A força normativa dos principios e o ativismo judicial

 

Sumário: 1_Introdução, 2_direito como sistema de regras e princípios, 2.1_Positivismo, 2.2_Principios e regras(normas), 2.3_Norma como regra, 2.4_Principio como regra, 3_A divisão dos poderes, 4_A principiologia e o ativismo.

Resumo: o presente estudo tem por objetivo desmistificar o ativismo judicial, para isso demonstra de maneira reveladora, se tratar de cientifica interpretação do texto constitucional e, não de intervenção de poder, pois em verdade é manobra garantidora do estado democrático de direito.

Palavras chaves: Ativismo_ Principiologia constitucional_ Neoconstitucionalismo.

1. Introdução.

O direito surge nos primórdios da humanidade, quando o homem começa perceber a necessidade de conviver em grupo, com o objetivo garantir sua sobrevivência e de prevenir mortandade de sua prole. Diante desta percepção, percebe as vantagens da vida coletiva, pois as relações de solidariedade solidificadas no grupo aumentam a segurança de cada membro associado. É a partir das experiências vividas em coletividade, que originam os costumes, estes fomentam a conduta que, posteriormente tornar-se-ão regras, ou seja, os limites no interior da convivência comunitária, que mais tarde se tornaram normas positivadas em códigos nas mais diversas regiões.
Cabe ressaltar, que o surgimento do homem traz consigo os direitos fundamentais, pois dele emana todo e qualquer direito, ou seja, és o originário do todo universal, é desse ser que provêm normas regulamentadoras para um determinado fim “O direito a Vida atrelado a Dignidade da Pessoa a Humana”. A forma ora abordada, nos lançará à rediscussão da aplicabilidade dos princípios fundamentais de maneira mais incisiva para o direito lato senso.
A saber, o termo princípio surge com denominação e certo rigor semântico. Dadas a enunciar formulações de verdade do direito e das obrigações utilizada na expressão Princípios Gerais do Direito.  No presente trabalho, tentar-se-á de maneira sucinta acompanhar a evolução do homem no tempo e no espaço. A partir de então, apresentar-se-á as fases do direito, suas correntes positivistas, garantista e por fim, preceituar o que é princípio, suas funções atribuídas pela filosofia e sua aplicabilidade pelos operadores do direito no chamado Ativismo Judicial.
¹ Jose Antonio P. de Pereira, Bacharel em Direito - Fames

1.1.  POSITIVISMO JURIDICO.

Para iniciar qualquer discussão sobre o assunto far-se-á necessário rebuscar em alguns autores o fundamento do positivismo seu surgimento e sua influencia no mundo processual jurídico.
Na visão de Hermes Lima , “o direito expressa-se através de normas que tomam a forma de imperativos. O direito não sugere, nem aconselha, ORDENA”.
O mesmo autor descreve em sua obra, a denominação do direito positivado como coercitivo:
“A sanção toma forma especifica, porque busca restaurar as situações ilegalmente violadas, propiciar reparação ao prejuízo sofrido e obrigar o cumprimento dos deveres jurídicos”.
O sentido coercivo se classifica em civis, penais e administrativos, no entanto, existem as de caráter geral dirigida a qualquer categoria de norma.
Diante do tema ora abordado, de nada serviria o presente trabalho, tampouco a sua validade sem citar a renomada obra da pureza do direito gerada de maneira incisiva e fechada aos moldes do positivismo em sua plena essência, seria furtar do direito seu real arbítrio, o símbolo positivista HANS KELSEN  e sua obra Teoria Pura do Direito, onde o autor esmiúça a necessidade de se ter um direito puro, com normas de prescrição (no sentido de prescrever uma conduta (positivada) em um ordenamento).
Denota-se tal anseio na citação do próprio autor ao descrever seu estudo:

Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.(Kelsen, 2002)

