Precisões conceptuais acerca das formas de extinção anômalas dos contratos

Sumário: 1- Precisão ( não preciosismo ) lingüística e conceptual. 2 – Extinção anômala dos contratos. 3 – Revogação. 4 – Resolução. 5 – Resilição. 6 – Rescisão. 7 – Conclusão. 8 – Bibliografia.9 – Notas.

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1 – Precisão (não preciosismo) lingüística e conceptual.

Quem quer que seja instado a apontar a fundamental diferença entre o homem e os demais seres por certo não hesitaria em apontar a sapiência, que nos atribui a faculdade da consciência da realidade e nos permite com ela interagir. Porém, de nada adiantaria sermos capazes de produzir conhecimento se não pudéssemos transmiti-lo a outros. Com efeito, enquanto restrito ao universo íntimo daquele que o produz, o conhecimento não passa de uma mera potencialidade. Por outro lado na medida em que somos capazes de transmiti-lo, seremos capazes de fixar objetivos comuns e coordenar esforços para atingi-los. A esse processo se deve tudo o que somos.

A transmissão do conhecimento faz-se por processos de comunicação dentre os quais se destacam a fala e a escrita, através da linguagem. Daí que da maior ou menor precisão da linguagem dependa, de uma certa forma, a eficiência de todos os esforços que expendemos diariamente na busca de alcançar os mais variados escopos.

Se nas atividades mais corriqueiras notamos a necessidade de precisão de linguagem, com muito maior ênfase ela se apresentará no campo das ciências. Há duzentos anos, quando teve inicio o cientificismo, a universalização do conhecimento passou a ser um postulado básico de qualquer atividade que se enveredasse por essa seara. A potencialidade de universalização do conhecimento, ou seja, a sua produção e apresentação em bases inteligíveis a todos, está intimamente ligada à precisão dos conceitos e ao depuramento terminológico. Note-se, ressalvamos a tempo que falamos de potencialidade de universalização pois é certo que, por exemplo, a Teoria da Relatividade (Geral em 1905, Especial 1916) embora construída sob bases matemáticas, portanto inteligíveis, não é por certo conhecida de todos, o que não nega ser ela uma teoria científica.

Inobstante possamos afirmar que a potencial universalidade do conhecimento seja a tônica de qualquer ciência produzida em consonância ao cientificismo hodierno, o certo é que a imprescindibilidade da precisão de conceitos, institutos e terminologia, que marcam a universalidade, não é igualmente sentida em todos os ramos do saber. A diversidade de ramos em que se subdivide o conhecimento humano, cada qual afeito a uma natureza diferente, implica que alguns apresentam uma estruturação em que os fatos falam de per si, ou em que a linguagem é por essência universal, como sejam respectivamente as ciências biológicas e matemáticas. Um grupo de observadores que observasse uma pedra cair poderia representar essa queda por uma equação, chegando todos a um mesmo resultado mesmo sendo cada um de nacionalidade diferente e falando idiomas diferentes. Diferente é a situação nas ciências humanas, que tendo o homem ao centro, ou mais precisamente aspectos subjetivos, internos, intelectivos do homem, ou seja, um conteúdo abstrato, posto que aqui não há uma linguagem por natureza universal ou fatos que falam por si.

A ciência jurídica, dialética por natureza, é campo em que ainda mais se torna fundamental a precisão, mormente quando tratamos de interesses antagônicos cuja composição carece, para obter o atingimento concreto da sua eficácia, de sólidos argumentos. Não basta vencer, é preciso convencer. Mas também dentro do Direito a uniformidade não é a característica marcante. Algumas áreas apresentam institutos, conceitos e um cabedal terminológico mais apurado eis que fruto da sedimentação secular do saber, áreas essas cuja proeminência conferiu um trato mais acurado, seja pela alta relevância dos interesses aí versados, seja pelo grande número de relações que nelas encontra guarida. Assim, o Direito Civil, cuja matriz tem mais de vinte séculos e já entre os romanos alçara notável desenvolvimento, servindo de base o Direito Romano, em muito, a tudo o que hoje temos. Outras áreas, como o Processo, o Direito Administrativo, o Direito Financeiro, dentre outros, de reconhecimento mais recente, não encontram uma sólida base para se desenvolver, por isso são comuns as dúvidas, divergências e confusões ^[1].

Mas embora o Direito Civil seja um campo sobejamente trabalhado e esquadrinhado não está indene aos malévolos percalços de imprecisão terminológico – conceitual. A própria lei é imperfeita e sofre influências de indivíduos não peritos no mister de legislar. ^[2]

O objetivo dessa abordagem almeja exatamente a propiciar uma visão acerca de alguns institutos do Direito Civil, visando expungir dúvidas pela fixação dos conceitos e depuração terminológica. Ao tratarmos doravante da Revogação, Resolução, Resilição e Rescisão, não nos entregamos à busca de um preciosismo terminológico, mas sim da precisão de que se deve valer o bom jurista para que a ciência seja precisa na sua compreensão e aplicação. O preciosismo é embuste esdrúxulo que a nada conduz senão a mascarar deficiências. A precisão, ao contrário, é imperiosa necessidade sob pena de construirmos um castelo de areia.

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2 – Extinção anômala dos Contratos

Referimo-nos em nosso título à formas de extinção anômalas dos contratos, ou seja, a formas incomuns. Mas só podemos falar em anomalia se fixarmos o conceito de eficácias programáticas dos contratos, porque para ser anômalo, incomum, o quod plerunque accidit, deve o instituto sê-lo em termos formais ou concretos. Eqüivale isto a dizer que, ou a lei preveria essas formas como incomuns, ou os fatos as fariam assim. Mas não é o que ocorre. As formas que são objeto de nosso estudo estão contempladas em par de igualdade as demais (novação, distrato, compensação, adimplemento, transação) alem do que análise dos fatos no mundo negocial demonstram quão pouco correta é a noção de que os contratos só se descumprem por exceção. É muito comum verem-se aplicar as formas de extinção retro citadas o que as tornaria um quod plerunque fit, em especial em algumas formas incomumente problemáticas que tem aos pretórios aos milhares. Esse quadro ainda mais se ampliou com o advento de mecanismos protetivos que colocam em salvaguarda partes antes ligadas a rigidez do "pacta sunt servanda". ^[3] Mas o que torna essas formas anômalas? São anômalas na medida em que impedem o exaurimento da relação contratual com o atingimento das eficácias programáticas. Por eficácias programáticas devemos entender aquilo que objetivamente é lícito esperar do contrato. Ao celebrar-se a avença, tem-se um conjunto de expectativas que correspondem as vantagens em tese perquiridas. Nos interessa o plano objetivo posto que subjetivamente o grau de satisfação da parte e suas expectativas são singulares e variáveis. A compra e venda de um automóvel por exemplo, dá a um o veiculo e o outro o valor de que precisa. Estas as eficácias programáticas que foram em plano temporal anterior o móvel da vontade. Pode, no entanto, dito carro representar um valor estimativo para o adquirente de modo que a vantagem que obtém transcende à mera obtenção de um automóvel pois adquiriu v. g. o carro que fora de antepassado. Em síntese, devemos tomar a eficácia ordinária do contrato e abstrair a almejada subjetivamente pelas partes.

Logo, revogação, resolução, resilição e rescisão são formas anômalas porque em relação as eficácias objetivamente almejadas representam um corte, um desvio impedindo que sejam atingidas, ou seja, são um quod plerunque accidit diante do princípio de que o contrato possui um objetivo que pretende fazer atuar concretamente. Abstrai-se daquilo que intimamente quis a parte pois pode estar muito além ou aquém do que ordinariamente se pode expectar do negócio em tela, seja ele qual for e a lei constrói-se para a generalidade e não para cada caso "uti singuli. ^[4]"

Frente a esse quadro, temos que, uma vez que as eficácias normais de determinado contrato se cumprem todas, exaurindo o conteúdo da avença, estamos frente a extinção "normal" do contrato. Ao revés, quando sem exaurir alcança prematura extinção em relação ao alcance da eficácia que seria lícita ter por alcançável objetivamente, e que poderá ser aquém ou além das expectativas subjetivas dos contratantes, estaremos, tomando por paradigma a totalidade dessas eficácias programáticas, diante de uma extinção anômala.

