As garantias das operações estruturadas no âmbito do mercado de capitais brasileiro

Garantias

Conceito:

Ligada à ideia de patrimônio está a noção de garantia. O patrimônio da pessoa responde pelas suas obrigações.  Pelos débitos respondem os bens do devedor. A execução sobre os bens constitui garantia para o credor. Atendendo à natureza especial de certas obrigações, a lei confere privilégio ao credor, com a faculdade de receber prioritariamente. A garantia pode ser de duas espécies:

a) pessoal ou fidejussória, consistindo em que uma pessoa estranha à relação obrigatória principal se responsabilize pala solução da dívida, caso o devedor deixe de cumprir a obrigação. Desta espécie é a fiança ou o aval.

b) real, mais eficaz do que as garantias pessoais, quando se vincula ao pagamento um determinado bem do devedor, o que se concretiza com a afetação de um ou vários bens ao pagamento do credor. O Código Civil elenca três figuras de garantia real: o penhor, a hipoteca e a anticrese. Porém, é certa a tendência à supressão desta última, pela pouca utilização na vida negocial. Em contrapartida, desenvolveu-se a alienação fiduciária.

Formalidade:

A lei impõe a observância de certas formalidades, sem as quais os contratos são inválidos em relação a terceiros. São elas:

i) O total da dívida garantida, mas, se não for determinado o quantum, figurará no instrumento a sua estimativa.

ii) O prazo fixado para o pagamento.

iii) A taxa de juros, se houver.

iv) O bem dado em garantia, com suas especificações.

Garantia Real

Penhor

É o direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, em garantia do débito.  O penhor se completa efetiva entrega da coisa, Perfaz-se com a posse do objeto pelo credor. Cumpre todavia ressaltar que esta exigência não é absoluta. Impostergável no penhor comum, seja civil seja mercantil, é por exceção dispensada em alguns casos de penhores especiais, como nos casos de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. 

Penhor Rural

Justifica-se, de plano, a dispensa da entrega efetiva do objeto ao credor. No penhor rural o registro ocupa lugar preponderante, não só porque guarnece a relação penhoratícia da segurança da publicidade, permitindo a terceiros conhecer a verdadeira situação jurídica dos bens que, embora em poder do dono, acham-se destacados do seu patrimônio como objeto de garantia real, como ainda porque é no registro que tem origem a emissão da cédula rural, emprestando mobilidade à operação e franqueando operações de crédito, nela baseadas. O penhor rural será levado ao Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situados os bens empenhados. Compreende tanto o penhor agrícola quanto o penhor pecuário.

Penhor Industrial e Mercantil

O penhor industrial compreende toda sorte de equipamentos instalados e em funcionamento, com acessórios ou sem eles. Pode abranger uma indústria inteira ou não, sendo certo que a anuência do proprietário do imóvel onde se encontram os bens empenhados é necessária. Não se define nesta categoria o penhor de máquinas, aparelhos ou congêneres, isolados, se não integrarem uma indústria. É indiferente que o penhor industrial ou mercantil revista forma pública ou particular. É necessário instrumento escrito e seu registro no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que se achem situados os bens empenhados.

Penhor de Veículos

Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. O penhor pode ter por objeto veículo isolado ou em frota. Excluem-se do penhor os navios e aeronaves, porque, sendo embora coisas móveis, são objetos de hipoteca, por disposição especial de lei. Para ser objeto de penhor, o veículo deve ter características de individuação precisas, como tipo, marca, destinação, cor, número de série e inscrição no registro próprio, quando for o caso.

Sendo o veículo sujeito a injunções que podem atingir o direito do credor pignoratício, o penhor deve ser precedido de seguro contra furto ou roubo, contra avaria ou perecimento. Deve também, efetuar-se seguro de responsabilidade por danos causados a terceiros. Tratando-se de veículo que está sujeito a seguro obrigatório, não pode ser objeto de penhor sem a apresentação do respectivo bilhete em ordem. Constitui-se por instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor.

Penhor de Direitos e Títulos de Crédito.

O Código de 2002 menciona, genericamente, como passíveis de penhor, quaisquer diretos suscetíveis de cessão, incidentes sobre coisas imóveis. Analiticamente, o penhor ou caução de direitos e títulos de crédito compreende: Os títulos nominativos da dívida pública, ainda que não entregues ao credor, desde que registrados; os títulos de crédito pessoal, qualquer que seja a sua natureza; as ações de sociedade anônimas; os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, na forma da legislação especial; o ‘warrant’ emitido por companhia de Armazéns Gerais; os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra, mar ou ar; quaisquer documentos representativos de um direito de crédito, desde que passíveis de cessão. Completa-se com a inscrição no Registro de Títulos e Documentos, que lhe perpetua a data e assegura a oponibilidade a terceiros.