Nesse sentido, o positivismo não se conexa com a filosofia e, tampouco com os estudos sociológicos, para Kelsen o direito é regra de conduta e norma prescritiva, para o autor norma é dever ser, enquanto regra é costume. Entretanto, a pureza do direito sem rebusque da razão como instrumento de ponderação, tornando a norma taxativa, imperiosa, espessamento rigoroso de arbitrariedade, dessa maneira não admitindo exceções ao caso concreto. O termo moral não se conexiona com o direito.
Já Norberto Bobbio , descreve o positivismo no sentido lato:
Refere-se à justiça, nesse contexto, cita o autor:
“O direito natural permanece imutável no tempo, o positivo muda (assim como no espaço) também no tempo, uma norma pode ser anulada ou mudada, seja por costume (costume ab rogativo) seja por efeito de outra lei”.
Esmiuçando o entendimento supra, denota-se que as normas possuem diferentes efeitos, primeiro no sentido de normatização, o dever ser, obrigatoriedade em seu cumprimento, normatização explicita e de imperiosa sustentação. Em segundo como regra (costumes) modificando-se conforme a mutação social (evolução no tempo) se entende que, em qualquer dos efeitos há a possibilidade de alterar-se, moldando-se, alterando e até mesmo se anulando no tempo e no espaço, seja de maneira costumeira, seja no sentido positivo (expresso (normativo) diante da necessidade de acompanhar tal ansiedade humana. Denota-se tamanha divergência entre os autores, ao passo que, para o primeiro moral não se confunde com justiça, tampouco se funde a esta, enquanto ao segundo, a Moral é a própria essência do termo JUSTIÇA e da Razão de Direito.
Entretanto o ser homem, não vive em conformidade no tempo, tampouco estagna sua evolução no espaço, desse modo, há de se alterar por infinitas vezes as regras e as normas visando à harmonia social. Há não ser que exista mesmo que vaga, uma possibilidade de sopesar situações e utilizar a razão como meio interpretativo das normas à melhor aplicabilidade ao fato existente.
Para KELSEN, “As normas através das quais uma conduta é determinada como obrigatória (como devendo ser) podem também ser estabelecidas por atos que constituem o fato do costume. Quando os indivíduos que vivem juntamente em sociedade se conduzem durante certo tempo, em iguais condições, de uma maneira igual, surge em cada indivíduo a vontade de se conduzir da mesma maneira por que os membros da comunidade habitualmente se conduzem”.
Nesse sentido, depreende-se a existência cristalina do liame natural/positivo, pois mesmo buscando o autor a criar uma teoria puramente especifica do direito, não conseguiu excluir o efeito preponderante do natural, deixando intrínseco o liame necessário à existencialidade positivista. Sendo criticável o purismo positivista no direito dogmático.

2.2.  PRINCIPIOS E REGRAS (NORMAS).

O presente assunto traz a baila discussão intrinsecamente no direito positivo/direito natural, abordagem mais atualizada da teoria pura e da utilização da razão como instrumento interpretativo das normas, sua dimensão, sua aplicabilidade e sua diferenciação ante os princípios.
Apriori, devemos apresentar a distinção de regras e normas, assim como de princípios de direito e, regras de princípios. A primeira, regra é conduta, passada pelo homem a seus descendentes e, vivida na sociedade a qual faz parte, se assemelha a este, a regra de principio, que a meu entendimento é base familiar, transmitida por seus detentores à sociedade em que vive. Na segunda, norma é dever ser, como relata Kelsen. Esta emerge de um fato social e regulamenta este, seja no sentido permissivo, como no sentido repressivo; já o principio de direito é regra, pois trata-se de conduta essencialmente jurídica-social. Partindo desta premissa acima abordada, temos que a palavra a ser utilizada para dirimir a discussão será norma  ao invés de regra.
A regra(norma) tem por escopo definir um ato como permitido, regulamentando sua forma e sua especificidade, ou vice-versa, especificando o que não é permitido e determinando sua sanção. Em primeiro procurar-se-á definir a norma como regra no sentido positivo do direito, em segundo o principio como norma vigente e esclarecedora.

