Tutelas de urgência e devido processo constitucional

INTRODUÇÃO

Com uma abordagem atual e crítica, o trabalho que segue tem por objetivo analisar a relação das tutelas de urgência frente aos ditames de um devido processo constitucional.

As tutelas de urgência, consubstanciadas na tutela cautelar e na tutela antecipada, exercem o grande papel de garantir a efetividade do processo, permitindo a efetivação e implementação imediata de direitos, uma vez que muitos são os casos em que não se pode esperar pelo regular andamento do processo. Todavia, apesar da grande aplicação e utilidade dessas tutelas, há discussões da legitimidade das decisões que as deferem, visto que haveria uma colisão com o devido processo constitucional.

Dessa forma, pergunta-se: como seria possível manter o devido processo constitucional diante da necessidade em se obter uma tutela de urgência? Como falar em legitimidade da decisão judicial que defere essas tutelas de urgência, diante da evidência de que a decisão judicial deve ser construída a partir da participação plena das partes processuais?

O tema proposto busca, então, analisar o conflito entre os direitos constitucionais de efetivação imediata de garantias fundamentais e do devido processo constitucional.  É nesse sentido que este trabalho desenvolve-se, analisando as situações de necessidade das tutelas urgência e a garantia do devido processo constitucional.

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2. O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL

O Direito Processual, assim como as demais vertentes da ciência jurídica, possui princípios que dirigem e orientam o seu desenvolvimento e interpretação. E, como bem ressaltado por Alexandre de Freitas Câmara (CÂMARA, 2011), os mais importantes princípios surgem da Constituição Federal da República. Sendo assim, são os princípios constitucionais do Direito Processual que criam o ponto de partida para o estudo e aplicação do processo.

No âmbito do Direito Processual destaca-se o devido processo constitucional, que é suscitado como uma garantia fundamental pela CR/1988, em seu art. 5º, inciso LIV assegurando que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Leal conceitua o devido processo constitucional da seguinte forma:

“O processo constitucional é o arcabouço fundamental de implantação do constitutional due process e dos modelos procedimentais no plano constituinte (a instituir). O constitutional due process (‘Devido Processo Constitucional’) é a garantia (como dever do Estado) de realização desses procedimentos no plano do direito construído, mediante instalação do contraditório, observância da defesa plena, isonomia, direito ao advogado, gratuidade da jurisdição nas hipóteses de haver um conflito ou contencionsidade dos direitos pretendidos.” (LEAL, 2001)

De acordo com Leal (LEAL, 2001) o devido processo legislativo no Estado Democrático de Direito é realizado pelo próprio povo, que procura concretizar os seus direitos através das normas; e o devido processo legal, que, conforme dito, é a faceta procedimental do devido processo constitucional, é a construção do procedimento pela aplicação da lei pelo juiz ao proferir uma decisão construída a partir da efetiva participação das partes, garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa.

O devido processo constitucional, de acordo com Leal, além de compreender a lei e sua interpretação engloba a discussão pelas partes em um process:

“o tópico da legitimidade de criação e aplicação do direito pelos marcos formais do PROCESSO CONSTITUCIONAL (sic) (due process of law), porquanto, no sistema de civil law em que a conduta só tem validade, eficácia e legitimidade pela dotação normativa da lei, não quer colocar em situações antagônicas as esferas de justificação e aplicação normativa, como se aquela fosse a vontade do legislador e esta a vontade do juiz, com exclusão da articulação argumentativa das partes (indivíduos, pessoas) que se faz pela estrutura procedimental constitucionalmente processualizada concretizadora do due process” (LEAL, 2001)

Nesse mesmo sentido, entende Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2001) que o devido processo constitucional não é mero procedimento no Estado Democrático de Direito, devendo, portanto, ser interpretado como uma garantia fundamental, das várias já elencadas pela Carta Magna.

Porém, esta garantia fundamental traz, de maneira dependente, outros direitos inerentes ao processo, sendo chamados de direitos fundamentais do devido processo:

Porque a coisa julgada não é per se absoluto (absolutista) é que adquire na constitucionalidade democrática a característica de instituto articulado a outros para afastar uma Jurisdição milagreira que escolhe, o seu alvitre, quais os casos que devem merecer a aplicação dos direitos fundamentais do DEVIDO PROCESSO: ampla defesa, contraditório e isonomia. (LEAL, 2005a)

O devido processo legal tem o condão de chamar à sua concretização inúmeros subprincípios e, da mesma sorte, fazer surgir valores extralegais necessariamente mutáveis, como o é a própria sociedade onde o Direito nasce e, consequentemente é aplicado.

