tourinho Filho que "As circunstâncias que a autorizam se constituem na pedra de toque de toda e qualquer prisão processual".

O sublime Magistrado Luiz Flávio Gomes^[6], nos traz a memória que:

"O eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o Juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão".

O art. 312 do CPP declara que para decretação da custódia preventiva haverão de coexistir os seu pressupostos (prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria), cumulados com um ou mais dos seus requisitos (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal).^[7]

Com efeito, a prisão preventiva só se compadece com o princípio da presunção de inocência, desde que seja decretada para atender a sua finalidade cautelar, presentes o fumus boni iuris representado pelos seus pressupostos, e configurado o periculum libertatis, com a demonstração de que a liberdade do acusado colocará em risco os resultados do processo, quer com relação ao seu desenvolvimento regular, quer quanto à efetiva aplicação da sanção penal que possa vir a ser imposta.

Contudo, com o princípio da presunção de inocência merece ser feita uma releitura da "garantia da ordem pública"^[8], como hipótese autorizadora da prisão preventiva.

Não se pode mais tolerar que, sob o manto da garantia da ordem pública, se estabeleça prisão preventiva como medida coercitiva, desvinculada da sua finalidade cautelar. Na realidade, a prisão preventiva só se distingue da prisão-pena sob o ponto de vista funcional, cautelar num caso, de prevenção e reeducação no outro.

Ao se decretar uma prisão preventiva sob os argumentos retóricos da "Defesa Social", "Exemplaridade" ou "Prevenção", estar-se a inverter as finalidades da prisão cautelar com a prisão-sanção, numa verdadeira antecipação da pena, sem a observância da presunção de inocência e do devido processo legal, do qual são corolários os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, a prisão para garantia da ordem pública só não ofenderá o princípio constitucional examinado se não se afastar da finalidade cautelar de preservação da paz social.

Contudo, em função da ausência de parâmetros objetivos para caracterizar ordem pública ou conveniência da instrução, conforme assinala Raimundo Viana^[9], os Tribunais têm apresentado variações constantes a respeito do assunto, chegando ao absurdo de ressuscitar o clamor público como justificativa da medida que o próprio código já havia tangenciando, ou, então, maus antecedentes ou a reincidência genérica ou específica, a crueldade, a violência, a torpeza, a perversão, a cupidez, a insensibilidade moral ou a fuga logo após o crime. Neste sentido, há vários precedentes, inclusive no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, os quais, não se coadunam com a presunção de inocência.

A prisão em flagrante figura, por razões óbvias, uma exceção à regra de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.^[10]

E o CPP, pelo art. 302, considera em flagrante delito quem está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração^[11]. A prisão em flagrante, seja própria ou presumida, reveste-se, inicialmente, de caráter coercitivo, no sentido de resguardar a confiança na ordem jurídica.^[12]

Entretanto, pela sistemática atual do estatuto processual penal, após o advento da Lei 6416/77, que acrescentou o parágrafo único do art. 310, a manutenção da prisão em flagrante somente deverá ocorrer se se revelar absolutamente necessária para se evitar o periculum libertatis.

Só deverá manter o encarceramento quando verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a ocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Caso contrário, deverá conceder ao réu liberdade provisória, depois de ouvir o Ministério Público, submetendo-o apenas a assinatura de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Pode-se então, afirmar que a natureza jurídica da prisão em flagrante, também, afigura-se inegavelmente cautelar.

Não há que se falar em constrangimento ilegal, se a prisão provisória decorrente de flagrante é posteriormente mantida em razão de sentença condenatória, mormente se a pena imposta é privativa de liberdade e o regime prisional é o fechado.^[13]

Não obstante a força probatória do flagrante, sobretudo quanto à autoria e a materialidade, não se deve deixar cair no esquecimento que igualmente concorre em favor do preso em flagrante a presunção de inocência e a garantia do devido processo legal, a que deverá ser submetido, sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa.

A Súmula n.º 9 do STJ, dispõe sobre o entendimento de que a exigência da prisão provisória, para o réu apelar, não ofende o aludido princípio constitucional, hoje está consolidada uma forte tendência que só admite tal prisão com nítida natureza cautelar, o que significa que só se justifica quando devidamente fundamentada pelo juiz, que deve demonstrar os motivos fáticos e jurídicos excepcionais reveladores da sua necessidade. Jamais pode aludida prisão ser decretada "por força da lei", "automaticamente", pois aí conflita frontalmente com o princípio da presunção de inocência.

Werber Martins Batista leciona:

"Sendo assim, se, ao sobrevir a sentença condenatória, o réu ainda estiver preso cautelarmente, em razão de flagrante, de prisão preventiva ou de prisão na pronúncia, é porque esta medida se mostra necessária como garantia da ordem pública, ou para assegurar a aplicação da lei. A única modificação que ocorre com a prolação da sentença condenatória diz respeito ao primeiro dos pressupostos da medida, o fumus boni iuris; antes da sentença, a condenação era provável; depois dela ficou certa, ou quase certa. O outro pressuposto não sofre nenhuma influência. Pelo menos, em favor do réu. Talvez se possa dizer, ao contrário, que o risco de fuga aumenta com a condenação, mais necessária se torna, por isso, a prisão cautelar"^[14]

A jurisprudência é maciça, inclusive no Pretório Excelso, que não se aplica o art. 594, do Código de Processo Penal, ou seja, o benefício de recorrer em liberdade da sentença condenatória, ao réu que no momento se encontrava preso, preventivamente ou em razão de flagrante^[15].

Não se admite a decretação de custódia cautelar por ocasião da sentença condenatória recorrível sem a indicação de novos fatos que motivem a necessidade da medida extrema. O fato de ser o crime, praticado pelo agente, de natureza hedionda, por si só não autoriza a decretação da prisão cautelar, sem qualquer motivação amparada nas circunstâncias previstas no art. 312 do C.P.P., máxime quando se tratar de réu primário e portador de bons antecedentes, circunstâncias estas reconhecidas na decisão atacada. Inteligência do art. 5º, LVIII e LXI, e art. 93, IX, da Constituição da República.^[16]

O entendimento prevalente no STJ é no sentido de possibilitar o recurso em liberdade ao acusado que nesta condição se manteve durante a instrução criminal. No caso, entretanto de reincidência e maus antecedentes, malgrado a presença em parte daquela condictio, pesando ainda a necessidade de intimação por edital para conhecimento da sentença condenatória, não há como fugir ao rigor do art. 594, do Código de Processo Penal.^[17]

É vedado ao julgador proceder a decreto automático de prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, sendo, ao contrário, imperiosa a necessidade de motivação do decisum que determina o recolhimento do apenado ao cárcere após a condenação, levando em consideração os elementos autorizadores da medida cautelar, quais sejam, a garantia da ordem pública e a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do C.P.P.)^[18]