2.3 NORMA COMO REGRA.

A norma emerge dos fatos ocorridos em uma sociedade, seja pela habitualidade de seu emprego, e ou por sua repugnância, poderá determinar o sentido de como pode ser, ou como deve ser, nesse segundo sentido, já percebemos seu efeito coercitivo-normativo, enquanto na forma anterior, apenas delimita, sem sentido coator-sancionador. Para o positivismo a norma surge para determinar o direito, nominando o que deve ser, e como ser, especificando em seu conteúdo a forma e o resultado de sua incidência. Porém, para isso não se admite o emprego de analogias, ou filosofias racionais, ela emerge do subjetivismo fático e predomina no objetivo concreto real, assim de maneira singular especifica a forma comportamental do individuo na sociedade e para a harmonia desta.
Não se pode olvidar da força normativa, mas sim, de sua teoria coercitiva na plena aplicabilidade, seu objetivismo é puro e contraditório no dias atuais, visto a globalização dos direitos do homem no sentido lato. Tal entendimento é plausível visto a não possibilidade de utilizar a razão em sua  interpretação (razão filosófica), entende-se que a norma existe para se  aplicar ao caso pertinente de forma sancionadora impositiva, aplicada conforme seu conteúdo normativo, se o operador utilizar a razão para este fim, ela perderá seu caráter impositivo e, por conseguinte seu sentido positivo(normativo). Por tal circunstancia, procura associar a norma como regra, como já dito antes, é a maneira de criar um habito e dessa maneira difundir sua aplicabilidade em sua plena essência positivista.
Ocorre que hodiernamente, frente a todo aparato jurisdicional mundial, a norma passou a ter uma medida e dois pesos. Uma medida por ser norma, regulamenta um fato, em sentido estrito, enquanto sua interpretação na atualidade necessita interpretação sob dois aspectos: primeiro se sua aplicabilidade se molda ao fato, segundo se sua existência causa antinomia e ou, se em seu conteúdo existem lacunas.
Segundo Humberto Ávila (2004), “normas não são textos nem conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos”. as regras não precisam nem podem ser objeto de ponderação;..., as regras instituem deveres definitivos, independentes das possibilidades fáticas e normativas;..., quando duas regras colidem, uma das duas é invalida, ou deve ser aberta uma exceção a uma delas para superar o conflito. A começo devo demonstrar que o autor, deixa claro a distinção de o que é norma, esta não se confunde com a regra  ou principio, regra poderá ser uma norma, assim como, um principio poderá tornar-se uma regra normativa diante se sua constante aplicabilidade.
Ressalta o autor que não há correlação entre norma e dispositivo, ou seja, quando houver um dispositivo deverá haver uma norma, e ou que, quando existir uma norma deverá ao mesmo tempo correlacionar-se com um dispositivo para sustentação. Nesse sentido, temos que não há necessariamente a obrigatoriedade de conexão entre dispositivo e norma, são unos, a tal maneira que, a existência de um independe do outro, porém a existência do dispositivo sustenta no tempo e no espaço a origem da norma e não vice-versa.

2.4 PRINCIPIO COMO NORMA

Ao entendimento do autor supra; “Os princípios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fáticas e normativas, diante de tal arguição, deve o principio ser ponderado”, ao passo que na existência de colisão, não haverá invalidade de um, ou de outro, mas a decisão do operador em qual ira se sobrepor ao outro, diferentemente das normas como já exemplificado acima. Para Dworkin o principio se difere da norma pelo seguinte aspecto, o caráter hipotético-condicional, pois as regras possuem hipótese e consequência, as quais predeterminam uma decisão aplicada de forma “se” ou “então”,  enquanto o principio apenas indica o fundamento a ser aplicado pelo operador, dando diretrizes à incidência de uma norma ao caso.
Já na visão de alexy, a norma tem caráter prima facie, define regras como normas cujas premissas são ou não diretamente preenchidas e que não podem nem devem ser ponderadas. Já os princípios instituem obrigações de caráter prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função de outros princípios colidentes. A primazia de utilizar a norma como regra absoluta se deprecia ao defrontar-se com a razoabilidade, tendo em vista que, na medida da aplicabilidade ao caso, faz-se necessária a interpretação literal da norma coatora, sendo que sua coercibilidade não esta no texto em si, mas na forma interpretativa deste. Diante de sua inadmissibilidade de exceções, anula o interprete a excepciona-la para a melhor aplicabilidade. Ao passo que o principio se estende de em sentido lato, e por si só moldando-se ao fato.
Com base nas alegações supra, tem-se que o principio não se identifica como regra, mas sim, serve como norte ao operador à aplicabilidade da norma mais coerente ao caso concreto, primando a inexistência da antinomia e, preenchendo as lacunas que por ventura existirem.