Segundo Leal o devido processo legal^[1] é o dever-ser posto pelo devido processo constitucional, e a instituição de uma lei deve observar obrigatoriamente o processo constitucional (LEAL, 2001).

Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2001) segue o pensamento, ao interpretar que procedimentalmente o devido processo constitucional impõe observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo estes outras garantias impostas pela CR/1988, em relação à tutela jurisdicional.

Até mesmo em relação à possibilidade de desconstituir uma sentença transitada em julgado, em um sistema democrático, pelo devido processo constitucional, afirma Rosemiro Pereira Leal (LEAL, 2001), que se deve seguir os procedimentos exaurindo aquelas garantias que estão atreladas ao devido processo: isonomia, contraditório e ampla defesa. Portanto, são estes, também, direitos fundamentais, uma vez que se alicerçam no devido processo, que é a grande garantia constitucional.

É este devido processo constitucional que garante aos indivíduos a possibilidade de um processo linear e técnico, seguindo devidamente os procedimentos determinados em lei. É por essa garantia constitucional que as partes processuais podem ter ciência de todos os atos do processo e, então, exercer plenamente o direito de resposta de forma isonômica.

Logo, diz-se que é pela garantia fundamental do devido processo constitucional que se atingem as demais garantias do processo, sendo, então, a finalidade do juiz ensejar que as partes atinjam o pleno exercício do contraditório, da ampla defesa e da isonomia (LEAL, 2001), podendo assim dizer, que destes princípios processuais decorrem todos os demais que auxiliam no alcance do devido processo constitucional, sendo necessária a explanação sobre os mesmos.

2.1 Do Contraditório

 Consagrado como garantia fundamental no art. 5º, LV, CR/1988, o contraditório é considerado, entre a maioria dos processualistas – como Rosemiro Pereira Leal, Aroldo Plínio Gonçalves, Alexandre Freitas Câmara, entre outros –, como o princípio mais relevante do devido processo constitucional.

Nesta linha de intelecção, Alexandre Freitas Câmara (CÂMARA, 2011) permite definir contraditório como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos. Assim, entende-se que os sujeitos envolvidos no processo devem tomar conhecimento de qualquer ato ali praticado, para que, sendo o caso, se manifestem a cerca dos elementos fáticos e jurídicos constantes no processo.

Logo, é perceptível que o contraditório é uma garantia conferida às partes que as permitem manifestarem-se durante o curso do processo a cerca de atos praticados, a fim de que exerçam suas defesas.

Aroldo Plínio Gonçalves acrescenta que

O contraditório é a garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os “interessados”, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor. (GONÇALVES, 1992)

É por isso considerado, por Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2001), como absoluto: “Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes quanto o juiz, [...]”.

Nessa ideia do contraditório como absoluto tem-se que, como garantia constitucional que é não pode ser violado nem mesmo em nome da celeridade processual (GONÇALVES, 1992).

A todo ato processual deve-se dar ciência às partes interessadas, para que assim possam participar devidamente do processo praticando os atos que lhe sejam possíveis.

 2.2 Da Ampla Defesa

Compondo o devido processo, ao lado do contraditório e exercendo um papel substancial na formação do processo, o direito à ampla defesa permite que as partes envolvidas no processo possam exaurir as possibilidades e meios – desde que lícitos – de expor os pontos que lhe sejam favoráveis.

Muito bem traçado por Rosemiro Pereira Leal, o princípio da ampla defesa, assim como o contraditório, é uma garantia constitucional:

Este (direito de ampla defesa), como vimos, não é o simples dizer ou o contradizer, mas o direito-garantia constitucional de que o debate jurídico no procedimento reger-se-á pelo PROCESSO e consequentemente matriciado pelo due process ao asseguramento do contraditório, defesa ampla e isonomia das partes em todo iter processual e efetiva participação destas na construção do provimento (decisão).(LEAL, 2001)

Entende-se que o contraditório só pode ser alcançado pelo exercício pleno da ampla defesa, sendo que esta ultrapassa o grau de jurisdição única. Assim, vê-se que para o inteiro exercício da ampla defesa, o direito ao duplo grau de competência deve ser devidamente respeitado e concedido (LEAL, 2001).

Não é fortuitamente que a CR/1988 prevê no mesmo artigo a garantia ao contraditório e à ampla defesa, cuja observância deve ser feita conjuntamente.