Por outro lado se o réu já se encontrava preso em virtude de uma sentença condenatória e assim continuou em virtude da sentença de pronúncia, não há que se falar em ilegalidade. Há de se salientar também que, sobrevindo sentença de pronúncia, fica elidida qualquer alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa; assim já se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (nº. 21).^[19]

Resulta prejudicado o exame do habeas-corpus, à míngua de objeto, se o mesmo pedido foi formulado em writ anteriormente impetrado e já concedido. – "Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução".^[20]

Custódia cautelar do paciente devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, em face dos maus antecedentes e da altíssima periculosidade do paciente, da gravidade do crime, das ameaças às testemunhas e do clamor público. Considerando-se a grave complexidade do processo, com vários réus, já pronunciados, versando sobre crime gravíssimo – duplo homicídio triplamente qualificado cometido em concurso de agentes -, e tendo em vista que a prisão do paciente decorre de decisão de pronúncia, não há falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo, para o qual, ademais, também contribuiu a defesa.^[21]

Inexiste excesso de prazo na formação da culpa e nem há como acoimar de constrangimento ilegal em decorrência da incompetência do juízo; porquanto na determinação de competência por conexão,

ocorrendo concurso entre a competência do Tribunal do Júri e do outro de jurisdição comum, prevalece a competência do Tribunal do Júri, fundada em razão de matéria, principalmente, se pronunciados, a custódia cautelar é mantida. ^[22]

A prisão quando não fundamentada, não pode prosperar, este é o entendimento da Primeira Câmara Criminal - HC - Classe I - 09 - Nº. 3.464.96 - Chapada Dos Guimarães - Relator - Exmo. Sr. Des. Paulo Inácio Dias Lessa^[23].

Presunção de Inocência

A presunção de inocência é uma das mais importantes garantias constitucionais, pois, através dela, o acusado deixa de ser um mero objeto do processo, passando a ser sujeito de direitos dentro da relação processual.^[24]

Trata-se de uma prerrogativa conferida constitucionalmente ao acusado de não ser tido como culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado^[25], evitando, assim, qualquer conseqüência que a lei prevê como sanção punitiva^[26] antes da decisão final.

Diz o texto da Constituição Brasileira de 1988 em seu artigo 5.°, inciso LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Desta forma, o acusado de ato ilícito tem o direito de ser tratado com dignidade enquanto não se solidificam as acusações, já que pode-se chegar a uma conclusão de que o mesmo é inocente.

Pode-se notar, facilmente, que a presunção de inocência encontra-se implícita, pois o texto constitucional não coloca claramente o pressuposto de ser o réu inocente, mas tão somente que este não carrega consigo a culpa pelo fato que lhe é imputado pela acusação.

Deste princípio emergem outros de mesmo crédito: o direito à ampla defesa, o direito de recorrer em liberdade, o duplo grau de jurisdição, o contraditório, entre outros.

Em síntese, todos esses princípios constitucionais exercem função de alicerce do sistema democrático, pois no centro de todos os procedimentos judiciais o réu mantém sua integridade, sendo-lhe assegurado o devido processo legal e os riscos de uma decisão precipitada do magistrado são menores.

Embora a origem máxima in dubio pro reo possa ser vislumbrada desde o direito romano, especialmente por influência do

Cristianismo, o princípio da presunção de inocência, regra tradicional no sistema da common law, insere-se entre os postulados fundamentais que presidiram a reforma do sistema repressivo empreendida pela revolução liberal do séc. XVIII. ^[27]

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, resultante da Revolução Francesa, esclarece a presunção de inocência em seu artigo 9.°: "Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei".

Este artigo da Declaração é de influência iluminista, principalmente de Montesquieu, que, em sua obra clássica O Espírito das Leis, defende a idéia do homem responder por seus atos, dentro de sua esfera de liberdade. Tudo pode ser feito se permitido em lei e, se esta for violada, necessária se faz a prova para posterior condenação. Outro filósofo que deu sua contribuição foi Rousseau que, em sua obra clássica Contrato Social, esclarece: o homem nasce bom, a sociedade que o corrompe.^[28]

Já no século XX, houve um reforço à presunção de inocência com a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Assim diz o artigo XI:

"Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa."

Outro documento que traz o princípio é o Pacto de San Jose, assinado em 1969, onde é encontrado o enunciado que "Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa"^[29].

Da presunção de inocência emergem outros princípios fundamentais ao processo. Dentre eles, estão o direito à ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, direito de o réu recorrer em liberdade, direito à prova, entre outros. Evitando desviar demais o trabalho do seu propósito, cabe apenas uma pequena explanação de alguns desses princípios.

O princípio do duplo grau de jurisdição dá a possibilidade das partes de um processo recorrerem da sentença de primeiro grau em instância superior. É a nova análise de uma decisão proferida por um juiz singular, no entanto, realizada por um órgão colegiado.

Como principais derivados do duplo grau de jurisdição devem ser destacados o controle judicial das decisões e atividades do juiz e uma possível uniformização das decisões em primeiro grau.

Outro fruto da presunção de inocência é o direito à prova. Nada mais óbvio que a acusação ter que provar o fato que imputa ao réu, pois seu statu quo é a ausência de culpabilidade. O direito brasileiro, como reflexo, não admite as provas ilícitas, a não ser em benefício do réu, apesar dessa não ser uma posição pacífica da jurisprudência. Cabem ao legislador e ao estudioso cuidados para, na busca de mecanismos hábeis no combate à criminalidade, não se autorizar uma verdadeira devassa na vida íntima da pessoa.^[30]

O direito ao silêncio é outro derivado da presunção de inocência. Anteriormente ao texto constitucional vigente, o mesmo era considerado em desfavor do acusado.

Não obstante a essa evolução, o jurista Fauzi Hassan Choukr^[31] enuncia alguns traços inquisitivos do Código de Processo Penal brasileiro. O primeiro é o ato de interrogatório ser privativo do juiz, sem contar com a presença tanto da defesa, como do Ministério Público. Além disso, o interrogatório não é considerado como exercício do direito de defesa, mas como prova.

Nas palavras de Antonio Magalhães Gomes Filho:

"presunção de inocência e `devido processo legal` são conceitos que se complementam, traduzindo a concepção básica de que o reconhecimento da culpabilidade não exige apenas a existência de um processo, mas sobretudo de um processo `justo`, no qual o confronto entre o poder punitivo estatal e o direito à liberdade do imputado seja feito em termos de equilíbrio".^[32]

PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.

Conceito

Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná^[33], é a sentença de pronúncia mero juízo de admissibilidade, cujo objetivo é submeter o acusado ao julgamento popular.