1. O DIREITO COMO UM SISTEMA DE REGRAS E PRINCIPIOS

Primeiramente para falarmos em construção de um conceito será necessário sabermos de onde se originou esta palavra principio, TAVARES em sua obra cita três autores para elucidar a palavra, são eles: Benseler , (1896) “descreve a origem da seguinte forma: A palavra princípio foi formada a partir do termo latino princípium, que por sua vez, foi a tradução para o latim de uma palavra grega, “apxai-apxn”, de uso comum na linguagem cotidiana para expressar diferentes circunstâncias e coisas da vida associadas tanto a começo ou origem como a dominação e poder. Na forma adjetiva significava primordial, simples e venerável em razão da antiguidade e, como substantivo, significava fundos ou bens de origem familiar.
 Wieland  (1992) qualifica o princípio como conceito da “Reflexão”: É o processo de voltar-se sobre um conhecimento ainda indiferenciado, na medida em que suas partes se revelam inter-relacionadas e se descobre que o simples não está no começo, quando se tem que agir em função desse conhecimento, transmitindo ou organizando, que o princípio é construído.
Tavares (2007) relata que “o proposito de conhecimento que a filosofia e a ciência definiram, como sendo conhecimento racional demonstrável, o princípio passou a ser uma construção conceitual, simultaneamente teórica e operativa, formulado em uma linguagem de teoria”.
Partindo dessa premissa, o surgimento dos princípios é primitivo, sendo inserido esse em diferentes períodos da existência humana e por muito tempo imperceptível ao mundo jurídico. A conceitualidade permeia o estudo dos costumes, a etimologia do ser homem.
Em razão da evolução da sociedade o mundo jurídico se depara com a necessidade de acompanhar evolutivamente o ser gerador dessa propagação desenfreada de direitos concernente, o próprio homem. Portanto, o legislador deverá antes da elaboração normativa observar as ansiedades humanas, a fim de resguardar o próprio direito já adquirido quando do nascimento. A principiologia em suma nada mais é que o direito que se molda ao fato concreto, como se luva fosse, desta maneira permitindo ao perseguidor do justo direito alicerçar-se aos moldes da ação proferida contra a parte passiva e vice versa, nesse pensamento ético-filosófico.

3.   DOS PODERES.

Na visão de Montesquieu, tem-se uma visão diferenciada de Estado, onde os poderes encontram-se divididos, apartados, de modo a proporcionar melhor direcionamento aos seus subordinados. Ao rei caberia a simples figura de monarca, exercendo o poder executivo, porem vigiado pelos demais poderes, o legislativo e o por fim, o judiciário.
Sob o olhar de Montesquieu, a distribuição do poder possibilitaria ao monarca uma aproximação do povo e a unificação da nação sob um novo prisma com a denominação “REPUBLICA”. Posteriori, o novo sistema faz emergir uma sistemática direcionada ao homem, a manutenção de direitos necessários à existência e desenvolvimento da Republica e o futuro da própria sociedade humana.
Sob este prisma, diversas constituições surgem, visando não apenas a garantir a soberania da nação, mas também a fim de criar normas resguardadas constitucionalmente, imutáveis e indisponíveis, essas que definem direitos inerentes à vida do ser homem. Outrora, é cediço que o ser racional, o homem conhecia seus direitos e seus deveres, porém esses jamais eram gozados por este, tais prerrogativas não existiam no mundo concreto, apenas no abstrativíssimo, intrínseco no subjetivismo do ser jamais externado na forma positivada, ou seja, de maneira taxativa nos códex. Mormente vivenciamos outra era a real, a era dos direitos, não somente no Brasil, mas nos demais países signatários do tratado dos direitos humanos. Assim, nos deparamos com um novo mundo preocupado com a existência, a garantia e, um maior cuidado com o individuo, mais ainda, preocupado com o coletivo. A concretização desta acuidade, esta na criação de um conjunto de normas resguardadas por nossa magna carta em especifico o art. 5º e incisos. Nesse sentido, visualizamos que a historia mostra a luta dos juristas e pensadores medievos em normatizar e garantir os direitos dos homens, assim como, o cumprimento destas normas pelo Estado.