Nesse sentido é o entendimento de Fredie Didier Jr.: “Convém lembrar, ainda, que a ampla defesa é ‘direito fundamental de ambas as partes’, consistindo no conjunto de meios adequados para o exercício do adequado contraditório.”(DIDIER JR, 2011). Completa, ainda: “A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório.” (DIDIER JR, 2011).

A garantia da Ampla defesa é intimamente ligada ao contraditório, sendo quase simbiótica tal relação. Tal garantia como leciona Nelson Nery Costa (COSTA, 2007) trata-se da oportunidade de contestar as acusações imputadas, tendo como origem o direito anglo-americano com o due processo of Law e incorporado em nossa Carta Magna pelo já citado artigo 5º, LV.

Como bem esclarece Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, 2009), o contraditório e a ampla defesa não se constituem em meras manifestações das partes em processos judiciais e administrativos, mas, e principalmente uma pretensão à tutela jurídica.

Assim, certo é que a ampla defesa deve ser exercida juntamente com o contraditório, uma vez que estes princípios se completam e baseiam-se exclusivamente no objetivo de manter o devido processo constitucional ao aliarem-se à isonomia na formação da tríade processual.

 2.3 Da Isonomia

 O princípio da isonomia é visto como a possibilidade de alcance de igualdade das partes envolvidas em um processo, neste sentido:

A ISONOMIA como princípio jurídico-processual de primeira geração não pode ser descuidada na construção e exercício da constitucionalidade democrática, porque é ela que torna possível a igualdade (simétrica paridade) entre os economicamente desiguais, entre os física e psiquicamente diferentes e entre a maioria e minoria política, ideológica ou social. (LEAL, 2001)

Observa-se o princípio da isonomia como o meio de buscar a equidade de tratamento aos sujeitos envolvidos no processo, a fim de que possam ter as mesmas condições de atuação no desenvolvimento das fases processuais.

Por este princípio entende-se que “os sujeitos processuais devem receber tratamento processual idêntico; devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade.” (DIDIER JR, 2011).

Não bastou ser um direito garantido pela Constituição – o art. 5º, caput, da CR/1988, é claro ao declarar que “todos são iguais perante a lei” –, o CPC também identifica a garantia ao princípio da isonomia, atribuindo ao juiz à competência de garantir tratamento isonômico entre as partes do processo.

Entretanto, como é bem abordada por Alexandre Freitas Câmara, a aplicação da isonomia deve levar em consideração as desigualdades existentes entre as partes, para que, além da igualdade formal, seja alcançada a igualdade substancial. Portanto, aplica-se “[...] tratamento igual às pessoas iguais, e tratamento desigual às pessoas desiguais.” (CÂMARA, 2011). Assim, o Judiciário deve considerar que, naturalmente, os indivíduos são diferentes e, portanto, essas diferenças devem ser consideradas a fim de que se tenha uma relação equilibrada entre os sujeitos processuais.

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3 TUTELAS DE URGÊNCIA

 

Uma das grandes queixas daqueles que precisam recorrer ao Judiciário refere-se à morosidade judicial. O tempo do processo, por vezes, pode ser longo até que se tenha o provimento final definitivo.

De fato o processo pode ser moroso, visto que há uma série de atos processuais, legalmente previstos, que devem se desenvolver dentro do contraditório, da ampla defesa e a isonomia, respeitando-se o devido processo constitucional, e que devem preceder a decisão definitiva. Todo o trâmite processual acaba por consumir tempo considerável.

Contudo, diversas são as vezes que o Judiciário se depara com situações nas quais se identifica risco ao provimento final, em decorrência da morosidade processual. Nesse sentido, o Código de Processo Civil prevê a concessão de tutelas de urgência, que se consubstanciam na tutela cautelar e na tutela antecipada.

Facilmente se percebe que as tutelas de urgência, seja cautelar ou antecipada, possuem o objetivo de resguardar a observância e implementação dos direitos constitucionais, tendo que superar o problema da morosidade processual.

Como bem define Marcos Vinícius Rios Gonçalves, a tutela cautelar, bem como a tutela antecipada, visa afastar situações de risco. E ainda define:

[...] aquela (medida cautelar) é expressão ampla, que abrange não só o processo cautelar, mas todas as providências ou determinações judiciais, que visem assegurar, resguardar ou proteger o provimento final, ainda que não façam parte de um processo autônomo (GONÇALVES, 2009)

Assim, quando se está diante de um risco de que a tutela jurisdicional não se poderá efetivar ao ter um provimento final, as tutelas de urgência são trazidas ao processo, para que sejam promovidas medidas, de forma imediata, a fim de que se garanta a efetividade do provimento final, ou que se tenha a antecipação dos efeitos da decisão pretendida. Essa intenção é que distingue a tutela antecipada da tutela cautelar.