A pronúncia encontra-se, doutrinariamente falando, na fase denominada "sumário de culpa", que é a primeira fase do procedimento do Júri, indo do recebimento da denúncia até a sentença pronunciativa. Aí se dá o exame da admissibilidade da acusação, partindo-se ou não para um julgamento popular. Outro aspecto importante a ser analisado é que na oportunidade da pronúncia outras providências pode o juiz tomar, preterindo-se o pronunciamento. É o caso da ocorrência da impronúncia (quando há negativa de admissibilidade), absolvição sumária (quando existir alguma excludente de ilicitude) ou desclassificação (quando o crime sub examine não for considerado doloso contra a vida, fugindo da competência do júri popular e indo para a área do Juiz singular).

Na técnica dos textos legais^[34] a linguagem utilizada é a da palavra sentença, cujo conteúdo vem numa decisão meramente processual, provisória. Na doutrina, pontificando com a terminologia sentença em substituição à decisão, podem ser lembrados os nomes, de Tourinho Filho e Frederico Marques, entre outros.

Os requisitos para o Juízo de admissibilidade da acusação, com a procedência da peça exordial, não se esgotam, não se exaurem na previsão do art. 408. A comprovação, ainda que à saciedade, dos aspectos, objetivo e subjetivo da infração penal, é pouco, insuficiente mesmo para o juízo de pronúncia.

A Pronúncia, diferentemente da denúncia ou da queixa, requer, como substrato, ensejador de um juízo de admissibilidade do judicium accusationis, a narrativa de um crime em sua totalidade elementar. Não lhe bastaria a indicação de um fato típico e a respectiva autoria, ainda que de forma indiciária.

"Para a decisão de pronúncia, mero juízo de admissibilidade da acusação, basta que o juiz se convença, dando os motivos de seu convencimento, da existência do crime e de indícios de que o réu seja seu autor, tem decidido vários tribunais do país publicados no trabalho".^[35]

Imprescindível é que o tipo penal não tenha sido realizado sob o pálio de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, de uma norma penal permissiva, é necessário a comprovação da materialidade de um fato típico e de indícios de sua autoria.

Pressupostos

No momento da conclusão da 1ª fase do procedimento do Júri, ou seja, a fase "sumário de culpa", o juiz proferirá a sentença pronunciativa, a qual carrega em seu conteúdo a admissibilidade de julgamento de determinado fato perante o povo.

Mas e quais os pressupostos legais determinadores de tal admissibilidade? Tais nos são revelados pelo CPP em seu art. 408, caput: "Se o juiz se convencer da existência do crime e de indício de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento".

São, então, pressupostos para a pronúncia: a) existência do delito e b) convencimento de que o réu seja o autor. Deverá o julgador, ao pronunciar-se, motivar o seu entendimento acerca da admissibilidade, de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz, podendo este buscar nos autos, ou através de diligências, as provas necessárias para a formação dos pressupostos para a sua decisão de pronunciar ou não o acusado. Assim não fosse, estaríamos incorrendo em grave erro de justiça.

A finalidade da pronúncia

A função da pronúncia é admitir que há possibilidade de o acusado ser levado ao Júri, de forma que o juiz, para que não haja injustiça com o pronunciado, e sob pena de nulidade do ato em comento, deverá fundamentar as razões pelas quais criou seu juízo de admissibilidade. Deve também o julgador observar a classificação do crime e suas qualificadoras, também sob pena de nulidade caso não o faça, ou o fazendo, não fundamente as razões que o motivaram a tal.

Assim deve o juiz tipificar o delito e suas qualificadoras, a fim de que o acusado saiba pelo o quê está sendo levado a julgamento popular.

Fundamentação e linguagem utilizada

Na fundamentação da pronúncia deve o juiz usar de prudência, evitando manifestação própria quanto ao mérito da acusação. Cumpre-lhe abster-se de refutar, a qualquer pretexto, as teses da defesa, contra-argumentando com dados do processo, nem mesmo para acolher circunstâncias elementares do crime.

Sua precípua função é verificar a existência de "fumus boni juris" que justifique o julgamento do réu pelo Júri.

Por satisfazer-se a lei processual com a prova indiciária da autoria (art. 408), a redação da sentença, sem sofrer a censura de superficialidade, deve ser tal que não impeça sequer a argüição, pela defesa, da negativa da autoria.

A singeleza de expressões é recomendada, tanto mais que ao Júri é que compete, exclusivamente, apreciar as provas por seu merecimento.

"O juiz declara a sanção cabível, uma vez que não a aplica", é o que anota José Frederico Marques, acrescentando: "O magistrado que prolata a sentença de pronúncia deve exarar a sua decisão em termos sóbrios e comedidos, a fim de não exercer qualquer influência no ânimo dos jurados". É aconselhável, por outro lado, que dê a entender, sempre que surja controvérsia a propósito de elementos do crime, que sua decisão, acolhendo circunstância contrária ao réu ou repelindo as que lhe sejam favoráveis, foi inspirada no desejo de deixar aos jurados o veredicto definitivo sobre a questão, a fim de não subtrair do Júri o julgamento do litígio em todos os seus aspectos.^[36]

A sentença de pronúncia deve ser redigida em linguagem serena, sem as influências perturbadoras da isenção da Justiça"^[37]. "A sentença de pronúncia deve ser sucinta, precisamente para evitar sugestiva influência ao Júri^[38]

A pronúncia deve ser lançada em termos sóbrios e comedidos a fim de não exercer qualquer influência no ânimo dos jurados. Não pode o juiz antecipar-se ao julgamento do Tribunal do Júri com uma interpretação definitiva e concludente da prova em favor de uma das versões existentes nos autos. O juízo de comparação e escolha de uma das viabilidades decisórias cabe ser feito pelos Jurados e não pelo Juiz da pronúncia.^[39]

Entretanto, a falta de fundamentação quantum satis acarreta a nulidade da pronúncia.^[40]

A jurisprudência do Tribunal tende a dispensar fundamentação específica para manter-se, na pronúncia, a prisão preventiva anteriormente decretada; a pronúncia, contudo, não sana por si só a nulidade da prisão preventiva anterior, por falta ou inidoneidade de sua própria motivação. Não bastam a justificar a prisão preventiva nem o cuidar- se de acusação de crime qualificado de hediondo, nem a invocação do clamor público, nem a alusão à conveniência da instrução, quando não indicada a sua base empírica.^[41] Não há, todavia, vício de nulidade no excesso de linguagem, embora censurável, ou inconveniente.^[42]

Requisitos

A pronúncia, para sua incidência em uma situação processual, pede requisitos positivos e negativos: a presença dos requisitos da materialidade do fato e indícios de sua autoria, bem como a não incidência das normas permissivas elencadas no art. 414, I, II e III.