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3 – Revogação.

Embora raramente seja de bom alvitre fiarmo-nos na etimologia para buscarmos o real significado de um vocábulo – quiçá do conteúdo que abarca – não se pode, contudo, prescindir de uma tal análise, da qual, sem se chegar a resultados absolutos ou indenes de dúvidas, repita-se, podemos subtrair valiosos subsídios para trilharmos o caminho a ser percorrido em nosso desiderato de revelação. Está a etimologia para o vocábulo como a interpretação literal para a hermenêutica. É método útil e cronologicamente antecedente, mas não absoluto, resultando seu caráter meramente auxiliar.

De Plácido e Silva nos dá conta de que revogação vem de revocatio, de revocare, formas latinas que correspondem a anular, desfazer, desvigorar ^[5]. Analisando o vocábulo, vê-se claramente da função do prefixo "re" a que se junta "vocare". O prefixo "re" é usualmente utilizado para indicar retorno, volta, como em recurso que vem de "recurere" ou caminhar para traz ^[6] (recursus, recurere). Vocare tem o sentido de chamar e liga-se a vocativo, vox, ou seja, chamamento, voz. Por isso a correta inteligência nos conduz a voltar na voz, na declaração, ou seja, retirar a vos, correspondendo revogação à retirada da vontade antes manifestada ^[7]. Araken de Assis também, como Pontes de Miranda, foi absolutamente correto ao afirmar que "contemporaneamente, o instituto da revogação preserva essa exclusiva tipicidade, ou seja, implica a retração da ‘vox’, desdizendo-se seu emissor, e isto se confirma em exemplos recolhíveis no direito positivo" ^[8]. Há, no entanto, doutrina que identifica a revogação com "resilição unilateral". Dentre estes perfilha Orlando Gomes para quem: "Certos contratos podem ser resilidos mediante retratação de uma das partes autorizada pela lei, tendo em vista as particularidades da relação negocial que se formou. A essa forma especial de utilização dá-se o nome de revogação, apesar de imprópria" ^[9]. É seguido por Waldírio Bugarelli ^[10], que repete o ipsis litteris. Fran Martins também confunde resilição e revogação. Primeiramente assertoa que: "Apesar de originar-se o contrato de um acordo de vontades que, para extinguir-se, afora os casos normais do cumprimento das obrigações ou, de modo excepcional, do não – cumprimento das obrigações de uma das partes, em princípio, deveria requerer de um novo acordo para pôr-lhe fim, a verdade é que pode também ser resilido pela vontade unilateral de uma das partes, que manifestada, tende a provocar-lhe o desaparecimento" ^[11]. Após esse revelador trecho, prossegue fazendo nítida associação da revogação (para ele orma de resilição) com os contratos "intuitu personae" quando leciona que: "Ainda pode o contrato ser resilido unilateralmente quando celebrado intuitu personae. A esse modo de resilição dá-se o nome de revogação" ^[12]. Caio Mário parece igualmente encampar e equiparação limitando-se a dizer que: "Em casos excepcionais, contudo, admite a lei que um contrato cesse pela manifestação volitiva unilateral" ^[13], afirmação feita na tratativa da resilição. Já a Arnaldo Rizzardo não passou despercebida a diferenciação pelo que se filia à primeira corrente posto que ao tratar das figuras afins da resolução, afirma especificamente acerca da revogação: "já a revogação abrange o desfazimento do contrato mediante a declaração das partes ou do autor do contrato unilateral, tal acontecendo no testamento, na doação, no mandato". ^[14]

Cremos que equivoca-se a doutrina que desatenta para as distinções entre resilição e revogação cometendo lamentável baralhamento. Para espancarmos qualquer dúvida acerca dessa distinção invocável é o magistério de Pontes de Miranda: "Temos insistido em definir revogação, para que se entenda a que se parte do mundo fático e se retira a voz. Tudo se passa como se derrubasse a construção por se puxar para fora o que a sustenta. O que se revoga é a manifestação de vontade; a desconstituição do negócio jurídico é conseqüência. Revoga-se a manifestação de vontade que iria servir à conclusão do negócio jurídico" ^[15]. Corrobora esse entendimento Araken de Assis para quem "em síntese, ao revogar, alguém se desdiz e emite uma vontade oposta à primitiva" ^[16]. Há que notar, ainda, que a resilição e a resolução concernem a atos bilaterais ou plurilaterais ao passo que a revogação pode operar-se em negócio unilateral ^[17]; além disso, a revogação é sujeitável à condição, ao passo que, não o são a resolução e a resilição ^[18]. Tampouco se há confundir rescisão e revogação. A esse respeito bem frisou Pontes de Miranda que: "A operação da rescisão é inconfundível com a operação revocatória porque o ato jurídico revogável, ao entrar no mundo jurídico, ficou com abertura para o mundo fático. Por essa abertura, o revogante apanha a voz e a afasta do próprio negócio jurídico em que a voz fora inserta. O ato rescindível, não. No ato rescindível, não há brecha. A brecha é feita pelo direito da pretensão à rescisão. A operação é de cortar, cindir". ^[19]

Assentada a definição do conteúdo do instituto, resta-nos cogitar da irradiação eficacial. Far-se-á presente a dicotomia antes referida que determina reflexos na atribuição de eficácia ex nunc ou ex tunc. A corrente que identifica a revogação com resilição unilateral só se admite efeitos ex nunc. Assim, para Orlando Gomes "a resilição não opera retroativamente. Seus efeitos produzem-se ex nunc." ^[20] De igual opinião é Caio Mário que tomou, contudo, cuidado de diferenciar resilição bilateral e unilateral ^[21]. Uma vez que repelimos a equiparação dos conceitos, não poderíamos deixar de encampar a opinião de Pontes de Miranda que tem por possíveis as duas formas ^[22], fazendo inclusive cotejo com a carga preponderante que, se for declaratória implica, efeito ex tunc e se constitutiva pode ser ex nunc ou ex tunc ^[23]. Devemos, quanto aos efeitos, evitar apriorismos, valendo-nos de dados do caso concreto.

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4 – Resolução.

Ao tratarmos da resolução, se igualmente não encontramos uma uniformidade na doutrina, ao menos verificamos uma menor discrepância. Com efeito, há uma quase unanimidade em reconhecer-se que a resolução pertine a causas posteriores a avença e tem como campo os contratos bilaterais. Isto, todavia, não impede a existência de um baralhamento conceitual e terminológico. Lembra Pinto Ferreira, ao tratar especificamente dos contratos agrários, que: "Freqüentemente a legislação confunde a palavra ‘resolução’ com ‘rescisão’ como observa Perez Llana. Isso provoca uma anarquia terminológica, conspirando contra a clareza dos textos" ^[24]. Também Araken de Assis manifesta crítica a essa atecnia. Segundo ele: "O art. 1.092, parágrafo único, do Código Civil dispõe que ao contratante ferido pelo inadimplemento do parceiro se faculta a rescisão do contrato. Segundo acentua a doutrina, não economizando veemência, a dicção legislativa incorreu em erro ‘crasso’, ou seja, utilizou palavra manifestamente atécnica" ^[25]. Referente ao mesmo dispositivo, Pontes de Miranda verbera de "crasso" o erro de trocar resolução por rescisão ^[26]. Fran Martins ^[27] foi dos que não se forrou nesse erro e acompanha a doutrina, a nosso ver, correta, embora como antes vimos, tenha resilição e revogação. Incorreu em erro Orlando Gomes confundindo resolução com rescisão. Segundo o saudoso professor baiano: "situações superveniente impedem muitas vezes que o contrato seja executado. Sua extinção mediante resolução tem como causa, pois, a inexecução por um dos contratantes, denominando-se entre nós rescisão quando promovida pela parte prejudicada com o inadimplemento" ^[28]. Também com essa noção confusa se vê de De Plácido e Silva, para o qual resolução geralmente "é empregado no sentido de extinção ou de revogação (grifo nosso) quando se refere aos direitos ou obrigações" ^[29]. Enfim, o que resulta é que não há confundir resolução com qualquer das outras formas ^[30], ainda que a resilição lhe seja, como veremos, espécie ^[31].

