Captação de sufrágio e inelegibilidade

1. Conceito de captação ilícita de sufrágio.

O processo eleitoral é o procedimento pelo qual os candidatos habilitados pela Justiça Eleitoral buscam captar os votos dos eleitores, com a finalidade de serem eleitos para os mandatos eletivos em disputa. Os candidatos, entendidos tais aqueles que estejam registrados perante a Justiça Eleitoral, devem buscar captar o voto dos eleitores através de propaganda eleitoral, comícios, debates nos meios de comunicação social, exposição de suas idéias e ideologia etc. O convencimento dos eleitores é, em uma última análise, o fim da campanha eleitoral.

Porém, o convencimento dos eleitores não pode ser feito de qualquer modo, por meio de técnicas e formas que quebrem o equilíbrio da disputa entre os candidatos e que viciem a vontade livre e soberana dos cidadãos votantes. Assim, são repelidos pelo ordenamento jurídico o uso abusivo do poder econômico ou político, o uso indevidos dos meios de comunicação social, além de outras condutas que a legislação atribui a pecha de ilícitas e, para inibi-las, impõe a sanção de inelegibilidade.

Como a vivência da legislação eleitoral estava ocorrendo de maneira insatisfatória, começou a surgir na sociedade organizada um sentimento cada vez mais forte contra a impunidade daqueles políticos beneficiários de condutas ilícitas, em detrimento da democracia e da plenitude do exercício do direito do voto. Afinal, às pessoas comuns, aos cidadãos que pagam os seus impostos, parecia absurdo que os processos judiciais eleitorais demorassem tanto, fossem lenientes com os infratores da legislação e, quando conseguissem efetivamente punir alguém, a sanção fosse inexeqüível por excesso de tempo na tramitação processual. Essa realidade gerou um sentimento de indignação, consubstanciado no projeto de lei de iniciativa popular, liderado pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e por sindicatos de trabalhadores, que findou por resultar na edição do art. 41-A da Lei n° 9.504/97.

Constitui captação ilícita de sufrágio, prescreve o art. 41-A, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição.

Quem pode cometer o ato ilícito é o candidato, e apenas ele. Se alguém, em nome dele, promete, doa, oferece ou entrega ao eleitor algum bem ou vantagem pessoal, com a finalidade de obter-lhe o voto, comete abuso de poder econômico ou corrupção, mas não captação de sufrágio. O candidato é que tem de ser flagrado praticando o ato ilícito, hipotisado naquele texto legal. Não poderá ser ele acusado de captação de sufrágio se outrem, ainda que em seu nome e em seu favor, estiver aliciando a vontade do eleitor. Para que a norma viesse de ter esse alcance, haveria de estar prescrevendo que o candidato ou alguém por ele captasse ilicitamente o sufrágio. Dado que não é possível emprestar interpretação elástica às normas que prescrevem sanções, apenas o candidato poderá realizar a conduta descrita no suporte fáctico da norma. A redação do texto legal, como se vê, limitou o campo material de sua incidência, condicionando apenas ao candidato a realização da conduta descrita como antijurídica.

Para que o ilícito ocorra, não há a necessidade de que o eleitor obtenha, de fato, vantagem pessoal ou algum bem do candidato. À incidência da norma basta a promessa ou o oferecimento de vantagem de qualquer natureza. A entrega ou a consumação do benefício prometido apenas qualifica o fato ilícito, vez que a prova da sua ocorrência fica mais facilitada. Todavia, o simples aliciamento da vontade do eleitor através de promessa de futura vantagem, em troca do seu voto, já é ato ilícito punível. Destarte, enquanto o abuso de poder econômico ou político tem de ser provado, com a demonstração de sua repercussão para desequilibrar o processo eleitoral (relação de causalidade), à captação ilícita de sufrágio basta a prova do oferecimento ou da promessa de vantagem pessoal de qualquer natureza, para que ao candidato venha a ser aplicada a sanção de cancelamento do seu registro de candidatura. Noutro giro, o candidato pode até não consumar o seu intento de conspurcar a vontade do eleitor; pode, inclusive, sequer ser beneficiado pelo aliciamento que venha a fazer: pouco importa, ele terá mondado o seu registro. Assim, não há possibilidade de tentativa na realização do tipo legal: havida a promessa de vantagem, a norma infalivelmente incide, juridicizando a conduta do candidato como ilícita e deflagrando os efeitos nela previstos. Claro que a efetivação da sanção depende, nessa hipótese, de decisão judicial trânsita em julgado.

A vantagem pessoal oferecida ao eleitor pode ser de qualquer natureza: dinheiro, bicicleta, lotes de terrenos, vestido de noiva, feira, cheque, cestas básicas, dentadura, sapatos, panelas etc. Além de bens materiais, vantagens imateriais como cargo ou emprego, público ou privado, ensejam a sanção prevista de perda do registro de candidatura. Como a simples oferta já implica a ocorrência da captação ilícita de sufrágio, os bilhetes – muito comuns em eleições – autorizando o eleitor a apanhar feira ou cestas básicas em mercadinhos, ou tijolos e telhas em armazéns, irão ter muita importância para a efetiva inflição de pena aos candidatos corruptores.

A vantagem que constitui captação de sufrágio é aquela que não é coletiva (ou seja, que não é outorgada a um número indeterminado de pessoas) e que visa a cooptar o voto de um eleitor específico, individualizado, e não o de uma comunidade difusa. Se a vantagem outorgada transcender a pessoas determinadas, específicas, não haverá captação ilícita de sufrágio. Além disso, ainda que as pessoas sejam determináveis ou determinadas, é necessário que a vantagem outorgada seja individual, não as beneficiando coletivamente, enquanto conjunto de pessoas ou enquanto comunidade. Nessa segunda hipótese, em que a vantagem ofertada ou efetivamente dada não tem natureza pessoal, poder-se-á estar diante de abuso de poder econômico, a depender da probabilidade que tenha para influenciar o resultado do pleito (relação de causalidade). O Acórdão n° 19.176, de 16.10.2001 (rel. Ministro Sepúlveda Pertence, in: Informativo TSE – Ano IV – n° 05, 04 a 10 de março de 2002, p.07 et seq.) trouxe alguns delineamentos nesse sentido: "(...) II – Captação ilícita de sufrágios (Lei n° 9.504/97, art. 41-A): não-caracterização. Não configura a captação ilícita de sufrágios, objeto do art. 41-A da Lei n° 9.504/97, o fato, documentado no ‘protocolo de intenções’ questionado no caso, firmado entre os representantes de diversas igrejas de determinado município – travestidos de membros do conselho ético de um partido político – e certos candidatos a prefeito e vice-prefeito que formalmente se comprometem, se eleitos, ao atendimento de reivindicações imputadas à ‘comunidade evangélica’ e explicitadas no instrumento, entre elas, a doação de um imóvel do patrimônio municipal, se não voltadas as promessas a satisfazer interesses individuais privados".