A pronúncia, para fugir à eiva de inépcia deve, fundamentadamente, descrever o crime na totalidade de seus elementos constitutivos: fato típico, ilicitude e culpabilidade, dados previstos nos arts. 411, CPP.

Dos requisitos à pronúncia – prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria – o primeiro, que presume prova segura e de pronta aferição, encontra permissível debate nos limites do hábeas corpus contra pronúncia.^[43]

Efeitos da pronúncia

São efeitos da pronúncia, quando não se pode alterá-la, submeter o réu à prisão, cuja efetuação será determinada (CPP, art. 408, § 1.°), salvo quando o réu for primário e de bons antecedentes, hipótese em que poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, se já se encontrar preso (CPP, art. 408, § 2.°, com a redação da Lei 5.941, de 22.11.73).^[44] Marrey^[45] continua: são ainda efeitos da sentença de pronúncia, induzir o magistrado a arbitrar fiança ao réu, nos crimes afiançáveis; e, ainda, interromper o curso da prescrição (CP/84, art. 117, II).

O CPP em seu artigo 321 e ss. Dispõe sobre os casos de cabimento, e de exclusão da fiança, caso haja crimes conexos, um dos quais inafiançável, o magistrado não terá faculdade de arbitrar fiança, pois, a decisão estará prejudicada pela impossibilidade do réu aguardar solto o julgamento.

Se cabível a fiança, o valor será o estabelecido na Lei federal 7.780, de 22.6.89, ao dar nova redação ao art. 325 do CPP.^[46]

Nos crimes da competência do Júri, poderá o juiz, no momento da pronúncia, além de declarar o dispositivo penal em que tiver o réu como incurso, arbitrar-lhe fiança, nos crimes afiançáveis (CPP, art. 408, § 3.°) e, atualmente, também nos demais crimes, se o réu for primário e de bons antecedentes, quando não for o caso, será determinado a expedição de mandado de prisão.

Para fixação do valor da fiança, somente a gravidade do crime será levada em conta. Desta forma, revogou-se implicitamente o que se dispõe no CPP, art. 323, I. Aliás, o preceito da CF/88, art. 5.°, LXVI, dispondo que "ninguém será levado à prisão, ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança", é por sua própria expressão auto-executável e, portanto, de incidência imediata. Nesse sentido as ponderações do Prof. Celso Ribeiro Bastos.^[47] Contudo, há decisões do TJSP afirmando a compatibilidade do benefício do art. 408, § 2.°, do CPP, com a prisão em flagrante ou preventiva.^[48]

Com relação à prescrição, examina-se que a sentença de pronúncia interrompe o seu curso - CP, Parte Geral/84, art. 117, II.

Mais uma conseqüência da sentença de pronúncia, é o "lançamento do nome (do réu) no rol dos culpados", nos termos do citado art. 408, § 1.º do CPP. Face disso discute-se o texto do art. 5º, LVII da CF/88, estabelecendo a presunção de inocência - "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o principio constitucional que, proclamado pelo art. 5., inciso LVII, da Carta Politica, consagra, em nosso sistema jurídico, a presunção "juris tantum" de nao-culpabilidade daqueles que figurem como réus NOS processos penais condenatorios.. A norma inscrita no art. 408, PAR. 1., do CPP - que autoriza o juiz, quando da prolação da sentença de pronuncia, a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados - esta derrogada em face da superveniencia de preceito constitucional com ela materialmente incompatível.^[49] A expressao legal "rol dos culpados" não tem sentido polissemico. Ha, pois, de ser entendida como locucao designativa da relação de pessoas já definitivamente condenadas.. - A jurisprudência do STF tem reiteradamente proclamado a legitimidade juridico-constitucional da prisão cautelar que, não obstante a presunção "juris tantum" de nao-culpabilidade dos réus, PODE validamente incidir sobre o seu "status libertatis".. Com a pronuncia do réu, que havia anteriormente sofrido decreto de prisão preventiva, torna-se legitima - desde que subsistentes os motivos dessa custodia - a manutenção de sua prisão cautelar, ainda que se trate de acusado primário e de bons antecedentes.. - Reveste-se de plena validade juridico-processual a sentença de pronuncia que, atendendo aos requisitos do art. 408 e do art. 416 do CPP, especifica "todas as circunstancias qualificativas do crime".::^[50]

Segundo decidiu o TJSC, tornou-se essa formalidade, agora, impertinente "à luz do art. 5.°, LVII, da nova Carta Magna". Determinou-se ex officio "o cancelamento da inclusão do nome do réu no rol dos culpados, enquanto não transitada em julgado sentença condenatória que porventura venha a ser prolatada".^[51]

A 1.ª Câmara Criminal do TJSP, apoiou o mesmo pensamento ao julgar o RC 90.650, argumentando o Relator Des. Fortes Barbosa que: "se o réu não foi julgado culpado quando da pronúncia... se o mérito da causa sequer foi examinado, como se falar em opção culpado ou inocente?". Entende o Relator que o dispositivo do § 1º do art. 408 do CPP é "inconstitucional".

Diverso foi o ponto de vista da 3.ª Câmara Criminal do mesmo TJSP, ao decidir: "ocorrendo pronúncia, deve ser mandado lançar o nome do réu no rol dos culpados", dado que o texto processual referido "não foi revogado pela atual Constituição Federal"^[52]

Prisão decorrente de pronúncia.

A prisão processual provisória, em suas várias modalidades, determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tem caráter nitidamente excepcional, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência, já salientado. Assim sendo, apenas em situações especiais, expressamente consignadas na legislação, será permitida dita prisão. Em função deste caráter excepcional da prisão antes da definitiva condenação, existe a possibilidade de se postular a liberdade provisória, com ou sem fiança, tal como está disciplinada no CPP, também já exposto. Além do mais, havendo patente excesso de prazo, pode o constrangido lançar mão de habeas corpus, para exercitar, em plenitude, o seu direito de livre locomoção. Nos delitos praticados por organizações criminosas, portanto, ainda que se amoldem aos requisitos ínsitos nos arts. 321 e seguintes da Lei Adjetiva Penal, não será pertinente o deferimento da liberdade provisória, mediante a prestação de fiança ou não.

Tourinho Filho^[53] indica que estando o pronunciado preso, cumpre o Juiz recomendá-lo na prisão em que se achar, e caso esteja solto, determinará, se for o caso, a expedição de mandado visando à sua captura. No primeiro caso, pode o pronunciado já estar preso por outro motivo ou em face do crime que ensejou a pronúncia, de qualquer forma, continua Tourinho: "será ele recomendado na prisão em que estiver. Se em liberdade, poderá, em conseqüência da pronúncia, vir a ser preso, dês que necessário o encerramento." Faculta ao Juiz deixar de decretar a prisão, ou revogá-la, caso já encontre preso (408 § 2º)

Em regra, insere o art. 393 da Lei Adjetiva Penal, entre os efeitos da sentença condenatória recorrível, o recolhimento do réu à prisão, "assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança´´. Por seu turno, o art. 594 do mesmo diploma legal, com a redação preconizada pela polêmica "Lei Fleury´´, destaca que "o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória ou condenado por crime de que se livre solto´´.