4 . A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL COMO FOMENTO AO ATIVISMO JUDICIAL.

 Após o sucinto texto supra descrito, onde versa a separação dos poderes, os direitos do homem e a constitucionalização desses, tem-se a denominação de uma maior preocupação do judiciário em estabelecer os limites do arbitramento estatal frente as prerrogativas do homem, evitando assim, sua burocratização legislativa, de modo a protelar e ou ate mesmo, cercear seu alcance ao legitimo detentor, movimento este nominado de ativismo judicial. Entretanto, não se trata aqui de intervenção ou até mesmo intromissão, mas sim, de uma correta interpretação jurídica de princípios, sejam eles da administração, como dos homens. Percebe-se que para interpretar as normas, não basta o simples conhecimento, mas sim, este restar agregado a experiência e ao complexo histórico que originou tais direitos, assim sendo, ninguém mais apto que o poder judiciário para harmonizar as antinomias e as lacunas jurídicas/legislativas.
Neste ponto, não há nada mais que o estrito cumprimento do dever legal de guarnecer as normas constitucionalizadas, pois o jargão é explicito O STF É O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO, á ele foi incumbido o dever de guarnecer as normas constitucionais, assim como a interpretação dos princípios norteadores desta. A partir da EC45, deu-se inicio a reforma do judiciário, um grande passo á transformação na democratização do direito e a judicialização dos direitos fundamentais, surge então, os Juizados Especiais Cíveis, ampliando o acesso das minorias a justiça. É com esta simplória descrição do verbo guarnecer que, iniciamos a compreensão da nominação ATIVISMO JUDICIAL; primeiramente baseando-se em algumas obras como a caverna, A era dos direitos e o príncipe, podemos começar a aclarar os olhos do mundo jurídico á equivocada denominação dada à atividade, ou seja, para o exercício legal do judiciário, quanto a sua intervenção no mundo do criacionismo legislativo, este que por vezes é antinomista, diante das barganhas e das conveniências partidárias. Após o sucinto texto supra descrito, onde versa a separação dos poderes, os direitos do homem e a constitucionalização desses direitos, denota-se a transmutação da norma e a necessidade da interpretação principiologia, não para coagir e posteori dizer o direito, mas sim, para externar do subjetivismo o dano, molda-lo ao fato e aplicar o direito sendo desnecessária fundamentação.
 Mormente, na procura de demonstrar de forma mais sucinta e, de externar de modo simplório e fácil entendimento, o conhecimento dos princípios fundamentais, o atual mundo jurídico engatinha em busca de soluções céleres e eficazes, entretanto como se observa nas descrições acima explicitadas, fica evidente a necessidade de instrumentos que possibilitem uma harmonia jurídica, capaz de propiciar soluções reais e sólidas das lides judiciais e não apenas ditar o direito como arbítrio normativo e pleno. Nesse raciocínio de ideias construtivas, se evidência a existência de manobras saneadoras das dicotomias e lacunas jurídicas , assim como, da inércia legislativa, basta utilizarmos os princípios constitucionais como limitador do poder positivista das normas e regras que rechaçam os direitos adquiridos.
Os operadores do ordenamento jurídico - sistema jurídico - devem propiciar ao cidadão um sistema de fácil compreensão, que possibilite um melhor entendimento das regras normativas, com esse intuito que, introduzido o método principiológico, razão da existência normativa humanística, habilitara ao cidadão interpretar de maneira ética-filosófica a existência da unicidade humana – jurídica.
Em regra a norma emerge do mundo abstrato e passa a existir no mundo fático devido a ansiedade da sociedade em alcançar a justiça e, a maior celeridade na solução do caso concreto, porém, ao se declinar a tal desejo, o legislativo tende a culminar a forma garantista do próprio homem, aumentando o risco de cometer equívocos e o perigo de dano irreparável à sociedade e ao mundo jurídico.
Neste diapasão, denota-se o despertar de uma inovadora corrente neo-positivista com o proposito de desentranhar do aparato judicial as formas arcaicas e desproporcionais ao mundo atual, o próprio operador do direito utilizando-se da analogia passa a criar um sistema fundado em preceitos constitucionais buscando no modelo criacionista a junção da moral e o direito em sentido pró-societá. Tal preceito origina-se no intuito de controlar o disparate normativo politizado, com o fim de alcançar a minoria em forma de sentença o que lhe cabe de direito, mas também aquilo que é moralmente e constitucionalmente correto, que tende simplesmente a favorecer o convívio de determinado grupo, ou seja, está em função da sociedade .  Princípio é, por definição para o Bandeira de Mello,