Desenganadamente o campo da resolução reside nos contratos ^[32]. E dentro dos contratos, a resolução encontra natural aplicação nos contratos bilaterais ^[33], consoante o modelo do art. 1.184 do C. C. francês ^[34]. Mas Araken de Assis, fez reservas, à semelhança de Pontes de Miranda, afirmando incisivamente que: "É enganosa a automática conclusão de a técnica legislativa limitar ao contrato bilateral o domínio do instituto. O casamento obrigatório entre resolução e bilateralidade – satisfeita a definição legal da última – proposto pelo Código Civil francês, jamais se manteve incólume no torrão pátrio" ^[35].Faz ainda procedente observação de que "... a extensão do instituto não equivale à do contrato bilateral, e, sim, à da reciprocidade prestacional ^[36]. Há, destarte, que se entender a bilateralidade não como bilateralidade das manifestações de vontade, mas sim, em relação às prestações. A primeira bilateralidade faz parte da estrutura do contrato. Já afirmava Pontes de Miranda que: "O negócio jurídico bilateral, notadamente o contrato, resulta da entrada no mundo jurídico de vontade acorde dos figurantes, com irradiação dos efeitos próprios" acrescentando que: "A bilateralidade, quando se fala de negócios jurídicos bilaterais, concerne às manifestações de vontade, que ficam uma diante da outra, com a cola – digamos assim – da concordância." ^[37]. Para a configuração da resolubilidade temos de levar em conta a bilateralidade das prestações ^[38]. Esta a lição de Caio Mário segundo a qual: "Encarados do ângulo de seus efeitos, subdividem-se em bilaterias e unilaterais, conforme gerem obrigações para ambos os contratantes ou para um deles somente. Não se pode confundir, portanto, a bilateralidade como elemento constitutivo (bilateralidade de manifestação de vontade) com bilateralidade de conseqüências produzidas. ^[39]

Neste ponto diferentemente se posiciona Arnaldo Rizzardo, quando ao tratar da resolução com fulcro no art. 1.092 do C. C., assertoa: "Outrossim, a regra acima restringe-se aos contratos bilaterais, envolvendo duas declarações volitivas. Isto mesmo quando uma vontade apenas declara ou assume obrigações (doação, comodato), mas revela concordância, mantendo-se, pois, a existência de dois lados ou de uma relação." ^[40] Data vênia, tal opinião que localiza a literalidade nas vontades não pode prosperar. Para que haja possibilidade de resolução é de mister a bilateralidade das prestações, sem o que fenece interesse em requerer-se resolução. Tratar-se-á de caso passível de revogação, não de resolução.

Pressupondo-se a interdependência de prestações como base para a resolução ^[41], vem a balha a nação de "sinalagma" ^[42], que surgiu sob a forma de sinalagma genética e evoluiu para o sinalgama funcional ^[43]. Quanto aos contratos "bilaterais imperfeitos" diz-se que estariam excluídos quanto a resolubilidade ^[44]. Discordamos. Embora a contraprestação não seja originária, mas sim superveniente, nem por isso deixa de haver inadimplemento e resolubilidade. Em síntese a originariedade das prestações não é, a nosso ver, significativa para a resolução, ao menos não como pressuposto.

Mas não basta a interdependência das prestações. Há que haver a invocação de um fato superveniente, cuja forma por excelência é o inadimplemento ^[45]. Desse modo aliás já se pronunciou a doutrina francesa com Ripert e Boulanger: "La resolución de los contratos por el incumplimiento por uma de las partes no es um hecho primitivo em el desarollo de las instituciones. El derecho romano antigo no la conocia" ^[46]. Não vamos nos estender sobre o inadimplemento ^[47], o que refugiria aos limites de nossa abordagem. O que nos interessa é saber se o inadimplemento tem de ser imputável ou absoluto. Parece requerer a imputabilidade Araken de Assis quando afirma que: "O direito à resolução consiste no desfazimento da relação contratual, por decorrência de evento superveniente, ou seja do inadimplemento imputável, e busca a volta ao status quo" ^[48]. Em outra passagem, repete a limitação: "Porém, eliminando-se o circunstancial, indo ao seu núcleo o direito legal à resolução, constante do art. 1092, parágrafo único do Código Civil, cuja deliberada adjetivação já refuga a espécie negocial, gravita em dois parâmetros: o contrato bilateral e o inadimplemento imputável" ^[49]. (grifos nossos). Em opinião contrária, Arnaldo Rizzardo, após tratar do inadimplemento voluntário, afirma que: "No pertinente ao involuntário, também resolve-se a obrigação, podendo ocorrer por vários fatores, todos alheios à vontade do devedor, como a superveniência de caso fortuito ou força maior, da impossibilidade de cumprimento em face do surgimento de uma situação imprevisível da quebra da base objetiva existente quando da contratação, da onerosidade acessiva" ^[50]. Também admite resolução por inadimplemento imputável Pontes de Miranda para quem quando há culpa, não se há falar em resolução ou resilição pois o devedor responde normalmente ^[51].

Quanto ao inadimplemento parcial é certo que legitima a resolução ^[52]. Em qualquer caso, retoma-se o status quo ante ^[53], podendo haver indenização por culpa ^[54]. No mais das vezes a resolução carece de intervenção judicial. A respeito dessa necessidade, o magistério de Ripert e Boulanger e de que a resolução: "No puede ser pronunciada sino después de um control del juez que recae sobre la averedad Del incuplimiento y la impossibilidad de remediario rapidamente" ^[55]. Na doutrina nacional, afirma Pontes de Miranda que: "Não basta a comunicação do credor ao devedor inadimplente para que a resolução ou resilição se dê. O direito de resolução ou de resilição é munido de pretensão à resolução ou à resilição (Código Civil, art. 1092, parágrafo único, verbis. "pode requerer"). Tal pretensão tem de ser exercida, e a ela corresponde pretensão à tutela jurídica, compondo-se, com o exercício, a relação jurídica processual" ^[56], porém ressalva que: "A resolução e a resilição podem resultar de termo resolutivo ou de condição resolutiva, e operam, de regra, automaticamente" ^[57]. Destarte, como lembra Orlando Gomes ^[58], existem dois sistemas: o francês e o alemão. Pelo primeiro a resolução carece de intervenção judicial; no segundo opera-se "ipso iure". Segundo ele: "É incontestável que o direito pátrio adota o sistema francês, ainda que não tenha admitida todas as suas conseqüências. Indispensável a intervenção judicial, de acordo aliás, com a nossa tradição" ^[59]. Também Arnaldo Rizardo ^[60] adota essa posição: "Como judicial classifica-se a resolução sempre que se fundar no parágrafo único do art.. 1092. Não basta a mera notificação" devendo-se "obter uma declaração sentencial, afirmando o inadimplemento".

Mas se nos casos do art. 1.092 do C. C. há necessidade de intervenção judicial existem contudo exceções à regra da necessária sentença. No próprio direito francês já ressalvaram Ripert e Boulanger: "Aunque la regra del art. 1.184 no tiene excepción, la jurisprudencia há admitido em ciertos casos que uno de los contratantes puede romper el contrato por su propria autoridad y sin remitirse a la justiça. Ocurre asi cuando el contrato entreña relaciones personales entre los contratantes y essas relaciones puedem ser mantenidas esperando la sentencia del juez" ^[61]. A doutrina nacional abre exceção à necessária judicialização quanto à condição resolutória expressa ^[62]. Também Arnaldo Rizzardo aponta a existência de resolução extra judicial ^[63].