Na linha da argumentação sustentada pelo juiz eleitoral de Aracruz (ES), Carlos Magno Telles, e mantida pela maioria dos membros do TRE/ES, o Tribunal Superior Eleitoral caracteriza a captação de sufrágio quando presentes três elementos indispensáveis: (a) a prática de uma ação (doar, prometer etc.), (b) a existência de uma pessoa física (o eleitor), e (c) o resultado a que se propõe o agente (a obtenção do seu voto). Como no caso julgado se entendeu que os atos prometidos (cargos públicos e terreno municipal a ser doado para a comunidade evangélica) não configuravam vantagem pessoal para os subscritores do protocolo de intenções, deixou o TSE de caracterizar a existência de captação de sufrágio. Nesse passo, seguiu-se o entendimento sustentado pelo procurador regional eleitoral do Espírito Santo, H. G. Herkenhoff, que asseverou: "De toda sorte, nenhum dos atos prometidos implicava vantagem pessoal para os signatários do documento, mas simples posturas individuais do prefeito em favor de certas coletividades, das quais poderia participar qualquer cidadão. Eram, pois, promessas eleitoreiras, tais como o calçamento de uma rua, a construção de escolas etc." (grifos originais).

É preciso aqui fazer um corte metodológico, e chamar a atenção para o fato de que não se pode colocar em um mesmo patamar as promessas, feitas em campanha, de construção de escolas, calçamentos de rua etc., que são legítimas e dizem respeito à justa aspiração da comunidade de eleitores, com as promessas de vantagem de natureza privada, ainda que seja para uma igreja ou denominação religiosa (que é pessoa jurídica privada, ainda que venha a representar uma comunidade de fiéis e se proponha a defender interesses públicos), com a finalidade de obtenção de apoio político e de captação de votos. Essa postura, eticamente reprovável, deixa de constituir captação ilícita de sufrágio por lhe falecer um pressuposto legalmente exigível: a promessa de vantagem pessoal. A vantagem ofertada é para pessoas indeterminadas, posto possam ser determináveis. Além disso, fruem do seu resultado coletivamente, e não individualmente.

Ademais, é necessário que se demonstre, para a caracterização do ilícito, que a finalidade da vantagem oferecida ou efetivamente dada seja a captação de sufrágio, é dizer, tenha fins explicitamente eleitorais. Não basta se provar que houve a oferta de ganho, ou que tenha havido a entrega de algum bem ao eleitor individualmente caracterizado: é fundamental que haja a demonstração de que esse benefício ou promessa de benefício tenha a finalidade eleitoral de cooptar à sua vontade. Sem esse plus, não estará também configurada a captação ilícita de sufrágio, consoante já se pronunciou o Tribunal Superior Eleitoral: "Representação (art. 41-A, da Lei n° 9.504/97). Termo inicial. Finalidade eleitoral. Caracterização. (...) Para a caracterização da conduta descrita no referido artigo é imprescindível a demonstração de que ela foi praticada com o fim de obter o voto do eleitor. O Tribunal não conheceu do recurso. Unânime (Recurso Especial Eleitoral n° 19.229/MG, rel. Min. Fernando Neves, em 15.2.2001, in: Informativo TSE – Ano III – n° 02, 12 a 18 de fevereiro de 2001, p.01). Ao art. 41-A, consoante se vê, vem sendo aplicada a mesma interpretação outorgada ao art. 299 do Código Eleitoral, que tipifica criminalmente a corrupção eleitoral. De fato, para que resulte configurada o crime de corrupção eleitoral, necessário que o pedido de obtenção de voto seja específico, caracterizado pela intenção de cooptar a vontade do eleitor. "Recurso especial. Crime eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral. 1. Pedido de obtenção de voto efetuado de forma genérica, ou meramente implícito, não se enquadra na ação descrita no art. 299 do Código Eleitoral, que exige dolo específico, caracterizado pela intenção de obter a promessa de voto do eleitor. Recurso especial conhecido e provido" (Recurso Especial Eleitoral n° 16.108/MG, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 17.12.1999, in: Informativo TSE – Ano II – n° 01, 31 de janeiro a 06 de fevereiro de 200, p.03). É dizer, na linha jurisprudencial adotada pelo TSE, o pedido genérico ou implícito não ensejam as sanções do art. 299 do CE, nem tampouco do art. 41-A da Lei n° 9.504/97.

O difícil, do ponto de vista prático, é estremar o que seja pedido genérico de obtenção de voto, do que seja pedido específico. Se algum candidato distribui cestas de alimentos para várias pessoas, em um caminhão com vários adesivos e cartazes com o seu nome e foto pregados no veículo, sem que peça explicitamente votos para si, estará praticando captação ilícita de sufrágio? Da mesma forma, se um outro candidato é flagrado distribuindo tijolos e sacos de cimento para uma comunidade carente, sem que esteja pedindo votos, haverá captação de sufrágio? Nessas hipóteses, e em outras símiles, o pedido de votos decorre do gesto filantrópico, todavia não se enquadraria no pedido explícito exigido pelo TSE: seria um pedido genérico de votos, e como tal poderia configurar abuso de poder econômico, mas não se qualificaria como captação ilícita de sufrágio, não incidindo o art. 41-A da Lei n° 9.504/97.

O art. 41-A prescreve que os fatos reputados como captação ilícita de sufrágio são aqueles que ocorrerem desde o registro de candidatura até a eleição. O marco temporal de incidência da norma ficou assim definido. Temos que ler o texto do art. 41-A como se ele prescrevesse que a captação de sufrágio é vedada desde o pedido de registro de candidatura, que é quando nasce para o nacional o direito expectado de ser candidato, já podendo exercer algumas das faculdades próprias daqueles já reconhecidos como candidatos pela Justiça Eleitoral. Há casos lamentáveis em nossa prática eleitoral, em que o pré-candidato tem o seu pedido de registro negado e, malgrado isso, continua atuando como se fosse candidato, tendo acesso ao horário eleitoral gratuito e quejandos. Ora, sem registro de candidatura não há elegibilidade, não podendo o nacional ser reputado validamente candidato. Imagine-se a hipótese de uma eleição municipal, em que o juiz eleitoral negasse ao interessado o registro de sua candidatura. Interposto recurso, cujo efeito é apenas o devolutivo, o interessado continuaria sem ser candidato, não podendo praticar atos de campanha. Nada obstante isso, a justiça eleitoral permite que alguém, sem se revestir da qualidade de candidato, continue a participar dos atos de campanha inerentes aos candidatos. Como poderia esse nacional ter sobre ele irrogada a sanção de perda do registro, se age como candidato sem ter o registro, que foi indeferido? O absurdo ressalta! Ora, se o registro de candidatura foi negado pelo juiz eleitoral, não há candidatura nem elegibilidade, não havendo com incidir o art. 15 da LC 64/90. Nada obstante isso, o TSE vem entendendo que o pedido de registro de candidatura, por já ensejar o direito expectado à candidatura, habilitaria o candidato a participar das eleições, ainda que o registro lhe seja negado em todas as instâncias, até o trânsito em julgado dessa decisão: "Reclamação. Agravo regimental. Candidato. Contas. Rejeição. Inelegibilidade. Decisão do TSE. Art. 15, LC n° 64/90. Não-aplicabilidade. (...) 3. Ausência de deferimento do registro em todas as instâncias ordinárias inviabiliza a aplicação do art. 15, LC n° 64/90. 4. Concluída a prestação jurisdicional, há de ser dado imediato cumprimento à proferida, mormente quando não atacada por remédio jurídico suspendendo sua eficácia. 5. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (Acórdão n° 107, de 15.02.2001, relator Min. Waldemar Zveiter, DJU de 27.4.2001, in: Informativo TSE – Ano III – n° 12, de 23 a 29 de abril de 2001, p. 3 - grifei). Note-se que o pedido de registro de candidatura já estaria habilitando o nacional, sob condição resolutiva: negado o registro em definitivo, seria sem valor os votos dados. Esse entendimento termina beneficiando, nas eleições proporcionais, os partidos políticos que lancem um candidato sabidamente inelegível e que seja reconhecidamente bem votado, para que aumente o seu quociente eleitoral, na forma do § 4° do art. 175 do Código Eleitoral. Eis a prova de que, por vezes, a ilicitude compensa.