 “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

Para explicar o surgimento dessa corrente partimos do paradigma ético-moral e da pluralidade politica vigente em nosso ordenamento jurídico engessado e por vezes moroso, a inúmera proliferação normativa conflitante entre códex. Em verdade trata-se de um resgate da eficácia constitucional, da aplicabilidade dos preceitos e sua efetiva inserção no mundo jurídico, ampliando os direitos às minorias.
Inicialmente, constata-se que em cada cultura humana desenvolve-se um corpo de obrigações, proibições e leis que devem ser cumpridas por motivos práticos, morais ou emocionais.
A partir desta informação, percebe-se a importância da harmonia subjetiva do ser homem e o bem-estar psíquico, é o cerne e objetivo da carta magna. O ativismo judicial em verdade, nada mais é que, a ação exercida frente a uma omissão daquele que deveria atuar, porém omitiu-se, ou por erro formal, ou material (legislativo/executivo). Para melhor esclarecimento a carta constitucional separa os poderes em três, são eles: Executivo, Legislativo e o Judiciário, cabem a eles, poderes exercitáveis dentro de suas esferas respeitando seus limites.
Nesse sentido, cabe ao legislativo a formalização das normas sempre respeitando os princípios constitucionais, ao executivo cabe executar as normas administrativas que, por conseguinte estão limitadas aos princípios regradores desta, e ao judiciário intervir somente quando motivado, devido ao principio da inércia. Quisá, qualquer ato intervencionista de um dos poderes na esfera do outro, será denominado Ativismo, devido a ação perpetrada no terreno diverso de sua esfera, assim denominam o ato de intervenção do judiciário na esfera dos demais poderes, esse que visa resguardar garantias oriundas dos princípios constitucionais, como Ativismo Judicial.
De sorte, tal ato não atenta contra as normas positivadas, tampouco invade esferas diversas com fim de sobrepor autoridade, ou impor regras definitivas, mas sim, utilizam-se como forma garantidora da aplicabilidade dos preceitos constitucionais, sendo o poder judiciário o guardião da constituição brasileira e de sua integralidade normativa, tende este a perpetrar medidas até mesmo coercitivas as normas existentes com o fim especifico de aplicar o correto direito.
Diante da invasão política na esfera jurídica, ante a pluralidade partidária, como já supramencionada, cominada com a inserção do tratado dos direitos humanos ao qual o Brasil tornou-se signatário ratificando-o e, esses equiparados aos princípios fundamentais constitucionalmente garantidos, maiores deverão ser os cuidados, a atenção dos operadores do direito, em suma o texto constitucional tornou-se sumariamente dotado de jus naturalismo, ético e moral, devendo preservar o ser homem e seus direitos inerentes à vida, não se admitido à análise dogmática, mas sim, a interpretação da principiologia constitucionalizada.
Em verdade, poderíamos afirmar que nasce a partir do ativismo judicial não o neo-positismo assim denominado, mas uma inovadora corrente que transcende a dogmática e o próprio positivismo, diante da globalização e inserção dos direitos do homem nas constituições mundiais, entende-se que surgi um dominante jus constitucionalismo, determinante e que, mormente aplicado de forma jurídica-moral vem aclarando o direito, através da própria consciência do ser humano, transformando o subjetivismo abstrato em direito material concreto.
Tem-se um entendimento controverso com denominação errônea às ações do poder judiciário ante as lacunas deixadas pelo legislativo, és taxada de ativismo judicial, porém há de se declarar imperfeita tal denominação, far-se-á necessário analisar os parâmetros, o cerne, o motivo e os meios utilizados na pratica desta ação, e somente através da analise será possível chegarmos ao decidium aclaratório da real ação perpetrada pelo poder que operou a intromissão. Eis que, na evasiva ação dos legisladores, restam inúmeras lacunas normativas, assim como, originam-se na mesma proporção até mesmo em maior grau as antinomias. É cediço a grande demanda de acordos políticos esses os quais visando o interesse próprio e por conta disso, acabam por politizar o ordenamento jurídico e consequentemente rechaçar direitos adquiridos e garantidos na carta constitucional.