3.1 Tutela Antecipada

Como uma das medidas processuais de urgência possíveis a tutela antecipada surge para os casos em que o risco da situação demanda que o provimento jurisdicional que se pretenda ao final da demanda, seja antecipado.

Para Cassio Scarpinella Bueno:

A chamada “tutela antecipada” deve ser entendida como a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no plano exterior ao processo – no plano material, portanto –, até um evento futuro: proferimento da sentença, processamento e julgamento de recurso de apelação com efeitos suspensivos e, eventualmente, seu trânsito em julgado. (BUENO, 2009)

Observa-se que a tutela antecipada permite que o autor tenha seu pedido deferido, de forma provisória, anteriormente à prolação da sentença definitiva.

A antecipação de tutela está explicitamente prevista no Código de Processo Civil (BRASIL, 2012), conforme preceitua o art. 273: “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior explica que a tutela antecipada surge para as situações em que são necessárias medidas que possibilitem a satisfação imediata da parte, ainda que a decisão que a tenha concedido seja provisória e revogável.

Contudo, para que o sujeito processual possa desfrutar dos efeitos da antecipação da tutela pretendida, não basta mero pedido, requisitos legais hão de ser preenchidos. Nessa linha de pensamento, Luciana Diniz Nepomuceno:

[...] são os próprios efeitos da decisão de mérito futura que, ante os pressupostos exigidos em lei e havendo nos autos prova inequívoca da alegação do autor, serão como que retroagidos daquele momento futuro para o presente, produzindo seus frutos desde logo. (NEPOMUCENO, 2002)

Assim, passa-se a identificação desses requisitos.

3.1.1 Requisitos para concessão da tutela antecipada

O art. 273, CPC, já supramencionado, além de indicar a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela pretendida por simples requerimento da parte, indica, também, os requisitos que devem ser observados:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.(BRASIL, 2012)

Segundo Rosemiro Pereira Leal (LEAL, 2005b), a expressão “requisitos” equivale “a condições que não causam a formação da estrutura lógica do Processo, por serem qualidades externas e anteriores ao procedimento judicial e ao processo que definem os atributos legalmente exigidos ou conferidos pela Lei para legitimar a atividade jurisdicional”.

Assim, há de se identificar os elementos que qualificam a tutela antecipada, a fim de se compreender sua aplicação.

3.1.1.1 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação

 Em análise do próprio caput do mencionado artigo, o legislador indica que a parte deve apresentar nos autos do processo prova inequívoca do seu direito, ou seja, conforme salienta Bueno, as provas devem ser contundentes, garantindo margem de segurança sobre a existência ou não de um fato e suas consequências jurídicas.

Apesar das provas deverem ser robustas, não deixando o magistrado em dúvida com relação ao direito pleiteado, elas não são limitadas, podendo ser consideradas todas e quaisquer provas admitidas em direito.

“Deve ser prestigiada a interpretação de que quaisquer meios de prova – [...] – podem conduzir o magistrado à antecipação da tutela jurisdicional para os fins aqui discutidos.”(Bueno, 2009). Basta, portanto, que a prova, qualquer que seja ela, traga segurança ao magistrado, permitindo-lhe decidir sobre a situação que lhe está sendo apresentada.

É a prova inequívoca apresentada pela parte que permitirá ao julgador identificar a verossimilhança das alegações. Logo, a prova contundente é pressuposto para que se tenha a verossimilhança.

A verossimilhança está atrelada à identificação dos fatos narrados como aparentemente verdadeiros, e isso só é possível ao magistrado analisar quando as provas que componham os autos sejam suficientes para indicar a veracidade dos fatos.

Nessa linha de intelecção, Bueno afirma:

Por essa razão, aliás, é que se mostra importante sempre entender, compreender, interpretar e aplicar as duas expressões em conjunto: é a prova inequívoca que conduz o magistrado à verossimilhança da alegação. Inequívoca (robusta) é a prova. Verossimilhante (com aparência de verdadeiro) é a alegação. (Bueno, 2009)

Dessa forma, o magistrado há de ser convencido da verossimilhança das alegações, trazidas pela parte, a partir das provas inequívocas, ficando evidente que a análise e interpretação desses requisitos deve ser realizada de forma simultânea.