A natureza do direito de resolução, e a fortiori de resilição, é a de direito formativo extintivo ^[64]. A resolução opera ex tunc ^[65] e ao contrário da revogação ^[66] era desconhecido dos romanos ^[67].

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5 – Resilição

Conforme vimos ao tratar da revogação, o vocábulo resilição tem se prestado, em seu emprego, a designar aquele instituto. Mas a confusão não para por aí. Ao consultarmos De Plácido e Silva vemos a afirmação de que resilir "do latim resilire (desdizer-se, retratar-se) é empregado na linguagem jurídica na mesma significação de rescindir, desfazer, distratar, resolver. Em relação aos contratos, resilir é empregado tanto para indicar ou exprimir dissolver por acordo das partes contratantes, como dissolver o contrato por uma das partes quando firmado por tempo indeterminado. Desse modo, resilição entende-se dissolução seja por mútuo consentimento, seja por provocação de uma das partes quando lhe é atribuído o direito de a pedir" ^[68]. Note-se a miscelânea de significação que, ao invés de auxiliar, mais perplexidade causa. Cretella Júnior, tratando dos contratos administrativos, que não perdem a condição de contratos por submetidos a uma sistemática parcialmente derrogatória e exorbitante do direito civil, sujeitando-se a uma Teoria Geral dos Contratos a que pertencem as formas ora tratadas, define etimologicamente resilição da seguinte forma: "Resilição forma genuína, melhor que resilição, é a cognata de resilir, que significa rescindir, anular. O sentido etimológico, porém, é o de saltar para trás, voltar atrás, saltando. A palavra é formada de re + salire (re = para trás; salire = voltar, o mesmo que saltar, freqüentativo de salire, dançar)" ^[69].

Mas o que é enfim resilição? Para respondermos essa pergunta invoquemos pois a lapidar lição de Pontes de Miranda segundo a qual: "Resilição é apenas espécie de resolução, a resolução ex nunc. Resolver é solver, como dissolver; resilir é sair. Solve-se, resolve-se, sim na resilição, mas saindo-se, saltando-se: o que restaria para a eficácia do contrato deixa de irradiar-se, porque o figurante saltou fora, e resolver-se, ex nunc, o contrato (= descontituiu-se o seu futuro eficacial)" ^[70], (grifo nosso). Logo: "No sentido largo de resolução, resilição é resolução ex nunc. Em tudo, no tempo, ela apanha, tem de tratar-se como a resolução. Nenhuma diferença, exceto quanto ao momento em que inicia a eficácia" ^[71]. Atendendo a essa definição, são absolutamente corretas as palavras de Francisco Carlos Rocha de Barros quando, ao tratar da locação, afirma: "Em matéria de locação, a dissolução do vinculo existente entre locador e locatário é, geralmente, hipótese de resilição, pois suas conseqüências projetam-se para o futuro" ^[72]. Também Araken de Assis encampa posição que vê na resilição uma resolução "ex nunc": "Em extensão, já se assinalou, a eficácia, restitutória deve ser completa. Todavia, em profundidade, a retro eficácia, geralmente ex tunc, pode preservar prestações recíprocas consumadas ou exauridas, dotando-se o remédio de eficácia ex nunc: a tal enfraquecimento da terapêutica resolutiva, admitindo-se por razões de conveniência, se designa resilição" ^[73].

Embora alguma doutrina chame de denúncia às resoluções e as resilições com prazo ^[74], nada tem elas com a denúncia. Pontes de Miranda assevera que: "Em sistemas jurídicos que só definem a resolução como extintiva ex tunc, há propensão para não se distinguir da denúncia a resilição, por serem ambas ex nunc. Mas resilir não é denunciar" ^[75]. Reforça esse entendimento quando leciona que: "A denúncia obtém resultados desconstitutivos semelhantes aos da resilição, que são o de extinção ex nunc; mas a denúncia põe termo à relação jurídica, não a desfaz, nem é como se desfizesse o negócio jurídico...". "Quem resile faz cessar; quem resolve, faz o que era, no mundo jurídico, deixar de ter sido. Quem denuncia apenas faz não continuar. Resolução apaga presente e passado; portanto não há futuro; denúncia põe ponto final, no que é no presente; resilição raspa a reticência, que seria o futuro" ^[76]. Mas se contradiz, parcialmente quando afirma que: "Em verdade, a resilição, dependente de manifestação de vontade, haja prazo ou não o haja, é denúncia". Assim, a resilição, a resilição voluntária, seja vazia, seja cheia, denúncia é. Não se há confundir com a resilição por falta de adimplemento, que resulta do art. 1092 do Código Civil". ^[77]

Denúncia não é nem pode ser, em hipótese alguma, forma de resilição porque não de deve a fato posterior que impeça o adimplemento. É forma única que existe "per se stante". Assim, foi mais feliz Arnaldo Rizzardo quando, embora de forma sintética afirma ser a denúncia espécie em que alguém manifesta unilateralmente vontade de extinguir, de não continuar em uma relação que se desenvolve continuamente ^[78]. De fato, a instantaniedade da execução é incompatível com a resilição.

Tão pouco se há falar em resilição bilateral, tanto mais como sinônimo de distrato. Se há emissão de vontades de ambos os contratantes visando a desconstituição ou cessação de eficácia do negócio, não é de resilição que se cuida mas sim de distrato, que, segundo a definição de Washington de Barros: "É o acordo de vontades entre as partes contratantes, a fim de extinguir vínculo contratual anteriormente estabelecidos". ^[79]

Tudo o que se disse sobre a resolução serve, mutatis mutandis, para a resilição, exceção feita, é claro, ao termo a quo da eficácia.

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6 – Rescisão.

A rescisão é outro termo cuja correta inteligência quase sempre soçobra em malogradas tentativas de estabelecimento de um conceito uniforme. No vocabulário jurídico de De Plácido e Silva verificamos que rescisão provém do latim rescissio, de rescindire (separar, destruir, anular, rescindir) e "entende-se vulgarmente, o ato pelo qual se desfaz ou se desmancha alguma coisa para que não cumpra seus objetivos ou finalidades. Juridicamente, rescisão é a anulação ou a retirada dos efeitos jurídicos do ato, da convenção ou da sentença. A rigor, a rescisão é a anulação por virtude de decisão judicial..." ^[80]. Mas conforme Ruggiero: "Natureza jurídica, finalidade e caracteres bem diversos dos da ação de anulação tem a rescisão. O seu pressuposto é uma obrigação válida, mas que produz lesão e destina-se por isso não a anular o negócio, mas a rescindi-lo para impedir o efeito lesivo de modo que em definitivo funciona como restituição" ^[81]. Também Pontes de Miranda se posiciona contrário à equiparação rescisão – anulação. Segundo ele: "Não se vai examinar o que havia para se reputar nulo ou anulável o contrato: seria criar-se causa de nulidade, o que fugia ao critério histórico e sistemático para se arrolarem as causas de invalidade". ^[82]

Em direito administrativo, nas tratativas acerca dos contratos, fala-se em rescisão unilateral, amigável e judicial, esta última ligada ao inadimplemento ^[83]. Hely Lopes Meirelles define a rescisão como "o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconvenientes o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretam seu rompimento de pleno direito" ^[84]. Veja-se que tal definição se coaduna à que acolhemos para a resolução. Cretella Júnior tem por equivalentes rescisão e resilição: "Rescisão (ou resilição) é o vocábulo de sentido genérico que serve para designar vários modos de extinção antecipada ou prematura dos contratos. De fato, rescisão é rompimento do contrato, interrupção das obrigações pactuadas entre partes" ^[85], e afirma cabível rescisão por acordo, ou seja, por "mutuus dissensus" ^[86]. Nem se confundem as duas figuras, nem se precisa ou se concebe acordo de vontades, pois, como lembra Paulo Torminn Borges, tratando dos contratos agrários: "A rescisão não depende do acordo de vontades, como no distrato. Quase sempre, aliás, ela se dá contrariando a vontade de uma das partes" ^[87], diríamos nós sempre como se houvesse contrariedade de uma das partes.