Dissemos que o marco inicial em que a captação ilícita de sufrágio pode ocorrer é o momento do pedido de registro de candidatura. Não do registro efetivamente deferido, que seria consectário de um procedimento com prazos determinados pela legislação, mas apenas do pedido de registro, quando todos os pré-candidatos escolhidos em convenção partidária já manifestaram, perante a Justiça Eleitoral, o seu pleito de se lançarem candidatos a um mandato eletivo. Nesse sentido: "Representação (art. 41-A, da Lei n° 9.504/97). Termo inicial. Finalidade eleitoral. Caracterização. O termo inicial do período de incidência do art. 41-A da Lei n° 9.504/97, é a data em que o registro da candidatura é requerido e não a do seu deferimento. (...). O Tribunal não conheceu do recurso. Unânime (Recurso Especial Eleitoral n° 19.229/MG, rel. Min. Fernando Neves, em 15.2.2001, in: Informativo TSE – Ano III – n° 02, 12 a 18 de fevereiro de 2001, p.01 – grifei).

A sanção prevista pelo art. 41-A, visando a fustigar os que cometerem a captação ilícita de sufrágio, é desdobrada em uma multa pecuniária e na poda do registro de candidatura ou do diploma: "(...) sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990", prescreve o documento normativo.

A aplicação de multa entre 1.000 (mil) e 50.000 (cinqüenta mil) unidades fiscais de referência (Ufir) é dosada de acordo com a prudente discrição judicial, em face da gravidade do caso concreto. Já a cassação do registro ou do diploma não está na zona de discricionariedade judicial: ocorrida e comprovada a captação ilícita de sufrágio, além da multa, deve o juiz eleitoral também cassar o registro de candidatura ou o diploma do apenado. As penas são cumulativas e devem, obrigatoriamente, ser aplicadas em conjunto.

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2 – A aplicação do art. 41-A pelos tribunais eleitorais.

Após a análise da intimidade do texto do art. 41-A, sem cotejá-lo com o ordenamento jurídico no qual está inserto, passaremos agora a mostrar como ele vem sendo aplicado pelo Tribunal Superior Eleitoral, bem como as profundas mudanças que acabou por gerar em nossa prática judiciária.

No Recurso Especial Eleitoral n° 19.229/MG, foi submetida à cognição do TSE a ação de investigação judicial eleitoral proposta contra o candidato à reeleição para o cargo de prefeito municipal, por ter ele doado quatro tíquetes-refeição a uma eleitora e por ter solicitado à concessionária de água e esgoto que não suspendesse o fornecimento de água na residência dessa mesma eleitora. Note-se que o fato objeto da ação é potencialmente inofensivo para o equilíbrio da eleição: afinal, tratava-se da entrega de quatro tíquetes-refeição para uma única eleitora, bem como de um pedido para que o fornecimento de água lhe fosse suspenso. Não se tratava, portanto, de um esquema de grandes proporções eleitorais. Em razão disso, "ante a pequenez do fato", no dizer do Ministro Pertence, e porque "não estabelecida na inicial a clara imputação de uma conexão ideológica entre a doação e o objetivo de conseguir votos", haveria a própria inépcia da petição inicial (Vide Acórdão n° 19.229, de 15.2.2001, DJ de 5.6.2001, rel. Min. Fernando Neves, in: Informativo TSE – Ano III – n° 19, 11 a 17 de junho de 2001, p.04 a 06).

No Acórdão n° 16.242, de 1°.3.2001 (rel. designado Min. Nélson Jobim, DJ 22.6.2001, in: Informativo TSE – Ano III – n° 21, de 25 a 30 de junho de 2001, p. 5-12), o Tribunal Superior Eleitoral julgou uma ação de investigação judicial eleitoral proposta, por abuso de poder econômico, contra um candidato a deputado federal que havia doado, em uma partida de futebol realizada em cidade do interior, uma kombi para uma associação de bairro do município. O veículo doado era utilizado para fazer o transporte de doentes, idosos e entrega de cestas básicas, circulando com propaganda do candidato e uma inscrição chamando a atenção a origem da doação do veículo. A tônica do debate travado no plenário do Tribunal, durante o julgamento, dizia respeito à existência do nexo de causalidade entre o fato reputado ilícito (abuso de poder econômico) e o resultado das eleições. Durante o debate, o Ministro Nélson Jobim, querendo realçar a necessidade de se demonstrar, além das provas da ocorrência do fato abusivo, a relação entre os votos obtidos e o delito praticado, afirmou o seguinte: "(...) Mas lembro que a lei complementar exige, para efeito da prática de abuso de poder econômico, o risco de perturbação da livre manifestação popular. É isso que tem que ser demonstrado. Ou seja, quando a captação de sufrágio foi criada pelo art. 41-A da Lei n° 9.840/99, não se falou de inelegibilidade, e sim em captação do sufrágio com o fim de obter o voto. No caso concreto poder-se-ia pensar em captação de sufrágio, mas captação de sufrágio não leva à inelegibilidade, que exige o risco de perturbação da livre manifestação popular. Esta é a diferença fundamental. Ou seja, se estivéssemos perante a captação de sufrágio, sim, porque estaríamos discutindo o problema com o fim de obter o voto do art. 41-A; todavia, não é a hipótese" (grifei).

Como se pode observar, naquele primeiro aresto, o TSE exige que os fatos narrados como sendo de captação de sufrágio sejam relevantes e influenciem à eleição; no segundo, a relação de causalidade entre o delito praticado e o resultado das eleições passa a ser considerado apenas para o caso de abuso de poder econômico, sendo próprio para a captação de sufrágio apenas a discussão sobre a finalidade de obtenção de votos, e não sobre a sua probabilidade de modificar o resultado eleitoral ("risco de perturbação da livre manifestação popular", como dito pelo Ministro Jobim).