3.1.1.2 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Para a concessão da tutela antecipada, o requerente ainda há de observar se na situação há fundado receio de dano que seja irreparável ou de difícil reparação. Ressalta-se que esse requisito é complementar aos acima mencionados, uma vez que a conjunção “e” está contida no texto do art. 273, CPC.

O requisito trazido no inciso I, art. 273, CPC, que ora se analisa, pode ser facilmente relacionado ao que se conhece como periculum in mora, ou seja, a existência de perigo na demora do provimento final. Assim, o que há de se indicar como fundado receio de dano é no sentido de que para se evitar a perpetuação da lesão a direito, ou por fim a ameaça a direito, faz-se necessária a prestação da tutela jurisdicional de forma imediata, antecipada.

Corroborando essa ideia:

Trata-se, inequivocamente, de uma situação em que a tutela jurisdicional é antecipada como forma de debelar a urgência, sendo suficiente a prática de atos que busquem meramente assegurar o resultado útil do processo, isto é, a futura prestação da tutela jurisdicional. (BUENO, 2009)

Destarte, o que se requer com atendimento a esse requisito, é que a parte deixe clara a urgência na concessão dos efeitos antecipados da tutela requerida, sob pena vê-lo esvair-se. Evidenciar-se-ia, portanto, que a antecipação da tutela seria único meio hábil a garantir o direito do sujeito processual e evitar danos.

3.1.1.3 Abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu

 O inciso II do art. 273, CPC, supracitado, trata de outros requisitos para a concessão da tutela antecipada: a configuração do abuso do direito de defesa, por parte do réu, e a sua intenção patente em protelar o procedimento.

Contudo, em análise a esses requisitos observa-se que se trata de uma situação difícil, já que o legislador trouxe uma definição subjetiva. Isso faz com que essas situações fiquem sob o julgamento subjetivo do magistrado que poderá se furtar de critérios discricionários, pouco objetivos.

Assim, como vem entendendo a maior parte da doutrina, a antecipação da tutela fundamentada em abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu, como não se pauta apenas em critérios legais, acaba por ser uma sanção ao réu.

Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno (BUENO, 2009) afirma que “trata-se de um caso em que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional dá-se com caráter punitivo, verdadeiramente sancionatório.”.

Por ser assim entendida, como mera sanção ao réu, há grandes discussões doutrinárias sobre a possibilidade ou não de concessão da tutela antecipada fundamentada nesse requisito. Discussão a qual não se estenderá, por não ser o objeto precípuo a ser estudado.

Contudo, há de se ressaltar que o abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu deve estar acompanhado dos demais requisitos de prova inequívoca e verossimilhança das alegações.

3.2 Tutela Cautelar

As tutelas cautelares estão presentes no Código de Processo Civil, em seu Livro III. Diversamente da tutela antecipada, são utilizadas como meio de se evitar a consumação do dano, ou seja, o direito está sob ameaça, não tendo o dano ainda se concretizado. Logo, o que se busca são medidas capazes de afastar o perigo de dano, “medidas acautelatórias”.

A doutrina tradicionalista acredita que a principal função das tutelas cautelares seria garantir a utilidade dos processos de conhecimento e execução. Contudo, na teoria pós-moderna, a qual se vivencia atualmente, as cautelares são vistas muito além da garantia de outros processos.

Gonçalves (GONÇALVES, 2009) afirma que as tutelas cautelares “pressupõem uma situação de risco, de perigo, que deve ser afastada de imediato, ou em pouco tempo.”.

Portanto, as cautelares se justificam para resguardar direitos constitucionais, nos casos em que “não há tempo hábil para que o juiz faça uma reflexão longa e definitiva sobre o direito, nem que colha todos os elementos para essa verificação.” (GONÇALVES, 2009).

No caso da tutela cautelar, assim como no da tutela antecipada, alguns requisitos precisam ser evidenciados para que seja concedida.

3.2.1 “Fumus boni juris”

O art. 801, em seu inciso IV, do CPC, prevê que no caso das cautelares há de ser exposto, sumariamente, o direito ameaçado. Nada mais exige o dispositivo legal que o fumus boni juris esteja presente.

Segundo Bueno o fumus boni juris pode ser entendido como “a suficiência, [...], de que o magistrado convença-se sumariamente da existência do direito e das consequências jurídicas pretendidas pelo autor para a concessão da tutela jurisdicional” (BUENO, 2009).