Nesse contexto surgi do guardião da constituição o STF, a este cabe implementar a prática interpretativa dos princípios constitucionais em seus mais intrínsecos sentidos, esse que transcende o ser em sua essência cognitiva, assim como, a interpretação moral dos princípios norteadores da carta constitucional, fazendo valer a normativa basilar do estado democrático de direito.
Conforme acima descrito, denota-se uma atitude a qual, não visa manobra intervencionista na esfera diversa de sua competência, mas sim, busca a essência da própria carta constitucional, base de todo ordenamento jurídico existente no Brasil, o fundamental Estado Democrático de Direito inserido após a instituição da CF/88.
Nesse sentido podemos distinguir dois tipos de por ora denominado ativismo judicial, em primeiro o Ativismo Inovador, em segundo o Ativismo Revelador: O primeiro prenuncia a ação criacionista do juiz que para alcançar o direito, esse numa atitude ativista transpassa sua competência jurídica e, em um ato atípico de seu exercício, utilizando da lacuna deixada, cria norma fundamentando sua prolação sentencial, lançando novos precedentes jurídicos. A maneira descrita contem todos os requisitos do ativismo, senão vejamos: a intromissão volitiva do sujeito na esfera legislativa, a construção da norma, esta que por fim, gera novos precedentes jurisprudenciais.
De outra banda, a segunda hipótese o ativismo revelador, não preenche os requisitos necessários para configurar um ativismo, conforme acima descrito o intervencionismo (intromissão) deve ser volitivo e declarado, o que não ocorre no sentido revelador, pois nesse o judiciário nada mais faz do que a interpretação dos princípios basilares fundamentais da carta magna, ou seja, não ultrapassa sua esfera, tampouco inova no sentido de criação normativa, revela os direitos inerentes intrínsecos nos princípios já existentes fazendo emergir das entrelinhas alcance ás pretensões humanas.
Como se vê, há liame entre a ação interpretativa e o surgimento do direito, tornando dicotômico o entendimento doutrinário quanto a denominação ativismo judicial, assim sendo, resta,  abalizado o intento judicial para alcançar os direitos aos que realmente os detém, porém não gozam de tais prerrogativas.
Crítica negativa_ como toda ação existe a possibilidade de extravagancias na utilização de tal manobra, podemos citar como exemplo a recente sumula 106 do STJ e REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, onde originou-se a súmula supra descrita, ultrapassando os limites, diante da inobservância do principio da anterioridade da lei, pois a LC 118/05, foi editada em 09/02/05 e sua plena vigência em 09/06/05, a mesma não especificou seus efeitos, assim sendo, trata-se efeitos ex-tunc, sentido que, somente terá eficácia as ações propostas durante sua vigência, em contrario, somente atingira seus efeitos, se proposta ação anterior a sua vigência e, ocorrendo a citação durante esta, seus efeitos retroagem a data da propositura da ação executiva. No entanto, diante da inobservância dos princípios norteadores do CTN, houve tamanho equivoco jurisprudencial, dotando a LC 118/05 de efeitos ex-nunc, utilizando uma Lei subsidiaria para a solução, anulando a específica que regulamentava o fato.
É mister relatar o ocorrido sobre um fato notório e de tamanha repercussão, a determinação de pagamento de auxilio moradia aos desembargadores e juízes do Estado do Rio Grande do Sul, tamanha foi a polêmica que, chegando ao conhecimento dos legisladores tal decisão, esses tomaram celeridade na votação para a aprovação da PEC que permite o congresso alterar decisões do judiciário.