Ora, se a norma do art. 41-A prevê como ilícita a conduta do candidato de apenas prometer uma vantagem pessoal de qualquer natureza, com a finalidade de obter do eleitor o voto, está claro que não se há falar em relação de causalidade ou em gravidade do ato do candidato para se lhe infligir uma sanção. Havida a promessa – note-se, basta a promessa –, consumado está o tipo da captação ilícita de sufrágio. Seja como for, parece-nos que tanto na hipótese de abuso de poder econômico, como na de captação de sufrágio, se busca coibir a perturbação da livre manifestação popular, sendo essa joeira retórica utilizada naquele julgamento sem densidade alguma para servir de critério para apartar ambos os ilícitos eleitorais. Quem oferece ou promete vantagem pessoal ao eleitor, com o fito de lhe obter o voto, está perturbando a livre manifestação popular, corrompendo assim a vontade a ser manifestada pelo eleitor.

O que sobreleva do aresto glosado é a afirmação clara de que a captação de sufrágio não enseja a inelegibilidade, mas apenas o cancelamento do registro. Tal posicionamento do TSE vem se repetindo quando o assunto é a sanção de cassação do registro, prevista para as condutas vedadas ao agente público (art. 73 da Lei n° 9.504/97) e para a captação de sufrágio (art. 41-A).

Aqui há importante conseqüência, que merece uma meditação mais aprofundada, para a qual chamo a atenção do leitor: diz respeito à aplicação ou não do efeito suspensivo da sanção de inelegibilidade, prevista no art. 15 da LC 64/90.

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3 – Crítica ao art. 41-A da Lei n° 9.504/97: cassação de registro vs. Inelegibilidade.

O Tribunal Superior Eleitoral vem decidindo, em diversos julgados, no sentido que a cassação do registro por captação ilícita de sufrágio não induz a inelegibilidade, mas apenas a perda da condição de candidato. Como não gera inelegibilidade, não haveria a incidência do art. 15 da Lei Complementar n° 64/90, que prescreve que "transitada em julgado a decisão que declara a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado o registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido".

A inelegibilidade é a principal sanção prevista pela legislação eleitoral. Não discrepa a doutrina, nem tampouco a jurisprudência, em defini-la como o impedimento para alguém concorrer a um mandato eletivo. Não há outra definição que se possa dar ao termo inelegibilidade. Sempre que haja uma sanção contra alguém, impedindo que ele possa se lançar candidato, estará submetido à cominação de inelegibilidade. Quando alguém pratica abuso de poder econômico ou abuso de poder político, sua pena será a decretação de inelegibilidade. Ou seja, é a inelegibilidade efeito de algum fato jurídico ilícito: não é ela o próprio fato jurídico que lhe dá origem. A inelegibilidade não é o abuso de poder; é o abuso de poder, ao revés, que gera a inelegibilidade.

Se alguém tem decretada a sua inelegibilidade, não pode ser registrado candidato. Se for candidato registrado e vier a ser inelegível, por sentença trânsita em julgado, terá o seu registro cancelado, porque o inelegível é aquele que não pode candidatar-se. Sendo inelegível, não pode estar habilitado: o ato de habilitação (o registro) é, por conseqüência, cancelado.

O ponto fundamental, então, diz respeito ao papel que juridicamente possui o registro de candidatura. Se for ele tido apenas para o candidato como "a passagem que o legitima a constar na urna eletrônica" (Ministro Nélson Jobim), então sua função instrumental é absolutamente secundária e sem relevo. Porém, se sua função for apenas essa, qual o significado de uma sanção que determina o cancelamento do registro de candidatura? Por certo, terá ela por finalidade excluir o candidato da urna eletrônica ou, noutro giro, excluir o candidato do próprio prélio eleitoral, retirando-lhe a candidatura. Se o candidato é podado de sua candidatura, deixando de ser candidato, ficando impedido de concorre àquela eleição, qual a natureza jurídica da sua nova situação? Parece-nos absolutamente forçado dizer que ele não estará inelegível. E quem o afirmasse, ficaria com o ônus de apontar qual seria a sua situação diante do ordenamento jurídico: se quem sofre a sanção de não poder se candidatar não é inelegível, então ele seria o quê? Já tratamos longamente desse teme no capítulo 01 de nossas Instituições de direito eleitoral, razão pela qual para lá remetemos o leitor.

O Ministro Maurício Corrêa, sobre o art. 41-A da Lei n° 9.504/97, em comunhão com o entendimento prevalecente no TSE, fez a seguinte observação: "Trata-se de um tipo definido, bem explicitado, que constitui o motivo da cassação do registro, posterior, inclusive, à candidatura, e que não é caso específico de inelegibilidade" (Acórdão n° 970, de 1°.3.2001, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 27.4.2001, in: Informativo TSE – Ano III – n° 12, de 23 a 29 de abril de 2001, p. 8)

Nesse mesmo aresto, o Ministro Fernando Neves tira importantes conseqüências desse entendimento. Segundo ele, "se não há declaração de inelegibilidade, a eficácia da decisão proferida pela Justiça Eleitoral não está condicionada ao seu trânsito em julgado. Incide a regra geral de que os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo (Código Eleitoral, art. 257)". E mais adiante assevera: "No registro de candidatura, como dito, o fim perseguido é a demonstração da presença das condições de elegibilidade e a ausência das inelegibilidades, para que se dê o candidato como apto a participar do pleito. Nessa situação, o legislador expressamente determinou que se aguarde a existência de decisão definitiva, o que se justifica para evitar dano irreparável e dar prevalência à vontade popular até que haja pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre a elegibilidade ou não do candidato (...)". E prossegue: "A representação com base no art. 41-A, no entanto, tem, como objeto, não mais a aferição das condições para o deferimento do registro, mas apurar condutas ilegais praticadas pelo já candidato durante sua campanha eleitoral. O fato de que, na apuração do delito, seja observado o previsto no art. 22 da Lei Complementar n° 64, de 1990, não altera o meu entendimento, pois o que deve ser seguido é apenas o procedimento, não as punições lá previstas, entre as quais se encontra a inelegibilidade por três anos. Aliás, as penas próprias do art. 41-A nele estão perfeitamente definidas: multa de mil a 50 mil Ufirs e cassação do registro ou do diploma". E em conclusão assevera: "Observo que as alterações da Lei n° 9.504/97, entre as quais consta a introdução do art. 41-A, vieram ao encontro da vontade da sociedade de ver rapidamente apurados e punidos os ilícitos eleitorais, razão pela qual a corrupção, que constitui crime previsto no art. 299 do CE, passou a ser também causa da perda do registro da candidatura ou do diploma, sem que o legislador condicionasse os efeitos da decisão proferida na representação ao seu trânsito em julgado".