O magistrado terá que analisar a probabilidade de ser deferido o provimento no procedimento principal, verificando, portanto, a verossimilhança. Assim, o juiz deve ficar convencido da plausibilidade do direito pretendido, tendo que se ater ao que for levado aos autos.

No caso do requisito ora analisado, nota-se que não há discricionariedade, “o juiz não pode decidir por critérios de conveniência e oportunidade” (GONÇALVES, 2009). Entretanto, o fumus boni juris não pode ser analisado de forma isolada, devendo ser analisado com os demais requisitos para concessão da tutela cautelar.

3.2.1 “Periculum in mora”

“O deferimento da tutela cautelar está condicionado a que o provimento final corra risco, esteja ameaçado e não possa aguardar o julgamento final”. (GONÇALVES, 2009)

O receio de lesão é requisito previsto na segunda parte do inciso IV, do art. 801, CPC. O magistrado deverá, portanto, identificar a existência de ameaça a direito, devendo a ameaça ser provável, não se pautando em meras suposições.

O sujeito processual que busque a tutela cautelar deve deixar claro ao magistrado que existe perigo na demora da prestação jurisdicional, sendo que o direito poderá sofrer, efetivamente, a lesão a que está ameaçado, no caso de se esperar pelo provimento final. O que deverá ficar evidente é que o provimento final, quando do processo principal, poderá ser ineficaz, visto que o direito já poderá ter sido lesado.

Nesse sentido Humberto Theodoro expressa:

Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal.

O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. (THEODORO JR, 2002)

 Assim, a parte deve comprovar a necessidade de a proteção ao direito pretendido deve ser realizada com urgência, diante do risco de lesão.

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4 AS TUTELAS DE URGÊNCIA COMO PROVIMENTOS ANTECIPATÓRIOS E O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL

As tutelas de urgência são sempre objeto de discussão e pesquisa entre os doutrinadores, especialmente frente às novas teorias processualistas, as quais constitucionalizam o processo, dando-lhe nova interpretação sob a ótica da Constituição Federal.

A grande polêmica que surge com relação às tutelas de urgência refere-se à sua adequação ao devido processo constitucional. Afinal, trata-se de provimentos antecipatórios, os quais são concedidos, na maioria das vezes, sem que a parte contrária se manifeste, uma vez que o grande objetivo das tutelas de urgência é o gozo dos direitos fundamentais em curto tempo. Sendo, portanto, dispensáveis o contraditório, a ampla defesa e a isonomia.

Por vezes, então, levanta-se a hipótese de que não se teria a observância do devido processo constitucional, com o efetivo exercício do contraditório, da ampla defesa, e respeito à isonomia, que são verdadeiras garantias fundamentais.

Contudo, a possibilidade de se obter a efetivação do direito, antes mesmo do provimento jurisdicional final definitivo, por meio das tutelas de urgência, não é capaz de afastar a observância do devido processo constitucional. Nesse sentido, Juliano Vitor Lima afirma:

Tais medidas consistiram no aprimoramento da técnica processual do procedimento ordinário, tornando possível a fruição do direito antes mesmo da coisa julgada material, por meio de decisão interlocutória, em qualquer espécie de procedimento, de forma que sua aplicação deve estar em  consonância com o devido processo legal, princípio  fundante  e autorizativo de sua utilização no direito pátrio.(LIMA, 2008)

Ademais, as tutelas de urgência não ficam sob o poder discricionário do juiz em concedê-las ou não. Desde que presentes os requisitos para sua concessão, o magistrado tem o dever de conceder as tutelas requeridas.

A tutela antecipada, cuja previsão legal está no art. 273, CPC^[2], é direitos das partes processuais, e acabou gerando nova visão do procedimento ordinário. Nesse sentido, há que se considerar que esse procedimento, no qual se insere a antecipação da tutela, deve ser adequado ao princípio e garantia constitucional do devido processo legal, buscando-se o equilíbrio, conforme assevera Juliano Vitor Lima (LIMA, 2008).

Com relação à tutela cautelar, a doutrina tradicional entende que seu precípuo objetivo é a garantia dos procedimentos de conhecimento e execução, conforme é o posicionamento de mestre Humberto Theodoro Júnior ( THEODORO JR,2002). Todavia, na atual concepção do processo constitucionalizado, em um Estado Democrático de Direito, o qual se vivencia não se pode admitir a existência de um procedimento apenas para assegurar que outro seja útil (LIMA, 2008). O processo cautelar há de ser, portanto, visualizado com função própria, tendo por finalidade a tutela de bens, pessoas, ou até mesmo provas.