Alguns preconizam conceito amplo, como Maria Helena Diniz que fala em motivos anteriores ou posteriores ^[88]. Outros têm como elemento caracterizador da rescisão a lesão ^[89]. Ocorre que a lesão, que é definida por Ruggiero como: "o prejuízo que num contrato, uma das partes tem, por ter dado ou prometido uma prestação que está em manifestada desproporção com aquela que lhe deu ou lhe permitiu a outra parte, de modo que o sacrifício econômico que o primeiro suporta resulta desproporcionalmente superior ao benefício recebido" ^[90], não é exclusividade da rescisão, estando presente na resolução e resilição ^[91]. Não é só a lesão que caracteriza a rescisão, nem é ela o elemento fundamental.

A nosso ver, razão assiste a Pontes de Miranda e Arnaldo Rizzardo. Segundo Pontes de Miranda: "A rescisão desconstitui o negócio jurídico e, pois, a eficácia dele. Vai-se ao suporte fático sem ser pela retirada da voz, como a revogação". Logo após afirma que: "A causa da desconstituição está no passado, antes, logicamente e cronologicamente, do negócio jurídico" ^[92]. Para Rizzardo, a rescisão compreende "o desfazimento do negócio jurídico, mas por defeito anterior à sua formação" ^[93]. Exemplo claro é o do vício redibitório. Opera-se "ex tunc".

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7

– Conclusão.

Ao final dessa nossa sucinta abordagem encontramos reforçado o acerto das colocações que fizemos ao inicio quanto a necessidade da precisão terminológica e conceitual ( concepção dos isntitutos). O caos conspira contra o rigor cientifico que serve de base à estruturação do conhecimento. Nas ciências jurídicas imprescindível se torna uma estruturação sistemática sem precisão de conceitos. Não podemos olvidar que estamos então no campo da dialética.

A lei a rigor não deveria conter erros. Mas ela é reflexo dos homens e os homens são falíveis, por isso é comum encontrarmos atécnicas das mais variadas em todos os campos do Direito. Impropriedades também se encontram freqüentemente na doutrina e na jurisprudência. Lembramos ainda que à base do Direito além de normas encontramos fatos e valores consoante a clássica lição de Miguel Reale. Esses fatores são essencialmente mutantes e a própria dinâmica da vida e da sociedade acaba por solapar conceitos outrora inquestionáveis. Algumas áreas da ciência jurídica estão mais propensas do que outras à balbúrdia conceitual. Isso se deve fundamentalmente ao fato de que nem todas as especialidades receberam profundo estudo, e isto se deve ao fato de serem campos novos ou por influência das relações que lhes são objeto, que podem compreender um número maior ou menor de situações da vida concreta que por sua vez podem envolver interesses mais ou menos importantes na escala de valores.

O Direito Civil, embora tenha vinte séculos de construções, não é infenso a imprecisão. Podemos bem ver a variabilidade de sentidos dados aos termos por nós vistos. Especificamente quanto aos institutos aqui tratados, nenhum critério apriorístico reponta que pudesse excluir uma posição em detrimento de outra. Nos pautamos em nossa eleição pela busca de um sistema coerente, simples e escorreito, que se prestasse, quanto possível, a servir de instrumento ao operador jurídico nesta área inçada de contradições. Reputamos que as definições a que chegamos, baseados obviamente na doutrina dos mestres, melhor se prestam para a composição desse sistema. Não colocamos termo às controvérsias, nem era nossa intenção faze-lo o que seria, alias, rematada pretensiosidade, mas acreditamos que o leitor, após percorrer as linhas de nossa humilde contribuição terá uma visão mais ampla e profunda do assunto e estará apto a posicionar-se, o que era nosso objetivo e por isso acreditamos que a missão foi cumprida a contento.

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8 – Bibliografia.

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9. Notas

1..Imprecisão terminológica comum é a que concerne às decisões judiciais. Acerca das errôneas comuns no uso de "decisão" e "despacho" manifestou-se Barbosa Moreira: "Sentenças e decisões interlocutórias poderiam reunir-se, para formar um conjunto a classe mais ampla das decisões, contraposta à dos despachos conquanto, em mais de um dispositivo, use o Código a palavra ‘decisão’no sentido estrito de ‘decisão interlocutória’, (v. g. arts. 134, n. III, 164, 242 e § 1º, 503, 512, 733) contrapondo-a por conseguinte a "sentença". Esse modo de dizer é obviamente defeituoso..." (Comentários ao C. P. C., Forense, 8ª ed., 1999, nº 139, p. 239). Dá como exemplos, ainda, de troca de um termo por outro, os arts. 338, 37 caput, in fine, 930 § único e 285 (p. 243). Também são comuns as trocas entre arresto e seqüestro, conforme prelecionam Carlos Alberto Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda: "Como dado histórico significativo, cumpre advertir, no direito luso – brasileiro, a confusão reinante entre arresto e seqüestro". (Comentários ao C. P. C. Forense, 1999, v. VIII, t. II, p. 30). Coligiram os autores várias hipóteses, inclusive na legislação extravagante, de troca dos remédios cautelares (p. 31 e 95 usque 99). No Direito Administrativo, dentro inúmeros casos de emprego confuso de terminologia, o exemplo do "cargo" que levou Cretella Júnior a afirmar que "no estudo do significado da palavra cargo, devemos observar que, na maioria das vezes, não há grande rigor em seu emprego, pois autores de nomeada, usam como sinônimo os vocábulos cargo, oficio, emprego" (Direito Administrativo Brasileiro, Forense, 2ª ed., 2000, p. 471). Ainda no Processo Civil, ver o exemplo de Galeno Lacerda acerca dos termos preparatórios com preventivo: "Cumpre notar que o Código vigente manteve, nos art. 800, parágrafo único, e 806, a impropriedade do anterior (art. 677), ao empregar a palavra ‘preparatório’ como sinônimo de cautela preventiva e antecedente" (Comentários ao CPC, 8ª ed., v. VIII, t.1, n. 4, p. 81).

2..Carlos Maximiliano, ao tratar da interpretação autêntica e de seu desprestigio bem frisava: "Compõe-se mais de políticos do que de jurisconsultos as Câmaras de senadores e deputados; raramente os propósitos de justiça orientam as suas deliberações; quando se empenham em dar sentido a um texto, não observam as regras de hermenêutica, atendem antes as sugestões do interesse regional ou pessoal" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 11ª ed., 1991. n.94, p. 91).

3. A visão mais solidarista do Direito tem aplainado alguns dogmas outrora intangíveis. No campo do Direito Contratual há uma "socialização da teoria contratual" conforme bem frisa Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 3ª ed., 1999, p. 101: "A nova concepção de contrato é uma concepção sócias deste instrumento jurídico, para o qual não só o momento da manifestação de vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta". E emenda que: "À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo, o direito destacará o papel de lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade". Terminando por concluir que: "Haverá um intervencionismo cada vez mais de Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia de vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, a princípio da boa – fé objetiva". (p. 102). Especificamente sobre a relativização do "pacta sun servanda", através da Teoria da Imprevisão ver Arnaldo Rizzardo, Contratos, Aide, 1ª ed., 1988, v. 1, p. 243 – 245. Renata Mandelbaum, Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, RT, 1996, v. 9, p. 92. Roberto Ruggiero, Instituições de Direito Civil, Bookseller, 1ª ed., 1999, v. 3, p. 350. Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, Max Limonad, 2ª., v. 4, t. II, p. 754. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 7ª ed., 1964, v. XV, p. 212. Caio Mário, Instituições... cit., v. III, n. 216, p. 98. Cretella Junior, Direito Administrativo, cit., n. 257, p. 371 e Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1ª ed., 1967, v. III, p. 70 – 83.