Parece-nos contraditória, com a devida vênia, a afirmação segundo a qual, no processo de registro de candidatura se deva aguardar "a existência de decisão definitiva, o que se justifica para evitar dano irreparável e dar prevalência à vontade popular até que haja pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre a elegibilidade ou não do candidato", e o mesmo não deva ocorrer com a sanção do art. 41-A da Lei n° 9.504/97, que tem o mesmo efeito prático: retira do candidato a sua candidatura. Dano irreparável ocorreria em ambas as hipóteses, porque as situações materiais e práticas são idênticas.

Tanto isso é verdade, que a Resolução-TSE n° 20.993, de 26.2.2002 (Instrução n° 55 – Classe 12ª - Distrito Federal), que dispõe sobre a escolha e o registro dos candidatos nas eleições de 2002, tendo por relator também o Ministro Fernando Neves, prescreveu que "no caso de o/a candidato/a ser considerado/a inelegível ou ter o seu registro cassado, os tribunais regionais eleitorais cancelarão o registro após o trânsito em julgado da decisão" (parágrafo único do art. 56, com grifos apostos). Ora, se o cancelamento do registro de candidatura, nas hipóteses de inelegibilidade e cassação de registro, apenas ocorrerá após o trânsito em julgado da decisão, é patente que o Tribunal Superior Eleitoral apagou a última linha de giz criada para diferençar as sanções de inelegibilidade e de cassação do registro (essa última advinda da captação de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei n° 9.504/97). Mais uma vez, lamentavelmente, a insegurança na aplicação dos institutos eleitorais resta demonstrada.

Em questão de ordem suscitada pelo Ministro Fernando Neves sobre o alcance do parágrafo único do artigo 56 da Instrução n° 55, ficou assentado o seguinte: "Instrução n° 55. Registro de candidatos. Questão de ordem. Cassação de registro de candidato. Art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Efeito imediato - Permanência na urna eletrônica. Prosseguimento da campanha. Possibilidade. – A permanência, na urna eletrônica, do nome do candidato que tenha seu registro cassado com base no artigo 41-A da Lei 9.504, de 1997, bem como o prosseguimento de sua propaganda eleitoral – o que se dá por conta e risco do candidato e/ou de seu partido político em virtude da interposição de recurso – não significa retirar o efeito imediato da mencionada decisão, que, entretanto, não pode ser tido como definitiva, antes de seu trânsito em julgado" (Instrução n° 55/DF, rel. Ministro Fernando Neves, em 26.3.2002, in: Informativo TSE – Ano IV – n° 08, de 25 a 31 de março de 2002, p. 3). No voto do relator, foi dito que o disposto no parágrafo único do artigo 56 da Instrução n° 55 (Resolução 20.993, de 2002) não se encontra em choque com o entendimento do TSE sobre o alcance do art. 41-A da Lei 9.504, de 1997, ou seja, sobre o efeito imediato da decisão que cassa registro de candidato com base nessa norma. E afirmou o Ministro: "Como já disse, não se confunde eficácia ou execução imediata com caráter definitivo da decisão, o que aconteceria se o candidato tivesse seu nome excluído da urna eletrônica ou afastado da propaganda" (grifei). E continuou: "O que não me parece possível, repito, é afastar o candidato da campanha ou retirar seu nome da urna eletrônica. Ou seja, dar efeito definitivo à decisão". Desse modo, concluiu: "Proponho, dessa forma, que o Tribunal resolva a questão de ordem, explicitando que a permanência, na urna eletrônica, do nome do candidato que tenha seu registro cassado com base no artigo 41-A da Lei 9.504, de 1997, bem como o prosseguimento de sua propaganda eleitoral - o que se dá por conta e risco do candidato e/ou de seu partido político em virtude da interposição de recurso - não significa retirar o efeito imediato da mencionada decisão, que, entretanto, não pode ser tido como definitiva antes de seu trânsito em julgado" (os grifos são meus).

Há uma distinção, feita no voto citado, entre o efeito imediato da decisão e efeito definitivo, que só adviria com o seu trânsito em julgado. Qual seria, então, o efeito imediato de uma decisão que determina a cassação do registro de candidatura? Nada obstante a afirmação seja acaciana, seria por óbvio a imediata e efetiva cassação do registro, com todas as suas conseqüências práticas (retirar o nome do candidato da urna eletrônica, proibir a sua propaganda eleitoral etc.), dando-lhe, de conseguinte, pronta execução, ainda que provisória. Ora, como esse resultado seria iníquo, uma vez que poderia trazer dano irreparável ao candidato, cujo recurso interposto contra essa decisão desfavorável ainda estivesse pendente de julgamento, o parágrafo único do art. 56 da Resolução n° 20.993, de 2002, mitigou a veemência com a qual vinha sendo aplicado o art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Passou apenas a admitir a sua execução quando do trânsito em julgado, à moda do que já prescrevia o art. 15 da LC 64/90.

Há uma reflexão aqui a ser feita. Se o perigo de dano irreparável já se encontra sempre presente para o candidato a mandato eletivo, o que se dirá em relação à situação do candidato eleito, que gozando da preferência da maioria do eleitorado, ainda se encontra submetido a processo judicial? Esse é ponto relevante, cuja meditação mais acurada se impõe.

É preciso, logo de início, evitar a afirmação de que o preceito introduzido pela Instrução n° 55 se limita à urna eletrônica ou ao processo de registro de candidatura, como pareceu fazer a questão de ordem ora glosada: seria subtrair-lhe a extensão e a loquacidade. Aliás, o texto regulamentar equipara à inelegibilidade a cassação do registro, novamente juntando o que a jurisprudência havia indevidamente separado. Não é pelo fato de o parágrafo único do art. 56 estar situado na resolução que trata do processo de registro de candidatura, que se deva querer amputar a extensão da norma que ele traz abojada. Há quem queira sustentar que a sua localização demonstraria se tratar de normas sobre registro de candidatura, embora se perca de vista que a sua finalidade é limitar a imediata execução das decisões que apliquem o art. 41-A, ou mesmo as sanções cominadas aos ilícitos descritos no art. 73 da Lei n° 9.504/97, quando sejam elas prolatadas antes do dia da eleição. É dizer, o que o Tribunal Superior Eleitoral almeja é a manutenção do candidato registrado nas urnas eletrônicas, enquanto não transitar a decisão que lhe cassar o registro. E isso se torna ainda mais evidente, quando se é consabido que as sanções previstas no art. 73 da Lei n° 9.504/97 são aplicadas mediante a representação de que trata o seu art. 96, enquanto aquelas do art. 41-A o são através da ação de investigação judicial eleitoral. Logo, através de ações processuais que não dizem respeito ao processo de registro de candidatura. Por isso, parece-nos imprópria a afirmação feita pelo Ministro Fernando Neves, no sentido de que "este Tribunal dispôs que, em sede de processo de registro de candidatura, o cancelamento do registro será automaticamente efetuado apenas após o trânsito em julgado da decisão que cassá-lo" (ibidem, grifos apostos).