Ponto positivo_ Em suma, o paradigma ativismo continuará dando origem a acalorados embates em virtude de, não haver uma correta identidade do termo nas colações das decisões. Cabe concluir, o Supremo Tribunal Federal tem sido ativista (sob a ótica trabalhada no presente estudo) atitude que deriva de uma judicialização da política, somada a maior autonomia do Judiciário. De toda sorte, em relação à separação dos poderes, a intervenção tida como existente, se torna prejudicada devido a tudo que estiver relacionado aos preceitos fundamentais – estará sujeito a análise da Corte Superior - não importando seu aspecto (político – jurídico – social). A Constituição enquanto ordenadora - organizadora do Estado e da sociedade, toda e qualquer manifestação que possa causar efeito atentatório a seus preceitos, será apreciado pela Corte, que por regra deve se manifestar (judicialização).
Por derradeiro, a judicialização da política tornou o Judiciário num celeiro de decisões contrastantes frente às políticas públicas e a própria política. O atual cenário político menciona um possível reflexo na separação dos poderes, o que não procede, portanto, entende-se que não há conexão necessária entre ativismo e ofensa separação de poderes, estando muitas vezes as críticas ligadas as questões interpretativas ou a meros dissabores com a atuação positiva apresentada pelo Judiciário.

Revisão bibliográfica

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria critica e pós-positivismo. Revista diálogos jurídicos. salvador, ano I, vol. I, n. 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/dialogo-juridico-06-setembro-2001-luis-roberto-barroso.pdf>. Acesso em 08 set. 2013.
BARROSO, Luís Roberto. Retrospectiva 2008 – judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Revista Eletrônica de Direito do Estado [REDE]. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 18, abr./mai./jun. 2009. Disponível em: <http://www.direito-doestado.com.br/artigo/luis-roberto-barroso/retrospectiva-2008-judicializacao-ativismo-e-legitimidade-democracia>. Acesso em: 15 set. 2013.
BOBBIO, Norberto. Positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, São Paulo, 1995.
COELHO, Luiz Fernando, 1939 – Aulas de introdução ao direito, Barueri, SP: 2004.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira, São Paulo: Martins Fontes, 2002.
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Tradução Luís Carlos Borges, São Paulo: Martins Fontes, 2000.
GERVASONI, Tassia Aparecida; LEAL, Monica Clarissa Hennig. Judicialização da política e ativismo judicial na perspectiva do Supremo Tribunal Federal, Curitiba: Multideia, 2013.
GRAU, Eros Roberto. Ordem econômica na constituição de 1988: os princípios e as regras jurídicas, São Paulo: Malheiros, 1997.
HANS, Kelsen. Teoria pura do direito,6. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
LIMA, Hermes. Introdução a ciência do direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958
MARTINS, Carlos Eduardo. Globalização, dependência e neoliberalismo na américa latina, São Paulo: Biotempo, 2011.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo.  RT, São Paulo, 1980.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
NOBREGA, J. Floscolo da. Introdução ao direito. Rio de Janeiro: Konfino, 1934.
REALE, Miguel. Filosofia do direito, 19, ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
STRECK, Lênio Luiz. Aula Magna: Jurisdição constitucional e hermenêutica. Disponível em:<www.youtube.com/watch?v=vTXtDcRsqww> Acessado em: 15 Out 2013.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, Porto Alegre: Malheiros, 1999.
STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luís Bolzan. Ciência politica e teoria do estado, 5. ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006.
TAVARES. Fernando Horta, Constituição, direito e processo. Curitiba: Juruá, 2007.
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicialização da política, Rio de Janeiro: cadernos CEDES 08, 2006.