Hipoteca

É o direito real de garantia de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao credor. Como direito real imobiliário, a hipoteca em si mesma tem sido classificada e considerada como bem imóvel. Salienta-se, como fator relevante na constituição da hipoteca, a manutenção do imóvel, na posse do devedor. Enquanto não liquidada, a hipoteca subsite por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, ainda que ocorra pagamento parcial. A inscrição é feita no Cartório de Registro de Imóveis.

Alienação Fiduciária

Pode-se definir como transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida. O alienante, que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida. Uma das vantagens frente outras garantias, é a qual o credor fiduciário converte-se em proprietário do bem. Além disso, o bem dado em garantia não fará parte dos ativos do devedor. Por fim, se a alienação for de bem móvel, a inscrição será feita no Registro de Títulos e Documentos. Porém, se for de bem imóvel, deverá ser feita no Cartório de Registro de Imóveis.

Garantia Fidejussória (Pessoal)

Aval

Aval é uma garantia fidejussória oferecida por terceiros que, por esse ato, torna-se devedor solidário do devedor principal. É a garantia de pagamento de um título de crédito (nota promissória, letra de câmbio, cheque etc.) e, para sua validade, é necessária e suficiente a assinatura no corpo do título. Praticamente qualquer assinatura que não seja a dos aceitantes, sacadores ou emitentes e endossantes, é aval, devidamente identificada. O avalista é responsável da mesma maneira que o avalizado, não havendo, portanto, o benefício da ordem. O aval garante apenas o valor que está expresso no título de crédito avalizado.

Fiança

A fiança, também, é uma garantia de caráter pessoal e fidejussória, que torna o fiador solidário ao devedor, para o total cumprimento das obrigações assumidas por aquele. A fiança pode ser acompanhada de outras garantias, não perdendo seu caráter pessoal, sendo cada garantia disciplinada pelas normas que lhe são próprias. A fiança normalmente compreende, além do principal e juros, todas as despesas acessórias, como juros de mora, comissão de permanência, multa, despesas judiciais e outras. A obrigação do fiador passa aos seus herdeiros, mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar os limites da herança.

Diferenças entre Aval e Fiança

O aval garante o pagamento do título de crédito. Já a fiança serve para garantir contratos em geral, e não apenas títulos de crédito. O aval não decorre de um acordo entre as partes, pois a pessoa que presta o aval se obriga pelo título. Sendo assim, o avalista garantirá a solvência do título independente de seu titular. Já a fiança é contrato estabelecido em que o fiador tem a obrigação de assumir a obrigação em relação a um credor específico.

Outra diferença seria a formalidade para instituição, ou seja, modo como cada um deve ser elaborado. O aval se torna válido pela simples assinatura do avalista no verso do título. Já a fiança é contrato que se reputa válido apenas após a elaboração de um instrumento.

Também se diferem pelo tipo de responsabilidade. No aval a responsabilidade é solidária, ou seja, tanto o devedor quanto avalista são responsáveis pelo montante integral da dívida. Já na fiança a responsabilidade é subsidiária, ou seja, o fiador somente será acionado caso o devedor principal não cumpra a obrigação.

Ambos serão registrados no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

QUADRO SINÓTICO

GARANTIA	OBJETO	REGISTRO
Penhor	Bem móvel	Cartório de Registro de Títulos e Documentos
Penhor Rural	Bens agrícolas e pecuniários	Cartório de Registro de Imóveis
Penhor Industrial e Mercantil	Bens industriais e mercantis	Cartório de Registro de Imóveis
Penhor de Veículos	Veículo ou frota.	Cartório de Registro de Títulos e Documentos
Penhor de Direitos e Títulos de Crédito.	Direitos creditórios e títulos de crédito.	Cartório de Registro de Títulos e Documentos
Hipoteca	Bem Imóvel	Cartório de Registro de Imóveis
Alienação Fiduciária	Bem Imóvel/Bem Móvel	Cartório de Registro de Imóveis/ Cartório de Registro de Títulos e Documentos
Aval	Garante somente o título de crédito para o qual se dispôs a garantir.	Cartório de Registro de Títulos e Documentos
Fiança	Garante todas as obrigações do devedor principal.	Cartório de Registro de Títulos e Documentos

Legislação:

Código Civil – Lei n° 10.406/02

Lei de Alienação Fiduciária – Lei n° 9.514/97

Lei de Mercado de Capitais – Lei n° 4.728/65

Bibliografia:

Pereira, Caio Mário da Silva,

Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2009.