Quero enfatizar, destarte, que a interpretação proposta pela questão de ordem citada empobrece o alcance do parágrafo único do art. 56 da Instrução n° 55, gerando algumas situações anômalas no ordenamento jurídico. Basta imaginar que o candidato que venha a ter o seu registro cassado pela execução imediata da decisão que lhe aplicou o art. 41-A, perderá seu registro e seu diploma, ainda que tenha a possibilidade de manejar recursos, enquanto aquele que tenha concorrido por todo o prélio eleitoral sem registro de candidatura, apenas poderá ter alguma conseqüência em sua esfera jurídica quando houver o trânsito em julgado da decisão. É dizer, aquele cidadão, que tenha o seu registro de candidatura negado em todas as instâncias, tem mais segurança jurídica do que aquele que tenha o registro deferido e, tendo uma decisão judicial cassado o seu registro posteriormente em razão do art. 41-A, mesmo eleito, terá a sua candidatura e o seu mandato amputados imediatamente, mesmo que ainda sem o trânsito em julgado da decisão. Noutras palavras, pode-se concluir absurdamente: a cassação do registro tem conseqüências mais graves do que o seu indeferimento ocorrido desde o início do processo de registro. O não-candidato (ou seja, o candidato sem registro) tem mais segurança do que o candidato registrado.

Mais ainda: essa interpretação cria uma imunidade para o candidato até o dia da eleição, quando no dia seguinte a ela poderá ser executada imediatamente a decisão que tenha aplicado o art. 41-A, ainda que sujeita a recurso. Passado o dia da eleição, restará encerrada a imunidade do candidato: a execução imediata poderá ser feita, uma vez que a sua participação no prélio eleitoral teria se dado por sua "conta e risco", no dizer do Ministro Fernando Neves. Ora, aqui há outro evidente absurdo: o mero candidato teria mais segurança jurídica do que o candidato eleito, já escolhido pela vontade popular. Essa nova concepção ofende à tradição do Tribunal Superior Eleitoral, que sempre buscou proteger os mandatos obtidos através das urnas, até que não fossem desconstituídos por decisão trânsita em julgado. Basta verificar o Acórdão n° 15.061, 23.10.97, tendo por relator o Ministro Eduardo Alckmin, onde se sustentava: "(...) a partir do momento em que sejam conhecidos os candidatos vitoriosos – o que se dá com a proclamação dos resultados – a lei passa a proteger o eleito com a exigência de que seja examinada a questão também mediante vias processuais específicas". E prossegue: "Ou seja, uma vez conhecidos os eleitos, não se pode mais cogitar de pura e simples cassação de registro de candidatura, como estabelecido pelo inciso XIV do mencionado dispositivo, mas, em respeito à vontade popular, remete-se a questão à sede própria" (in: Informativo TSE – Ano IV – n° 08, de 25 a 31 de março de 2002, p. 8). O TSE, que sempre buscou fundamentar a constitucionalidade do famigerado inciso XV do art. 22 da LC 64/90, no respeito à vontade popular extraída das urnas, agora dá uma imunidade processual ao candidato, negando-a ao candidato eleito.

Convém ainda guardar na retentiva que, para o TSE, a cassação do diploma, na hipótese de aplicação do art. 41-A, é também imediatamente executada. O art. 216 do Código Eleitoral, que é lei complementar, perde força diante da aplicação do art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Prescreve o art. 216 do CE que "enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude". É evidente que essa norma é destinada ao recurso contra a diplomação, mas o princípio que ela alberga é de aplicação bem mais ampla: enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão que tenha por efeito a cassação do diploma e, por isso mesmo, do mandato do eleito, poderá o diplomado exercer o mandato outorgado pelas urnas em toda a sua plenitude. Todavia, a vontade popular manifestada nas urnas perde qualquer valor quando da executividade imediata das decisões que aplicam o art. 41-A. Entre a manifestação popular e o rigor formal, fica-se com este, ablegando aquela.

Há, pois, uma violência jurídica inominável e uma interpretação ilógica do ordenamento jurídico. Por que deixar alguém concorrer na eleição, para apenas cassar o seu registro (impedindo a sua diplomação) após o dia da eleição, quando ainda pendentes recursos? O dano irreparável que o candidato eleito terá, bem como o enfraquecimento da própria legitimidade do resultado das eleições, grita a não mais poder.

Diante do que expomos, podemos resumidamente afirmar a existência de três novas espécies de candidatos, criadas pela recente jurisprudência do TSE: (a) o candidato não-registrado, que teve o seu registro indeferido desde o início do pleito e pode concorrer toda a eleição sem registro de candidatura; (b) o candidato registrado, que tem imunidade processual para a execução imediata da decisão que aplica o art. 41-A, podendo concorrer livremente até o trânsito em julgado da sentença; e (c) o candidato eleito, em duas subespécies: (c1) candidato eleito sem registro, que pode exercer o mandato até o trânsito em julgado da decisão que lhe negou, desde o início do prélio, o seu registro de candidatura; e (c2) candidato eleito com registro, que não possui imunidade processual, sendo imediatamente executada a decisão do art. 41-A, com a cassação do seu registro e a impossibilidade de ser diplomado, ou, se já diplomado, com a cassação imediata do seu diploma e do seu mandato. Moral da história: o candidato sem registro tem mais segurança jurídica do que aquele registrado, e esse tem mais segurança jurídica do que aquele já eleito. Algo parece não estar certo nessa lógica achavascada!

Insisto em um ponto, amiúde aqui tratado: a inelegibilidade é efeito jurídico e não, como erradamente supõem alguns, fato jurídico. Ao fato jurídico ilícito do abuso de poder econômico, por exemplo, se aplica a sanção de inelegibilidade. Logo, buscar estabelecer a separação entre a inelegibilidade e a captação ilícita de sufrágio é o mesmo que buscar a separação entre o negócio jurídico e o dever de prestar a obrigação pactuada. É separar categorias que, por si mesmas, já estão separadas. O fato jurídico ilícito da captação de sufrágio enseja, como efeito, o cancelamento do registro de candidatura. A pergunta que nos cabe então fazer é a seguinte: em que medida o efeito do cancelamento de registro difere da inelegibilidade? A resposta é evidente: em nada. Perda do registro é perda da possibilidade de concorrer naquela eleição específica; é inelegibilidade para essa eleição; é inelegibilidade cominada simples (vide capítulo 04 de minhas Instituições...).

Na verdade, a interpretação que o TSE está dando ao art. 41-A da Lei n° 9.504/97 visa a salvá-lo de sua evidente inconstitucionalidade, uma vez que é veículo introdutor impróprio de normas sobre inelegibilidade, mercê do que prescreve o § 9° do art. 14 da CF/88. Como apenas através de lei complementar poderia ser criada hipótese nova de inelegibilidade, optou-se por fazê-lo por via oblíqua, subrepticiamente, através de lei ordinária. E como essa lei é uma das poucas provenientes da iniciativa popular, seria muito difícil para a Justiça Eleitoral expurgar uma lei assim tão bem nascida, pela origem e pela sua reta intenção, nada obstante a sua má técnica.