A doutrina majoritária entende que no caso da sentença de pronúncia, não será obrigado o agente a se recolher à prisão, quando tenha bons antecedentes e seja primário^[54]. Em verdade, embora se cuide de uma sentença, o recurso em sentido estrito é o apropriado para se atacar a deliberação a respeito da pronúncia.

A pronúncia somente autoriza a custódia do acusado, como garantia da ordem pública, por conveniência do processo nas etapas que se lhe seguem até o julgamento ou para assegurar a aplicação da lei penal, transformando essa prisão em espécie da preventiva que não pode prescindir da pertinente fundamentação.

À exceção do flagrante, toda e qualquer prisão deve ser fundamentada. Assim, sempre que o Juiz proferir decisão de pronúncia, a prisão somente poderá ser decretada se fundamentada, isto é, deverá o magistrado dar as razões da sua necessidade, pouco importando seja o réu primário ou reincidente, de bons ou maus antecedentes.^[55]

E aqui também tem toda pertinência o quanto foi exposto sobre a prisão decorrente de pronúncia e até com mais razão, uma vez que a própria Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, dispondo sobre crimes hediondos, aos quais foi dispensado tratamento rigoroso, determina que o Juiz deverá decidir fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. E é clara que essa motivação haverá de se embasar na ausência de motivos que justifiquem a prisão preventiva e não mais na primariedade e nos bons antecedentes, apesar de inúmeros julgados contrários.

Merece subsistir a prisão processual do paciente quando permanecem íntegros os pressupostos do art. 312, do Código de Processo Penal, ainda mais quando foi encontrado em poder do 1º dos réus uma carta de seu próprio punho em que confessa seu intuito de empreender fuga da cadeia em companhia de seu comparsa, o que torna indispensável a cautela em face da necessidade de manutenção da ordem pública e a garantia de aplicação da lei penal. Ademais, a pronúncia supera a alegação de constrangimento ilegal por demora do processo em condições semelhantes às da Súmula nº 21 do STJ.^[56]

Se a sentença de pronúncia mantém a prisão cautelar do réu, preso desde flagrante em crime hediondo, por persistirem os motivos autorizadores da custódia, e inexistindo fato novo favorável à soltura e capaz de alterar a situação anterior, deve ser mantida a segregação atacada, não se exigindo nova ou ampla fundamentação para tanto. A gravidade e a violência dos delitos podem ser suficientes para motivar a segregação provisória como garantia da ordem pública. Condições pessoais favoráveis do réu não são garantidoras de eventual direito subjetivo à liberdade provisória, se outros elementos dos autos recomendam a prisão processual.^[57]

A prisão cautelar, sem dúvida, é consentida pela Constituição da República. Não vingam os argumentos de incompatibilidade com o princípio da presunção de inocência. Este diz respeito à configuração do status de condenado; com o trânsito em julgado da sentença condenatória, executar-se-á a – pena criminal. Não se confunde com a cautela. Esta, ao contrário, repousa na – "necessidade" – para o regular desenvolvimento do processo, garantir a ordem pública e assegurar cumprimento de eventual condenação. Nesse contexto, deve ser lido o disposto no art. 312 do Código de Processo Penal face à vigente Constituição da República. A sentença, por si mesma, não é bastante para resultar a prisão. Pode o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade. As mesmas considerações são válidas para a sentença de pronúncia.

Uma vez condicionada a prisão do acusado ao trânsito em julgado da sentença de pronúncia, descabe, no julgamento de recurso da defesa, afastar a necessidade do concurso do citado atributo. O Direito é ciência e os institutos, as expressões e os vocábulos possuem sentido técnico, sendo a uniformização da linguagem apanágio da organicidade que lhe é própria. Exorbita do razoável atribuir o lançamento da cláusula limitadora da ordem de prisão o trânsito em julgado a simples erro material, passível de correção até mesmo de oficio. Sem adentrar o exame da inutilidade prática do vetusto procedimento, considerado o interesse do Estado, exsurge a incompatibilidade com a Carta da República de 1988, no que preceitua que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória inciso LVII do artigo 5º. O princípio da não-culpabilidade revela a ausência de recepção do preceito parte do § 1º do artigo 408 do Código de Processo Penal no que impunha, como consequência da sentença de pronúncia, o lançamento do nome do réu no rol dos culpados. Precedente: habeas-corpus nº 69.696-1-SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello perante o Pleno, com decisão unânime publicada no Diário da Justiça de 01 de outubro de 1993.^[58]

Hermínio Porto indica que não cessados pelo Juiz, ao início da instrução, os efeitos do flagrante, pelo desenvolver da mesma, se afastados os pressupostos que a lei menciona ao tratar da prisão preventiva, será concedida a liberdade provisória, e, pelos mesmos motivos, será revogada prisão preventiva porque afastada a presença da justa causa.^[59]

A prisão provisória tem natureza cautelar de interesses processuais, da ordem pública ou da eficácia da sanção penal. Tal natureza não se perde com a Sentença da Pronúncia nem se choca com a presunção constitucional de inocência pois não envolve juízo condenatório. Se o Juiz, diante de réu preso em flagrante, o pronuncia e nega-lhe o direito de recorrer em liberdade ou de assim aguardar o julgamento pelo Júri, justificando amplamente sua decisão frente à proteção da vítima que poderá vir a depor no Plenário de julgamento e que sofre ameaças concretas por parte do réu, está ele a proteger a idoneidade da prova e não exerce constrangimento ilegal.^[60]

É ponto pacífico em nossa jurisprudência que a prisão provisória constitui efeito jurídico-processual que decorre, ordinariamente, da sentença de pronúncia. A concessão da liberdade provisória ao réu pronunciado traduz mera faculdade legal reconhecida ao juiz. Assim, a denegação desse benefício não acarreta constrangimento ilegal, apesar da primariedade e dos antecedentes do paciente, em face da presença dos motivos que justificam a preservação de sua prisão preventiva. Inteligência e aplicação do art. 408, § 1º., do CPP.^[61]

A respeito do "princípio da presunção de inocência", ensina o Prof. Antonio Magalhães Gomes Filho:

"Vale lembrar que o princípio da presunção de inocência, desde sua consagração inicial pelo art. 9º da ´Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão´, de 1789, tem um duplo significado: de um lado, regra processual segundo a qual o acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocência, pois esta é de antemão presumida; de outro, garantia de que o status do cidadão não será afetado por qualquer medida restritiva, antes de uma condenação definitiva"^[62]

E ainda:

"Seja ele (réu) primário ou reincidente, tenha bons ou maus antecedentes, ainda que pronunciado ou condenado em primeiro grau, enquanto não transitar em julgado a condenação continuará sendo inocente, com todas as implicações constitucionais de tal estado"^[63].