4. No preciso magistério de Carlos Maximiliano. Hermenêutica... cit., n. 17, p. 13: "Ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legislador prefere pairar nas alturas, fixar princípios, estabelecer preceitos gerais, de largo alcance, embora precisos e claros". Sobre a generalidade da lei, ver: Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Forense, 27ª ed., 2000, n. 50, p. 21. Edgar Godoi da Mata-Machado, Elementos de Teoria Geral do Direito, Ed. UFMG, 3ª ed., 1986, n. 176, p. 232. Roberto Tomaz Arruda, Introdução à Ciência do Direito, Leud, 1987, n. 38, p. 62. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação; Atlas, 2ª ed., 1994, p. 232. Caio Mário, Instituições de Direito Civil, Forense, 10ª ed., v. 1, p. 42. Paulo Nader; Introdução ao Estudo do Direito, Forense, 13ª ed., 1996, n. 74, p. 168. A. L. Machado Neto, Compêndio de Introdução a Ciência do Direito, Saraiva, 6ª ed., 1988, p. 139. San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, Pasta Geral, Ed. Rio, 2ª ed., 1974, p. 37.

5. De Plácido e Silva; Vocabulário Jurídico, Forense, 14ª ed., 1998, p. 721.

6. Conforme Tourinho Filho, Processo Penal, Saraiva, 8ª ed., 1986, v. 4, p. 245.

7. Conforme Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 2ª ed., 1959, v. XXV, § 3075, p. 269.

8. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento, RT, 2ª ed., 1994, p. 80.

9. Orlando Gomes, Contratos, Forense. 1997, p. 186, n. 147. O eminente civilista prossegue fazendo referência às figuras da resilição e revogação ora como sinônimos, ora apresentando diferenças. Diz ele que: "O ato de revogação requer cumprimento pelo próprio sujeito que praticou o ato que se revoga e deve destinar-se a impedir que este produza seus efeitos próprios. Contudo, o vocábulo revogação é empregado em sentido mais amplo. Tal como a denúncia consiste a revogação numa declaração receptícia de vontade, que opera extrajudicialmente, e, como ela, é direito potestativo" (p. 187). Note-se que no segundo trecho em destaque o autor parece dar a entender que a revogação operaria previamente à produção de eficácia do contrato. Em um segundo trecho o autor afirma que: "Os contratos estipulados no pressuposto da confiança recíproca entre as partes resilir-se ad nutum, mediante revogação". Assim também Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Saraiva, 11ª ed, p. 147 – 150, 1996.

10. Waldírio Bugarelli, Contratos Mercantis, Atlas, 9ª ed., 1997, p. 157 – 159.

11. Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais, Forense, 14ª, 1996, p. 94.

12. Iden, op. cit., p. 95.

13. Caio Mário da Silva Pereira; Instituições de Direito Civil, Forense, 19ª ed., 1998, v. III, n. 213, p. 92.

14. Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações, Forense, 1ª ed., 1999, p. 525.

15. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Borsói, 3ª ed., 1972, v. XXXVIII, § 4244, p. 325, n. 1. Logo após torna a repetir que: "A revogação, retirada da voz, concerne ao suporte fático. Não se resolve, sai-se por bem dizer, ao mundo fático e de lá se puxa o que entrara no mundo jurídico" (p. 326).

16. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento cit. p. 81.

17. Pontes de Miranda, op. et. loc. cit. "A revogação pode referir-se ao negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, ou ao negócio jurídico bilateralizável ou plurilateralizável, como ao negócio jurídico, unilateral. A resolução e a resilição somente ocorrem quanto a negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais".

18. Idem, op. et. loc. cit. "A revogação pode ser dependente de condição. Não assim, a resolução a resilição e a denúncia".

19. Pontes de Miranda, Tratado do Direito Privado cit. v. XXV, § 3075, n. 1, p. 270.

20. Orlando Gomes, Contratos, cit. n. 148, p. 187.

21. Caio Mário, Instituições de Direito Civil, cit. v. III, p. 92. "É preciso ter em vista que os efeitos da resilição unilateral diferem dos da bilateral. Esta importa extinção do contrato e de suas conseqüências, tendo por limite as conveniências das partes e os direitos de terceiros. Aquela, não obstante gerar a extinção da relação contratual, compadece-se com a extensão de efeitos do contrato atingido, como se dá no caso do mandato, que, revogado, sujeita o mandante à remuneração e o mandatário à prática de atos defensivos dos interesses do outorgante et."

22. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado cit. v. XXV, § 3077, n. 1, p. 279. "A revogação pode ter efeitos ex tunc ou ex nunc, conforme a natureza do contrato e da prestação".

23. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado cit., v. XXXVIII, § 4245, n. 2, p. 328.

24. Pinto Ferreira, Curso de Direito Agrário, Saraiva, 2ª ed., 1995, p. 253.

25. Araken de Assis, op. cit., p. 71. Refere-se o mestre gaúcho, em nota de n. 192, ao Tratado de Direito Privado, v. 38, § 4328 de Pontes de Miranda. Mas há evidente erro de impressão pois o certo e o § 4248.

26. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, v. XXXVIII, § 4248, n. 1, p. 337: "Lê-se no art. 1092, parágrafo único, do Código Civil, que ‘a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos’. O termo ‘rescisão’, aí erro crasso, deve ser evitado. De resolução e que não trata". Ver ainda Rizzardo, Direito das Obrigações, cit., p. 326.

27. Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais cit., n. 78, p. 91: "Algumas vezes, entretanto, uma das partes não cumpre ou não pode cumprir a obrigação oriunda do contrato. A outra parte fica, assim prejudicada pelo fato de não ser cumprida, pela parte contrária, a obrigação assumida. Pode, em tal caso, a parte prejudicada pôr fim ao contrato. Diz-se que, em tal caso, há resolução".

28. Orlando Gomes, Contratos, cit., n. 133, p. 171.

29. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, cit., p. 712. Segue afirmando que: "Em qualquer acepção, porém, é resolução o desaparecimento, a rescisão, a anulação ou o rompimento do que era feito ou ajustado". É evidente o equivoco, em especial no que diz respeito a anulação que nada tem a ver com resolução. Invocável aqui a lição de Pontes de Miranda: "Com a anulação, o negócio jurídico é desfeito, não só os seus efeitos. Após ela, pode-se dizer que não houve negócio jurídico, o que não acontece com a resolução, a resilição, a denúncia e o distrato" (grifo nosso) expendida no Tratado de Direito Privado, v. XXXVIII, § 3086, n. 5, p. 309 – 310.

30. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado. v. XXV, § 3086, p. 305: "Não há confundir com a revogação qualquer dos modos de que temos agora de tratar: a) a resolução; b) a resilição; c) a decretação da anulação do negócio jurídico; nem o distrato, e a denúncia, de que falamos".

31. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit. v. XXXVIII, § 4246, p. 331: "Há dois conceitos de resolução, um deles é o de resolução lato sensu e abrange a resolução com eficácia ex tunc e a resolução com eficácia ex nunc, mais propriamente chamada "resilição".

32. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento, cit. p. 13 : " Sem dúvida, a técnica legislativa sinalizou o marco inicial do remédio resolutório no restrito contexto do "contrato".