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4. Ação de investigação judicial eleitoral e captação de sufrágio.

Ao fato jurídico ilícito da captação de sufrágio, a norma do art. 41-A da Lei n° 9.504/97 prescreve a sanção de cassação de registro ou do diploma, além da multa de mil a cinqüenta mil Ufir. Essa norma é direito material. A parte final do texto normativo, o qual estipula a norma que define o remédio processual próprio para a aplicação jurisdicional da sanção de cassação do registro à captação de sufrágio – "(...) observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990" –, é norma de direito processual. Embora postas no mesmo texto legal, a diferença de suas naturezas ressalta.

Há quem diga que o art. 41-A teria criado uma representação, que seria processada pelo rito da ação de investigação judicial eleitoral (AIJE), mas que com ela não se confundiria, razão pela qual não seria aplicável os incisos XIV e XV do art. 22 da LC 64/90. É evidente, sem embargo, o equívoco dessa construção teórica. Em verdade, a ação de direito material cabível contra a captação de sufrágio deve ser manejada através da ação processual própria, que é a ação de investigação judicial eleitoral. A ação processual é continente; a ação de direito material, conteúdo. A ação processual diz respeito à forma, ao rito; a ação de direito material, ao objeto litigioso, a res in iudicium deducta. Pontes de Miranda (Tratado das ações. São Paulo: RT, 1970, t. I, p.110-11) ensinava: "A ação exerce-se principalmente por meio de ‘ação’ (remédio jurídico processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou. A ação [no sentido de direito material] exerce-se, porém, de outros modos. Nem sempre é preciso ir-se contra o Estado para que ele, que prometeu a tutela jurídica, a preste; nem, portanto, estabelecer-se relação jurídica processual, na qual o juiz haja de entregar, afinal, a prestação jurisdicional. A ação [no sentido de direito material] nada tem com a pretensão à tutela jurídica" (sobre o tema, vide ainda: Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, 4ª ed., São Paulo: RT, v. 1, pp. 73-109; Araken de Assis. Cumulação de ações, São Paulo: RT, pp. 61-72).

O texto legal do inciso XIV do art. 22 da LC 64/90 talvez seja a causa da confusão. É que há uma mistura de normas de direito material com normas processuais no seu corpo, que termina induzindo a erro. Quando a norma prescreve que julgada procedente a representação, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado..., está se referindo à AIJE proposta por abuso de poder econômico, abuso de poder político e uso indevido dos veículos ou meios de comunicação social, previstos no art. 1°, inciso I, alínea d e art. 22, caput, ambos da mesma LC 64/90. Se a representação (designação dada à ação de direito processual) for proposta, no entanto, contra a captação ilícita de sufrágio, não incide o inciso XIV do art. 22 da LC 64/90, porque não está sendo manejada contra o abuso de poder econômico ou político. A sentença procedente, nessa última hipótese, aplica a sanção prevista no art. 41-A: a cassação de registro ou do diploma e a multa. E não se aplica a sanção de inelegibilidade cominada potenciada por quê? Porque ao fato jurídico ilícito de captação de sufrágio é irrogada, pela norma jurídica de direito material do art. 41-A, a cassação de registro de candidatura.

A captação de sufrágio gera o cancelamento do registro de candidatura, expurgando o candidato da eleição, através da ação de investigação judicial eleitoral. Mais do que isso: por não ser tratada como sanção de inelegibilidade – como seria próprio –, a decisão que cancelar o registro de candidatura não sofre a incidência do art. 15 da LC 64/90, sendo logo executada. Mais ainda: à captação de sufrágio basta o provar que houve a promessa de vantagem pessoal com a finalidade de obtenção do voto, sem necessidade de demonstrar a relação de causalidade entre o delito e o resultado das eleições. Assim, com todas essas facilidades, por que mais alguém iria manejar a AIJE visando a obter a inelegibilidade de algum candidato? Seria pura perda de tempo, uma vez que no abuso de poder não basta a prova do ato abusivo, mas a demonstração da probalidade de que este ato viciasse o resultado das eleições, tendo como resultado uma sentença que decretaria a inelegibilidade por três anos, mas não cassaria o mandato do candidato beneficiado (art. 22, inciso XIV da LC 64/90). Ora, é evidente que é muito mais efetivo um processo que casse o registro do candidato para essa eleição em que o ilícito se deu, do que um outro que mantenha o registro de candidatura e apenas decrete a inelegibilidade por três anos, enquanto o candidato eleito exerce o mandato obtido ilicitamente.

Assim, enquanto perdurar esse entendimento do TSE, acerca da imediata executividade da decisão que determina a cassação de registro em razão da captação ilícita de sufrágio, penso devam os candidatos, o Ministério Público e os partidos políticos ou coligações ajuizar a AIJE contra a captação ilícita de sufrágio, nunca – muita atenção a esse ponto – nunca pedindo a sanção de inelegibilidade, mas apenas o cancelamento do registro ou diploma. Com isso, se afastará a incidência do art. 15 da LC 64/90, e a decisão será imediatamente executada (isso se não for aplicado o parágrafo único do art. 56 da Resolução n° 20.993, de 2002). De todo modo, mesmo que incida essa norma regulamentar, os fatos que se subsumem ao conceito de abuso de poder econômico ou político e também se ajustem às inteiras ao conceito de captação de sufrágio, devem ser atacados por essa via mais efetiva, que vem a ser aquela sanção prevista no art. 41-A. De fato, a ação de investigação judicial eleitoral ganhará em força executiva, uma vez que não se aplicará, na hipótese de captação de sufrágio, o inciso XV da LC 64/90. Com isso, não haverá dependência de manejo de uma outra ação para que a decisão venha a mondar o mandato obtido ilicitamente.

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5. À guisa de conclusão: a executividade imediata da cassação de registro de candidatura e o dano irreparável à democracia.

Sempre criticamos, em nossas obras jurídicas, o absurdo jurídico que é o inciso XV do art. 22 da LC 64/90, que tira a efetividade da sanção de inelegibilidade profligada contra aquele candidato eleito com abuso de poder econômico ou político. Todavia, a jurisprudência recente do Tribunal Superior Eleitoral foi de um extremo ao outro: ao interpretar o art. 41-A da Lei n° 9.504/97, deu à decisão judicial executividade imediata, cassando o registro de candidatura e o diploma independentemente do seu trânsito em julgado. A vontade do eleitor e a legitimidade do seu voto passam a ser irrelevantes para a Justiça Eleitoral: o candidato eleito pode agora perder o mandato por decisão judicial assujeitada ainda aos tribunais superiores, através de manejo de via recursal própria.

Nem tanto ao mar, nem tanto à terra. Nem a lenidade do inciso XIV do art. 22 da LC 64/90, nem tampouco a interpretação justiçosa atribuída ao art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Ambas as posições pecam pelo excesso e são extremistas.