Ora, sendo o réu presumidamente inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, temos que ele não poderá ser preso antes daquele momento.

O simples fato dele não ser primário ou não ter bons antecedentes não pode rechaçar aquela presunção de inocência:

"Não se pode, pois, presumir que o presumidamente inocente vá fugir... não se pode presumir que o presumidamente inocente seja perigoso. Tais presunções praticamente anulam o princípio constitucional da presunção de inocência. E, assim, sendo presunções odiosas que superam a da inocência, elas afrontam a Lei Maior."

E continua o festejado mestre:

"Por que prender o reincidente para poder apelar? E se a sentença for, realmente, injusta? Tudo isso faz lembrar um jogo de pôquer, em que o parceiro, com receio de ser blefado, paga para ver... É triste! Por que proibi-lo de recorrer em liberdade? Receio de fuga? Para fugir não precisa apelar... Não pode o réu fugir antes? Então, para ele saber, se tem ou não tem razão, se a sentença foi justa ou injusta, tem de pagar para ver...". ^[64]

Assim, só se justifica a exigência de prisão para apelar (estando o réu em liberdade), se o magistrado demonstrar, na sentença condenatória, a necessidade da sua prisão.

O princípio da presunção de inocência elencado na Constituição Federal não exclui a possibilidade da prisão antes de transitada a sentença condenatória em julgado. Na realidade, coibiu-se a prisão arbitrária, ou seja, aquela onde o acusado era preso simplesmente pelo fato de ser parte em um processo penal. Desta forma, o Magistrado quando da prisão preventiva, bem como, da prisão em virtude da pronúncia e da prisão em virtude de sentença condenatória recorrível, deve determinar o encarceramento do acusado mediante decisão fundamentada que demonstre a existência dos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. Restando configurados tais requisitos permissivos do encarceramento cautelar, não se pode determinar a liberdade provisória do acusado.

Com efeito, tendo a prisão decorrente de sentença penal condenatória a natureza jurídica de prisão cautelar, impõe-se, a existência do periculum in mora, o que se dará se estiver presente uma das circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva.

O princípio do Estado de Inocência, erigido à categoria de

dogma constitucional pelo art. 5º, LVII, da Carta Magna, revogou por ser incompatível com ela, a norma inscrita no art. 594, CPP, a qual estabelece que somente pode apelar sem antes se recolher à prisão o réu que é primário e de bons antecedentes. Decorre de tal princípio a proibição de aplicação da pena ou da medida de segurança^[65].

O prestigioso magistério de Tourinho Neto^[66] reportando-se ao art. 594 do CPP, conclui:

"Nos tempos atuais, tal dispositivo é inaceitável, pois ominoso, inominável. Se a sentença ainda não transitou em julgado, não se pode afirmar que o réu seja culpado. A sentença poderá ser reformada. Quando da prisão preventiva obrigatória a grite era enorme, veemente. Frederico Marques dizia: ´Trata-se de medida bem adequada ao autoritarismo penal de Estados totalitários...^[67]."

De outra banda, o art. 93, IX, da CF/88 exige que toda e qualquer decisão judicial seja fundamentada.

E fundamentar a decisão não é simplesmente dizer que o réu não é primário ou não tem bons antecedentes. Urge demonstrar o periculum in mora. Este consiste na necessidade da prisão, verificável pelos elementos contidos no bojo dos autos, pois que deve estar comprovada, não sendo lícito presumi-la.

Fundamentos são "as razões ou argumentos em que se funda uma tese" ^[68].

Ora, sendo a liberdade a regra e a prisão provisória a exceção, impõe-se seja fundamentada toda e qualquer medida restritiva daquela liberdade.

Vale à pena ater-se à lição de Maria Lúcia Karam, citada por Cintra Júnior, quando diz:

"O encarceramento anterior ao julgamento é medida, mais do que qualquer outra, de caráter excepcional. A legalidade processual remete tal medida a critérios evidenciadores de que a permanência do indiciado ou processado em liberdade constituiria ameaça para o normal desenvolvimento do processo ou para eventual aplicação futura da pena, nada tendo a ver, portanto, com a natureza do delito atribuído, cuja efetiva ocorrência só poderá passar do terreno das hipóteses para o plano do concreto, quando da cognição definitiva do mérito, a ser feita no momento da sentença."^[69]

A exigência de recolhimento do réu à prisão para poder apelar colide também com os princípios da "ampla defesa, contraditório, due process of law e duplo grau de jurisdição", pois que aquela medida extrema, sem demonstração de sua necessidade, restringe e até mesmo fulmina estes princípios constitucionais.

A justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao contrário, terá que ratificar, cada dia, a sua presença, nesta fase final de execução. Novas relações jurídicas surgem entre o condenado e o Estado que precisariam ser melhor estudadas e mais cuidadosamente obedecidas em suas exigências sociais e legais, de forma a não contradizer nem desmoralizar o próprio Estado - titular do direito de punir.

CONCLUSÃO

Pudemos verificar neste modesto estudo que com relação à prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível, se faz necessário a exigência de fundamentação expressa por parte do magistrado. Portanto, só quando necessário o acusado será recolhido à prisão para ser julgado pelo Júri ou para recorrer.

Quanto à natureza conceitual pudemos analisar que é a sentença de pronúncia instituto pelo qual o juiz submete o acusado ao julgamento popular, devendo tal pronunciamento ser fundamentado pelas razões que levaram o julgador a tal convencimento, até mesmo para que o pronunciado saiba por que crimes, e em que circunstâncias, será levado ao Tribunal do Júri.

Analisamos que os pressupostos para a pronúncia são a existência do delito e o convencimento de que o réu seja o autor, apenas pelo juiz.

Observamos que a prisão por pronúncia decorre o efeito de sujeitar o réu à prisão salvo se o crime for afiançável, ou, não sendo, se o réu for primário e de bons antecedentes, como tal reconhecido na própria sentença. Sendo o crime inafiançável e não sendo o réu primário nem possuindo bons antecedentes, na sentença o Juiz mandará expedir mandado de prisão.

A prisão processual pode ser decretada sempre que necessária, e mesmo por cautela, não caracterizando afronta ao princípio constitucional da inocência se devidamente motivada, inexistindo ilegalidade na decisão de pronúncia, se o Julgador expõe as razões pelas quais entende presentes os requisitos para a pronúncia do acusado, transcrevendo depoimentos de testemunhas para justificar a manutenção das circunstâncias qualificadoras descritas na denúncia, sem emitir, contudo, qualquer juízo de valor.