33. Arnaldo Rizzardo; Direito das Obrigações, cit. p. 523. Orlando Gomes; Contratos, p. 171. Pontes de Miranda; Tratado de Direito Privado, v. XXV, § 3087, n. 4, p. 311, após afirmar que: " A resolução ou a resolução por inadimplemento só se refere aos contratos bilaterais". Ressalva que: " Não assim a resolução ou resilição por inadimplemento sem mora ( Código Civil art. 865, 866, 869, 876, 879, 1ª e 2ª partes e 888), que pode ser dívida oriunda de contrato unilateral e até de promessa unilateral". Carvalho Santos; Código Civil Brasileiro Interpretado, cit. v. XV, p. 245: " A opinião dominante é no sentido de que o artigo 1092 do Código aplica-se apenas aos contratos bilaterais..." Quanto à resolução da arrematação ver Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 5ª ed., 2ª tiragem, 1998, p. 615.

34. Na doutrina francesa, sobre a resolução, ver Mazeaud e Mazeaud, Leciones de Derecho Civil, EJEA, v. III, 2ª Parte, 1978, n. 1087, p. 341. Na p. 335 lê-se: "El articulo 1184 del Código Civil resena la resolución para los contratos sinalagnaticos. Se extiende el âmbito de la resolución a los contratos sinalagmaticos imperfectos é incluso a ciertos contratos reales unilaterales..."

35. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento, cit. p. 15.

36. Idem, op. cit. p. 21.

37. Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, cit. v. XXXVIII, § 4184, n. 2, p. 7.

38. Orlando Gomes, Contratos, cit. n. 51, p. 71: " Todo Contrato, com efeito, é, por definição, negócio bilateral, visto que supõe declarações coincidentes de vontade". E no mesmo trecho completa que: " Dizer-se que um contrato é bilateral porque resulta do acordo de vontades – bilateralidade do consentimento – é desconhecer a acepção técnica da expressão, confundindo a formação do negócio jurídico com sua eficácia – bilateralidade da obrigação contratual". Caio Mário, Instituições, cit. n.193, p. 38: " Considerado sob o aspecto de sua formação, todo contrato é negócio jurídico bilateral, já que a sua constituição requer a declaração de vontade das pessoas que dele participam de uma e de outra parte".

39. Caio Mário, Instituições de Direito Civil, cit. v. III, n. 193, p. 38. Orlando Gomes, cit. n. 51, p. 71: " Assim, na formação, todo contrato é negócio jurídico bilateral, mas, nos efeitos, tanto pode ser bilateral como unilateral".

40. Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações, cit. p. 526.

41. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento cit., p. 25: "A resolução supõe a interdependência de prestações".

42. Ver Mazeaud e Mazeaud, Leciones de Derecho Civil cit., v. III, 2ª Parte, n. 1090, p. 346.

43. Conforme Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit., v. XXV, § 3091, n. 1, p. 326: "Segundo a concepção da synallagma genética, a contraprestação seria independente da prestação. Tal era a atitude do direito romano e a do direito comum (Philips Keutner, Die Rechtliche Natur der gegenseitigen Verträge, 8 s). Nos tempos mais recentes, já se admitia sinalagma funcional. Quem não presta o que havia de prestar não há de querer que o outro figurante preste. A concepção da dependência das prestações levou à criação da exceção non adimpleti contractus ou non site adimpleti contractus e a extinção da dívida em virtude do direito de resolução".

44. Segundo Orlando Gomes; Contratos, cit., n. 51, p. 71: "O contrato bilateral imperfeito subordina-se, com efeito, ao regime dos contratos unilaterais". Para nós, ao menos quanto a resolubilidade, há uma exceção. Mais específico, Araken de Assis ao ferir o ponto citado, citando a Brandão Proença leciona que: "...os ‘imperfeitos’ se equiparam aos bilaterais, o que ensejaria do remédio. No entanto, não sendo bilaterais, e, sim, unilaterais, se encontram fatalmente excluídos do quadro da resolução".

45. Conforme Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações, cit., p. 524: "Possível extinguir o vínculo contratual por motivo que apareceu depois da formação. Normalmente, tal motivo consiste no inadimplemento (grifo nosso). Está aí a resolução, considerada um instituto que leva à desconstituição da obrigação, em face de fato superveniente, ou que surge após celebrada a mesma, e acarretando a extinção da relação bilateral. Percebe-se a nota que a distingue de outras figuras: o desfazimento do negócio, em virtude de causa superveniente à formação do vínculo". Waldírio Bugarelli, Contratos Mercantis, cit., p. 158. Fran Martins, op. cit., p. 91. Na doutrina italiana, Franceso Messíneo, Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, 1971, v. IV, § 137, n. 9, p. 522, leciona que: "La resolución pressupone um contrato perfecto, pero además um evento sobrevenido, o um hecho (objetivo) nuevo, o um comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de algun modo altere las relaciones entre las partes tal como se habian constituído originariamente, a perturbe el normal desarollo (ejecuciónn) del contrato, de manera que este no puede continuar exestiendo, porque se há modificado, o em absoluto se há roto aquella composición de interesses, cuja expressión constituye el contrato, y la cual las partes han hecho referencia al celebrar-lo".

46. Ripert e Boulanger, Traité d` Droit Civil, La Ley, Buenos Aires, edição sem data, t. IV, v. 1, n. 535, p. 331.

47. Ver R. Limongi França, Manual de Direito Civil, RT, 2ª ed., 1976, v. 4, p. 219 – 222. Mazeaud e Mazeaud, Leciones de Derecho Civil, cit., v. III, 2ª parte, n. 1097, p. 351. Ripert e Boulanger, Traité de Droit Civil, t., IV, v. 1, n. 529 – 533, p. 328 – 330. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento cit., p. 95 et. seg. San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, Os contratos, Ed. Rio, 1978, p. 97. Enciclopédia del Diritto, Giuffre Editore, 1970, v. XX, p. 758 – 892. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 2ª ed., 1996, p. 219. Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, 1971, v. IV, § 113, p. 221 et. seq. Silvio Rodrigues, Direito Civil, Parte Geral das Obrigações, Saraiva, 25ª ed, v. 2, p. 261 – 267, p. 148, 1997.

48. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento cit. p. 70.

49. Idem., op. cit., p. 46. No mesmo local reafirma que: "Em suma, a resolução ex lege, extremadas dos institutos afins, fundamentado de modo convincente e dotada de múltiplos efeitos, gira em torno do inadimplemento imputável ao devedor ocorrido no âmbito de contrato bilateral" (grifo nosso). Em outro trecho lê-se: "A resolução, contudo, interessa o primeiro e extenso repartimento (refere-se ao do inadimplemento imputável), pois o segundo (refere-se ao inimputável) se aplica a obrigações emergentes de negócios (diversos do contrato bilateral, embora também nesta hipótese se se ressalva o negócio; mas, então, o fundamento legal é diverso daquele extensa extensamente tratado nestas páginas" (A falta de crase no A inicial consta do texto original). (p. 92).

50. Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações cit., p. 527. Também Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais, cit., n 80, p. 92.

51. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit., v. XXV, § 3087, n. 3 e 4, p. 310 – 312 e § 3092, n. 3, p. 371.

52. Araken de Assis, op. cit., p. 94: "Em princípio o inadimplemento parcial não obsta a resolução total. Somente a boa – fé, pressuposto normal do comércio jurídico, se a inexecução se adscreve a parte infiventesimal ou pequena, contrapõe-se realmente à faculdade". Quanto à prestação acessória, p. 118. Orlando Gomes, op., cit., n. 133, p. 172. Na doutrina francesa, Mazeaud e Mazeaud, Leciones de Derecho Civil cit, n. 1092, p. 352, afirmam que: "Tampoco resulta necessario que la obligación incumplida haja sido obligación essencial. El incumplimiento de uma obligación accesoria puede entrañar la resolución; los tribunales aprecian soberanamente".

53. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit., v. XXV, § 3088 n. 2, p. 317. Araken de Assis, op., cit., p. 133 e 140 et. seq. Mazeaud e Mazeaud, Leciones, cit., n. 1101, p. 353: "Mientras que la rescisión lê pone termino, para el porvenir, a las obligaciones nascidas del contrato (cf. supra n. 1085), la resolucion posce um efecto mucho más completo: obra retroativamente, por reponer a los contratantes em la situación em que se encontraban antes del contrato".

54. Arnoldo Wald; Direito Civil Brasileiro, Obrigações e Contratos, Sugestões Literárias, 4ª ed., p. 110: "O inadimplemento obriga o contratante que não executou as obrigações a indenizar a outra parte, supondo-a na situação econômica em que se encontraria se a prestação tivesse sido tempestivamente cumprida".

55. Ripert e Boulanger, Traité de Droit Civil cit., t., IV, v. 1, n. 523, p.525.

56. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit., v. XXV, § 3091, n. 10, p. 350. No mesmo parágrafo, n. 3, p. 331, lê-se: "O art. 1092, parágrafo único, co Código Civil, dá ao figurante, credor, a pretensão à resolução de negócio jurídico. Há direito legal de resolução. Não se opera, automaticamente, a resolução. Tem de haver decisão judicial."

57. Idem, v. XXXVIII, § 4247, n. 2, p. 337 e, § 4246, n. 1, p. 331.

58. Orlando Gomes, Contratos, cit., n. 134, p. 173. Caio Mário, Instituições cit., v. III, n. 214, p. 194.

59. Idem, op., cit., n. 134, p. 174.

60. Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações cit., p. 544. Araken de Assis, op. cit., p. 120.

61. Ripert e Boulanger, Troité de Droit Civil, t. IV, v. 1, n. 535, p. 331.

62. Araken de Assis, op., cit., p. 120.

63. Arnaldo Rizzardo, op., cit., p. 543: "Por extrajudicial entende-se quando prevista alguma conduta para resolver, contrato, sem qualquer ato formador da mora por parte do credor, e tal ocorrendo no pacto comissório, ou com alguma medida anterior, mas, em ambos, sem o ingresso em juízo; ou quando exigida determinada medida antes do ajuizamento para dissolver a relação". Cita como o exemplo o art. 1163 do C. C., art. 92 da Lei 6766/79 e 63 da Lei 4591/64.

64. Conforme Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit. v. XXXVIII, § 4246, n. 3, p. 332. V. XXV, § 3088, n. 1, p. 317, §3091, n. 3, p. 332, defende tratar-se de direito modificativo. Para Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento, cit., p.132, trata-se de direito formativo extintivo: "Como o direito insculpido no art. 1092, parágrafo único, do Código Civil realiza-se através da demanda – ação processual – resolutória, e o mecanismo respectivo objetiva dissolver o contrato e seus efeitos, retomando ao estado anterior, insere-se a ‘ação’ assim veiculada entre os diretos formativos de extinção". Acordam ambos que a sentença na demanda é constitutiva, opinião esposada também por Orlando Gomes, op. cit., n. 131, p. 170.

65. Conforme Orlando Gomes, Contratos cit., n. 136, p. 175, Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações cit., p. 536: "A citação do contrato se opera desde o momento inicial, se cumprindo em um único momento". Araken de Assis, op., cit., p. 134. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado cit., v. XXXVIII, § 4246, n. 1, p. 332, § 4248, n. 1, p. 337, v. XXV, § 3086, n. 1, p. 305 e 306, § 3088, n. 2, p. 317. Confuso Caio Mário, Instituições cit., v. III. Na doutrina italiana, Messineo opina pelo efeito ex nunc (Manual de Derecho Civil y Comercial cit., § 137, n. 9, p. 522).

66. Conforme José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, Forense, 6ª ed., 2000, p. 97.

67. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit., v. XXV, § 3091, n. 2, p. 326. Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento cit., p. 37.

68. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, cit., p. 712.

69. Cretella Júnior, Tratado de Direito Administrativo, Contratos Administrativos, cit. v. III, p. 169, nota 169.

70. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado cit., v. XXV, § 3086, n. 1, p. 305.

71. Idem, Tratado de Direito Privado, v. XXV, § 3093, n. 1, p. 375. Em seguida descortina o significado do "ex nunc": "O apagamento de efeitos, que resulta da resilição, é desde o momento em que ocorreu o inadimplemento, não desde o momento em que se proferiu a sentença".

72. Francisco Carlos Rocha de Barros, Comentários à Lei do Inquilinato, Saraiva, 2ª ed., 1997, p. 56.

73. Araken de Assis, op., cit., p. 143 – 144.

74. É o que se vê v. g. em Orlando Gomes, Contratos, cit., n. 145, p. 185, que trata da denúncia como forma de resilição, embora ressalte que o termo não pe de uso corrente. Segundo Pontes de Miranda, Tratado de Direto Privado cit., v. XXXVIII, § 4246, n. 2, p. 332: "Reservam alguns o nome de denúncia para as resoluções e resilições com prazo".

75. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado cit., v. XXV, § 3084, n. 1, p. 301. No parágrafo 3083, n. 2, p. 301, afirma que: "Quem resile não só denuncia; a denúncia não tem a profundidade que tem a resilição. Porque, se denunciar, é impedir que continue, resilir é desconstituir".

76. Idem, Tratado cit., v. XXV, § 3083, n. 1, p. 300.

77. Ibidem, Tratado, cit. V. XXXVIII, § 4246, n. 2, p. 332.

78. Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações, cit., p. 525.

79. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Saraiva, 7ª ed., 1971, Obrigações, segunda parte, p. 48.

80. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico cit., p. 708.

81. Roberto Ruggiero, Instituições de Direito Civil, Bookseller, 1ª ed., 1999, v. 3, p. 291. Também Orlando Gomes, Contratos, cit., n. 149, p. 188 e Araken de Assis, Resolução do Contrato... cit., p. 71 – 71.

82. Pontes de Miranda, Tratado, cit., v. XXV, § 3095, n. 1, p. 391.

83. Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, 10ª ed., 1999, p. 236.

84. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 11ª ed., 1996, p. 218.

85. Cretella Júnior, Tratado de Direito Administrativo, Contratos Administrativos, Forense, 1ª ed., 1967, n. 134, p. 174.

86. Cretella Júnior, Direito Administrativo Brasileiro, Forense, 2ª ed., 2000, n. 308, p. 417.

87. Paulo Torminn Borges, Institutos Básicos do Direito Agrário, Saraiva, 8ª ed., 1994, p. 115.

88. Maria Helena Diniz, Dicionário Jurídico, Saraiva, 1998, v. 4, p. 157.

89. Orlando Gomes, Contratos, cit., n. 149, p. 188: "Rescisão é a ruptura de contrato em que houve lesão". Bugarelli, Contratos Mercantis cit., p. 158. Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais cit., n. 83, p. 95. Clóvis Bevilaqua; Teoria Geral do Direito Civil, Red Livros, 1999, p. 301: "A lesão não é um vício que possa aparecer em qualquer acto jurídico: é própria dos contractos commutativos, aparece nas partilhas e serve de base à rescisão dos actos jurídicos dos menores."

90. Roberto Ruggiero, Instituições cit., v. III, p. 291. Ver, ainda sobre a lesão, Silvio Rodrigues. Dos Vícios do Consentimento, Saraiva, 3ª ed., 1989, p. 205 et. seq. Roberto Senise Lisboa, A lesão nos Contratos in Contornos atuais da Teoria dos Contratos, RT, 1993, p. 49 et. seq. e 72.

91. Pontes de Miranda, Tratado cit., v. XXV, § 3086, n. 2, p. 307 ve na possibilidade de cúmulo de perdas e danos o ponto basilar da distinção entre o § 325 do BGB e o art. 1184 do CC francês que redunda na necessidade ou não de ação resolutiva ou resilitiva. Perdas e danos cabem na lesão.

92. Idem. Tratado, cit., § 3095, n. 1, p. 391.

93. Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações cit. p. 525.