Basta imaginar, para justificar uma maior reflexão sobre o art. 41-A, as eleições municipais, onde o juiz eleitoral venha a ter relações com grupos políticos, ou alguma desestima pessoal com determinado candidato. Amasiado com o outro grupo político concorrente ao candidato eleito, cassa-lhe o diploma e empossa o segundo colocado nas eleições para o cargo de prefeito municipal. Quem fez o novo prefeito? Acaso foi o povo? Não, uma autoridade judiciária que não honra o seu elevado cargo público. O candidato eleito, desse modo, passa agora a correr processualmente para reverter a execução provisória da decisão, ficando com o ônus de dar movimento ao processo. O ônus do tempo passa a ser seu e da comunidade de votantes, que lhe outorgou o mandato.

De fato, o conceito de execução provisória está ligada à distribuição do ônus do tempo no processo. Historicamente, o procedimento ordinário sempre esteve ligado à busca da verdade real e definitiva, prisioneiro da ideologia burguesa da revolução francesa, em que a esfera jurídica do indivíduo apenas poderia ser manietada pelo Estado, após o amplo conhecimento da causa e a certeza advinda da coisa julgada material. Com isso, coube sempre ao autor o ônus do tempo no processo, ficando o réu beneficiado pela lenta marcha processual da cognição plena e exauriente. Com a sociedade de massa e suas demandas pela prestação de uma tutela jurisdicional mais célere, ainda que menos segura, aos poucos foi sendo mitigada a necessidade imperiosa de cognição plena, passando a ser admitida algumas ações em que a tutela fosse antecipada, como eram exemplos clássicos as ações possessórias, as quais tutelassem a chamada posse nova (de menos de ano e dia). Todavia, essas exceções apenas não bastavam. Na experiência brasileira, a demora do processo ordinário foi atalhada pelas liminares concedidas em ações cautelares, cuja satisfatividade e antecipação dos efeitos pretendidos com a ação principal eram evidentes. Tal foi o uso indiscriminado e excessivo das ações cautelares, que acabou sendo introduzida na legislação processual a antecipação de tutela (art. 273 do CPC), que na prática pôs fim ao rito ordinário: todas as ações passaram a admitir decisões liminares, tendo aquele sincretismo que tanto era objurgado pelos processualistas clássicos. Mesmo os limites dados à possibilidade de execução provisória da sentença, ainda sujeita a recurso, foram ampliados, conforme são exemplos notáveis o art. 588 e o § 3° do art. 461, ambos do CPC.

A execução provisória, hoje, passou a ser o meio processual pelo qual melhor se distribui o ônus do tempo no processo, possibilitando ao autor que tem aparente razão o imediato resultado processual almejado, ficando para o réu o ônus de fazer andar o processo, com os recursos que lhe sejam de possível manejo. Essa é inspiração da execução provisória e da tutela antecipada, como bem ensina Sérgio Cruz Arenhart (et Luiz Guilherme Marinoni. Manual do processo de conhecimento – A tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2001, p. 475, passim): "O que parece não se enxergar é que se o tempo do processo deve ser visto como um ‘inimigo contra o qual o juiz deve lutar sem tréguas’ – como preconizou Carnelutti –, não é o autor que tem de suportá-lo, como se fosse o ‘culpado’ pela demora inerente à definição dos litígios. O medo de um juiz parcial, ou o receio de que a ‘liberdade’ do indivíduo pudesse ser ameaçada pelo juiz, cegaram os processualistas por um bom período de tempo para a obviedade de que o autor e o réu devem ser tratados de forma isonômica no processo. O que se quer dizer, em outros termos, é justamente que o processo que desconhece a tutela antecipatória e sujeita a sua sentença, incondicionadanente à confirmação de um segundo juízo, é um processo que beneficia o réu" (sic). Porém, dizemos nós, nem sempre se poderá autorizar a execução provisória, notadamente quando ela ocasione dano irreparável ou de difícil reparação, ou mesmo seja irreversível, bem assim quando o bem jurídico tutelado não seja a incolumidade da esfera jurídica do réu, mas sim o interesse público ou, como ocorre na seara eleitoral, a democracia e a legitimidade das eleições.

Nas ações eleitorais, o objeto litigioso nunca é de natureza privada, embora possa mediatamente beneficiar às partes envolvidas. Imediata e principalmente, todavia, o interesse tutelado é de natureza pública, dizendo respeito à legitimidade do prélio eleitoral, protegendo, como valor absoluto a ser perseguido, o respeito à vontade popular que livremente escolhe os representantes e dirigentes do povo. Como, nessa hipótese, se admitir a execução provisória da sentença, ainda sujeita a recurso, destituindo aquele candidato eleito – ainda que provisoriamente --, para colocar em seu lugar, exercendo o mandato eletivo, o segundo colocado nas eleições – ainda que também provisoriamente --, que não foi proclamado eleito, e que também ficará com a sua situação sub judice. Se for para alguém exercer o mandato eletivo, enquanto se discute judicialmente se a sua obtenção foi lícita ou não, que seja aquele proclamado eleito, escolhido pela maioria dos eleitores.

Não nos parece que a execução imediata da cassação do registro do candidato eleito, posto que o candidato ainda concorrendo está imunizado pela interpretação dada pelo TSE ao parágrafo único do art. 56 da Instrução n° 55, seja a solução mais justa e coerente. Não na é. Enfraquece a nossa democracia, empalidece a importância do voto, torna o eleitor mero coadjuvante em um filme no qual deveria ser o ator principal. Termina a Justiça Eleitoral agindo à Robespierre e seus seguidores, guilhotinando em juízos sumários, ou ainda sujeitos a recursos, os escolhidos pelo voto popular, entronando o segundo colocado e fazendo nenhum o significado de eleições livres, pois não se pode legitimamente apear do mandato aquele eleito, cuja decisão que desqualifica a licitude de seu mandato ainda está pendente de recursos, devendo ser apreciada por outra ou outras instâncias. Lembremo-nos, por oportuno, que a execução provisória é sempre a tutela da aparência e que, na seara eleitoral, não há aparência mais veemente do que aquela que sai das urnas: a expressão da vontade do eleitor, traduzida na proclamação do resultado da eleições pela Justiça Eleitoral.

É evidente que o art. 41-A é produto do desejo da sociedade brasileira por eleições limpas, como também por decisões judiciais efetivas. Esses desejos legítimos emantam o texto legal, ao tempo que deveriam também afastar aquelas interpretações excessivas, as quais confundem efetividade com execução provisória, bem como lisura eleitoral com macarthismo.

Esperamos que nossas reflexões sobre o art. 41-A da Lei n° 9.504/97 possam contribuir para um crescente debate sobre o excessos causados pela executividade provisória e imediata da sentença que o aplica, bem como para a formação de uma nova corrente jurisprudencial, que repense os pontos aqui tratados. Nem tanto ao mar, nem tanto à terra.