A prisão preventiva deve ser mantida, quando fundamentada e motivada pela garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, sendo conveniente a manutenção da custódia cautelar se o acusado demonstra, através de circunstâncias concretas, o intuito de furtar-se à aplicação da lei penal.

Por fim pudemos investigar que a prisão provisória, de natureza processual, é medida que implica sacrifício à liberdade individual, devendo ser concebida com cautela, em face do princípio constitucional da inocência presumida, impondo-se, por isso, que a mesma tenha por base motivos concretos, susceptíveis de autorizar a medida constritiva de liberdade.

Finalizamos acreditando que ao Estado de Direito, está a responsabilidade decisiva para a construção de uma sociedade em que prevaleçam os valores inerentes à pessoa humana, face disso é necessário que cada caso seja avaliado com individualidade a fim de evitar injustiças.

NOTAS

1.STJ – EDHC 13220 – RR – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 09.10.2000 – p. 168

2.STJ – Ac. 199900984218 – HC 11117 – MS – 6ª T. Rel. Min. Vicente Leal DJU 27.03.2000 p. 00137

3.TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 314.

4.TJSP - HC 105.813.3 - Rel. Márcio Bártoli." Fernando da Costa Tourinho Filho: Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, Revista dos Tribunais, 1995, p. 441.

5.Art. 1º. Caberá prisão temporária:

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (omissis).

6.Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: RT, 1999.

7.Podemos ainda observar a denominada Lei Anti-truste, Lei n.º 8.884 de 11 de junho de 1994, no seu art. 86, que acrescentou mais uma hipótese de prisão preventiva, qual seja, por "garantia da ordem econômica".

8.Capítulo das garantias individuais o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII)

9.Prisões Provisórias. Revista da PGE-Ba. 1995, n.º 21, p. 09.

10.Como se constata pelo inciso LXI, do art. 5º, da Lei Maior.

11.Inc. I,II,III e IV.

12.HC. 126.097, de 10.6.75, Câms. Crims. Conjs. Rel. Carvalho Filho.

13.TJMS – HC 2000.001138-0 – Paranaíba 1ª T.Crim. – Rel. Des. Rui Garcia Dias – J. 03.10.2000

14."Direto Penal e Direito Processual Penal" p. 69, Forense, 1987.

15.RT 639.379, 552.444.

16.TJCE – APen 2000.01883-3 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha – DJCE 07.06.2000.

17.STJ – HC 11604 – RJ – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 17.04.2000 – p. 00096.

18.TJCE APen 2000.06449-0 1ª C.Crim. Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha DJCE 19.10.2000.

19.Segunda Câmara Criminal Habeas Corpus - Classe I - 09 - Nº.3.225.95 - Várzea Grande - Relator - Exmo. Sr. Des. Antonio Bitar Filho.

20.STJ – HC 13513 – RJ – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 23.10.2000 – p. 198

21.STJ – HC 13083 – AL – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 25.09.2000 – p. 00123

22.TJMT HC 3.984/98 Cl I 09 Várzea Grande 2ª C.Crim. Rel. Des. Díocles de Figueiredo – J. 01.04.1998

23.O presente habeas corpus foi proposto perante este Tribunal assentando-se, basicamente, na circunstância do decreto prisional ter sido realizado sem fundamentação, e em virtude de não existir motivo para a prisão do paciente neste momento, em razão de o mesmo ter respondido todo o processo em liberdade. (...) Ressalta-se, no caso em tela, questões constitucionais de suma importância, que devem ser analisadas detidamente para se evitar o afloramento de injustiças. A exegese do art. 594 do CPP cumulado com o art. 2º, § 2º., da Lei nº. 8.072.90 (lei de crimes hediondos), leva ao entendimento de que a regra geral do nosso sistema processual penal é a que dispõe que os indivíduos que cometerem um dos crimes intitulados de hediondos, só poderão apelar se forem recolhidos à prisão, ficando como exceção o direito de recorrer em liberdade.

Com supedâneo na conjugação destes dispositivos, a douta MMª. Juíza de Chapada dos Guimarães, apontada como autoridade coatora, decretou a prisão do paciente.

O exame dos dispositivos da Constituição nos leva a testificar que antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, ninguém poderá ser detido sem que haja uma decisão fundamentada, ou seja, apelar em liberdade é a regra geral, sendo considerada como exceção o recolhimento à prisão antes do trânsito em julgado.

Este é o posicionamento a ser adotado, independentemente da natureza da infração cometida. Não importa que o art. 2º, § 2º., da Lei nº. 8.072.90 imponha obrigatoriedade de fundamentação apenas quando se der o direito ao acusado de apelar em liberdade. Deve-se, sim, exigir sempre esse requisito, seja qual for a decisão prolatada.

(...) Não há informação de requerimento de prisão preventiva, nem que o mesmo foi preso em flagrante delito. Por esses dados, parece claro que o paciente não deu causa para ser recolhido à prisão, e que decretá-la neste instante, apenas pela existência de sentença condenatória e por tratar-se de crime hediondo, não seria o caminho cientificamente correto a trilhar.

Inexiste necessidade processual de se determinar a prisão cautelar. Esta necessidade se aufere com o surgimento de uma das situações inerentes à prisão preventiva (art. 312, CPP), e sem que ocorra algumas daquelas circunstâncias, não pode a mesma ser decretada.

24.Choukr, Fauzi Hassan; Processo Penal à Luz da Constituição; Edipro; 1999; Bausu/SP

25.Diniz, Maria Helena; Dicionário Jurídico – Volume 3; Saraiva; 1998; São Paulo.

26.Ferreira Filho, Manoel Gonçalves; Comentários à Constituição Brasileira de 1988 – Volume 1; Saraiva; 1997; São Paulo.

27.Gomes Filho, Antonio Magalhães; Presunção de Inocência e Prisão Cautelar; Saraiva; 1991; São Paulo.

28.Marcondes, Danilo; Iniciação à História da Filosofia; Jorge Zahar; 1997; Rio de Janeiro.

29.Em seu artigo 8.°, inciso 2

30.Fernandes, Antonio Scarance; Processo Penal Constitucional; RT, 1999, São Paulo.

31.Op. cit.

32.Gomes Filho, op.cit.

33.RT 544/425.

34.Arts. 408, § 1º; 412; 213; 415; 416, CPP.

35.CPP Interpretado, pág. 481, de MIRABETE.

36.A Instituição do Júri, pp. 232/330; Elementos de Direito Processual Penal, v. lll, n. 723.

37.STF, RT/ 36/23

38.STF, RF 169/342.

39.TJSP, RT 557/369 e R/T/SP 115/236.