Leonardo Oliveira Soares entende que:

Do procedimento em contraditório, assim como do procedimento para a concretização do devido processo legal democrático, podemos perceber o papel garantístico do processo cautelar. Se as decisões no Estado Democrático de Direito se legitimam pela obediência à principiologia constitucional do processo, se o direito à simétrica paridade na construção das decisões é forma de expressão da liberdade e da dignidade humanas, é óbvio que os procedimentos cautelares, ao tutelarem o procedimento, servem ao princípio do devido processo legal. Daí vem a relação entre processo cautelar e devido processo legal: sempre que se fale em devido processo legal, ocorre que a procedimentalidade democrática sempre se desencadeia em seqüência de atos relacionados segundo prévia definição  legal.(SOARES, 2004)

No universo das tutelas de urgência, observam-se, ainda, as liminares que por vezes são concedidas. São as liminares que permitem a concessão das tutelas pretendidas initio litis, por meio dos provimentos antecipatórios, sem que seja instaurado o contraditório, fazendo com que o magistrado profira decisão sem que a parte adversa se manifeste.

Segundo Lima:

Uma outra questão que deve ser analisada com cuidado é no que se refere à concessão de liminares, pelo Poder Judiciário. Elas são uma técnica criada por doutrinadores adeptos da Teoria do Processo como Relação Jurídica, em que, sob a justificativa de uma “justiça rápida”, a fim de se atingirem a tal propalada “efetividade” do processo, permitem que antecipações de tutela da lei sejam concedidas pelos juízes, sem a oitiva da parte contrária. (LIMA, 2008)

Ocorre que, a concessão das tutelas de urgência, por meio das medidas liminares, faz com que sejam realizados apontamentos de que se estaria ferindo o princípio do devido processo constitucional, uma vez que o ato de conceder a liminar se faz de forma a ignorar o contraditório, a ampla defesa e a isonomia, garantias fundamentais e inerentes ao processo. Para Lima, “uma vez admitindo medidas como esta, poderíamos dizer que não haveria sequer processo, mas somente um ‘rito’” (LIMA, 2008).

No Estado Democrático de Direito, sabe-se que a construção de decisão legítima no processo há de ser construída a partir da participação plena e efetiva das partes processuais. O que garante esta atuação dos interessados é o devido processo constitucional com a observância de todas as garantias constitucionais que visa assegurar, em especial: contraditório, ampla defesa e isonomia.

Destarte, diante das medidas liminares, muitos são os entendimentos de que seriam decisões ilegítimas, eis que não permitem a argumentação das partes. Nesse sentido:

Para ser democrático, o direito não pode ser aplicado a partir da fala de um só. Daí que as liminares, em tutelas de urgência, tornam-se decisões ilegítimas, eis que não passam pela possibilidade obrigatória e fundamental de argumentação das partes. A efetividade do processo, dita reiteradas vezes aqui, passa pela observância do devido processo constitucional, que não envolve apenas a celeridade, mas também, todos os direitos fundamentais que o instituem: ampla defesa, contraditório, isonomia, direito ao advogado, gratuidade postulatória e duração razoável do processo. Democráticas serão as decisões, desde que produzam resultados a partir do campo argumentativo daqueles sobre os quais seus efeitos recairão, sem o que não se terá devido processo, mas mero procedimento. (CASAGRANDE, 2007)

Lança-se, portanto, o grande desafio do Poder Judiciário: a utilização das liminares, na intenção de se ter a efetividade do processo, sem que o direito fundamental ao devido processo constitucional – com a garantia ao contraditório, ampla defesa e isonomia, que lhe são inerentes – seja violado.

Ocorre que a doutrina pós-moderna, vem entendendo que as tutelas de urgência não violam o devido processo constitucional, visto que possuem finalidade de implementação imediata de direitos fundamentais:

As tutelas de urgência caracterizam-se não por serem a solicitação jurisdicional dependente de uma cognição exauriente, mas manifestação de existência de provimento prévio de fruição de direitos já acertados antecipadamente ao procedimento judicial e, por esta razão, não envolve risco e nem magicidade do julgador. Tais procedimentos têm como conteúdo os direitos fundamentais, cujo exercício não pode ser obstado sob pena de lesão à democracia e à cidadania. A urgencialidade que as qualifica é justamente a certeza e a liquidez de que estão revestidos os direitos em apreço. (LIMA, 2008)

 O entendimento é de que os direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal, já passaram pelo devido processo legal em âmbito legislativo e devem ter aplicabilidade plena e imediata, sendo dotados de certeza e liquidez. Portanto, as tutelas de urgência que pretendam assegurar, ou mesmo efetivar, algum dos direitos fundamentais, jamais violarão o devido processo constitucional, visto que esse já fora anteriormente assegurado.

As tutelas de urgência, nesse sentido, deixam clara a sua importância e utilidade processual, ao garantirem que direitos fundamentais, que de alguma forma se encontram ameaçados ou lesionados, sejam garantidos e implementados, especialmente nas situações em que se faça necessária uma resposta imediata.

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CONCLUSÃO

É perceptível que no Estado Democrático de Direito, no âmbito do Direito Processual, existem direitos fundamentais que se conflitam e podem gerar consequências na formação do provimento final do processo.

Ademais, convive-se com a morosidade processual que por vezes precisa ser superada e, assim pode ser feito com as tutelas de urgência, seja por meio da tutela cautelar, seja pela tutela antecipada.

Contudo, até mesmo na concessão das tutelas de urgência, que se delineiam em situações excepcionais, há de ser observado o devido processo constitucional, com todas as garantias que lhe são inerentes, quais sejam contraditório, ampla defesa e isonomia.

Já está claro que a decisão judicial, inclusive liminar, para ser legítima, deverá ser construída com a participação dos sujeitos processuais que poderão atuar no processo, observando-se o princípio do devido processo constitucional. A não observância desse devido processo, por vezes ilegítima as decisões jurisdicionais, visto que a participação dos destinatários é imprescindível.

Dessa forma, parte da doutrina aponta que na concessão das tutelas de urgência podem-se ter decisões ilegítimas, visto que não se garante o contraditório e a ampla defesa.

Contudo, conforme preceitua a doutrina pós-moderna, que entende que processo e Constituição Federal se integram, tendo-se visão constitucionalizada do processo, os direitos constitucionais, quando constituídos, passam pelo devido processo. Assim, as tutelas de urgência ao permitirem a imediata efetivação desses direitos em nada viola o princípio do devido processo constitucional, uma vez que já fora anteriormente observado.

As liminares proferidas nos casos de tutelas de urgência, portanto, possui legitimidade suficiente e exigível às decisões jurisdicionais, uma vez que buscam apenas efetivam direitos fundamentais constitucionalmente previstos e que estejam sob ameaça ou lesados.

Deve-se, então, buscar nova interpretação da técnica de processamento das tutelas de urgência, repensando-a sob a ótica constitucionalizadora do processo, tendo esse que admitir e observar os direitos constitucionais.

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REFERÊNCIAS

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^[1] A identificação do princípio do devido processo legal como um “instituto” decorre da noção, já defendida anteriormente, de que o Processo, por ser uma instituição constitucionalizada com características próprias definidas nos princípios que lhe são integrantes, quais sejam, o contraditório, a ampla defesa e a isonomia. Esses princípios, conforme ver-se-á ao longo do presente estudo, são todos irradiados pelo princípio do devido processo legal, de forma que sua natureza jurídica possui amplo grau de fecundidade teórica, assumindo a característica de autêntico “instituto” porque, seguindo os ensinamentos de Rosemiro Leal “ao estudá-los, depara-se com vasto painel de implicações teóricas de conotações enciclopédicas”. (LEAL, 2005a).

^[2] O artigo 273 do Código de Processo Civil afirma que: “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou antecipadamente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”. Como se vê, de acordo com o previsto pelo artigo 273, o juiz poderá antecipar a tutela “desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”. Desse modo, o que se parece à primeira vista é que a prova inequívoca é um pressuposto para que ocorra a verossimilhança daquilo que foi alegado em juízo.

A doutrina tradicional entende que na tutela antecipada, assim como nas tutelas cautelares, exige-se também que estejam presentes os requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni juris”, já tratados anteriormente. Mas não só. Embora sejam estes justificadores do deferimento daquela antecipação, exige-se mais: acresça-se aos requisitos específicos das cautelares a necessidade de demonstrar-se a verossimilhança da alegação para obtenção da tutela prévia (antecipação da aplicabilidade da lei). Assim sendo, Birchal (1999, p. 94) preleciona que “a verossimilhança surge, na tutela antecipada, como um plus em relação ao fumus boni juris e está para a probabilidade, assim como a plausibilidade está para a cautelaridade”. (LIMA, 2008)