40.STF, RT/ 56/693.

41.STF – HC 80064 – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 06.10.2000 – p. 81

42.STF, RTJ 23/23; TJSP, Ap. Crim. 123.822.

43.Porto, Hermínio A. Marques. Júri: procedimentos e aspectos do julgamento Questionários. 4. ed. SP: RT.

44.Adriano Marrey. Teoria e prática do júri: doutrina, roteiros práticos, questionários, jurisprudência. 5. ed. São Paulo: RT, 1993.

45.Op. cit.p. 165.

46."Art. I.°. O art. 325 do CPP (Dec.-lei 3.689, de 3.10.41), passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

"a) de 1 a 5 salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 anos;

"b) de 5 a 20 salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 anos;

"c) de 20 a loa salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 anos.

"Parágrafo único. Se assim o recomendar a situação econômica do indiciado ou acusado, a fiança poderá ser:

"I - reduzida até a metade dos valores acima previstos;

"II - aumentada, pelo juiz, até 20 vezes em relação a seu valor máximo".

47.Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 1989, v. 2. 225.

48.RT 486/249, 552/324, 554/348.

49.CF, art. 5., LVII

50.Número Do Processo: Hc69696-: Hc - SP, Relator: Min:155 -Ministro Celso De Mello - Julgamento: 1992/12/18 - DJ Data-01-10-93 Pp-20213 Ement Vol-01719-02 Pp-00187

51.Ac. Rec. 8.715, j. 1.6.89, rel. Des. Emani Ribeiro, RT 644/312.

52.Aac. RCrim. 85.188, j. 22.10.90, rel. Des. Gentil Leite.

53.Op. cit. p. 28 e ss.

54.Considerando os termos do art. 408, § 2º, do CPP

55.Op. cit. p. 28 e ss.

56.32062289 JCPP.408 JCPP.409 JCPP.410 JCPP.411 JCPP.312 – DIREITO PROCESSUAL PENAL – Habeas corpus impetrado com dois fundamentos: 1º) constrangimento ilegal consistente na inclusão na pronúncia do crime de roubo em conexão com o homicídio. Alegação de que em recurso anterior a 2ª instância afastara peremptoriamente o roubo; e 2º) constrangimento ilegal por encontrar-se o réu preso há mais de três anos. 1.) Ao prover o recurso de apelação interposto contra sentença condenatória por latrocínio e remetê-lo ao "juiz natural", o do tribunal do júri, não poderia a instância revisora estabelecer os parâmetros a serem observados na decisão a ser tomada pelo mm. Juiz de direito presidente do tribunal popular, apontado como autoridade coatora, a quem compete proceder segundo as regras dos arts. 408, 409, 410 ou 411 do CPP, vale dizer, pronunciar o réu, impronunciá-lo, desclassificar o fato criminoso ou absolvê-lo sumariamente. Não era, portanto, momento adequado à instância revisora de aprofundar-se no exame das provas coligidas e despronunciar ("despronúncia é a impronúncia proferida pelo tribunal, conforme damásio de jesus) o réu quanto ao roubo que lhe é atribuído em concurso formal com o homicídio. Se o fez, implicitamente, nem poderia tê-lo feito, nem há possibilidade de subsistência de impronúncia (ou despronúncia, no caso) tácita, ou implícita. O controle dos atos judiciais é sempre a posteriore. 2.). Conhecer, denegar a ordem, unânime.

(TJDF – HBC 19990020007874 – 1ª T.Crim. – Rel. Des. Natanael Caetano – DJU 09.02.2000 – p. 33)

57.STJ – HC 13073 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 11.12.2000 – p. 00221

58.STF – HC 70.817 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 23.09.1994

59.Op. cit. p. 89.

60.TJRJ – HC 368/2000 – (04052000) – 3ª C.Crim. Rel. Des. Gama Malcher – J. 14.03.2000

61.TJMT – HC 4.014 e 4.023/98 – Classe I – 09 – Sorriso – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Antonio Bitar Filho – J. 06.05.1998

62.Matéria publicada no Boletim nº 23 do IBCCrim. p. 03.

63.Prisões Cautelares - O uso e o abuso - DYRCEU AGUIAR DIAS CINTRA JÚNIOR - Revista da PGE - junho de 94, p. 132

64.FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - Processo Penal - Saraiva; v. 4; ed. 90; págs. 295 e 301, respectivamente.

65.RT 668/325

66.Relatando o v. acórdão proferido no HC 90.01.00565-9-MG - 4ª Turma do TRF da 1ª R (DJ de 21.05.1990, sec. II, p. 10.292)

67.cf. Elementos de Direito Processual Penal, ed. Forense, 1ª ed., Rio, 1965, vol. IV, p. 57.

68.cf. o Novo Dicionário Aurélio

69.Revista da PGE, nº 41 (jun./94), p. 133.

BIBLIOGRAFIA

BARROSO, Luis Roberto; Constituição da República Federativa do Brasil Anotada e Legislação Complementar. São Paulo: Saraiva, 1998.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.

CINTRA JÚNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Prisões Cautelares - O uso e o abuso. Revista da PGE - junho de 94, p. 132

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal à Luz da Constituição. Bauru/SP: Edipro, 1997.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 3.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, 1999.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1.

GOMES, Luis Flávio. Revista jurídica, n. 189, jul. 1994, Ed. Síntese, Porto Alegre - RS.

GOMES FILHO, Antonio Magalhaes. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

________. O Princípio da Presunção de Inocência na Constituição De 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado. AASP. N.º 42, abril de 1994, p. 30.

KARAM, Maria Lúcia. Revista da PGE, nº 41 (jun./94), p. 133.

MARCONDES, Danilo. Iniciação à História da Filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.

MARQUES, José Frederico. A Instituição do Júri, Elementos de Direito Processual Penal. pp. 232/330. v. lll, n. 723.

________. Elementos de Direito Processual Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4.

MARREY, Adriano, et al. Teoria e prática do júri: doutrina, roteiros práticos, questionários, jurispruência. 5. ed. São Paulo: RT, 1993.

MARTINS, Weber. Liberdade Provisória. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 26/27.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2000.

PORTO, Hermínio A. Marques. Júri: procedimentos e aspectos do julgamento – Questionários. 4. ed. São Paulo: RT, 1984.

SENADO FEDERAL. Direitos Humanos – Declarações de Direitos e Garantias. Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas, 1996.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1999.

_______. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1996.

_______. Processo Penal. São Paulo: Saraiva. v. 4.

TOURINHO NETO. Elementos de Direito Processual Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1.ª REGIÃO – Gabinete da Revista, A Constituição na Visão dos Tribunais. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993.

VIANA, Raimundo. Prisões Provisórias. Revista da PGE-Ba. 1995, n.º 21, p. 09.