As deficiências legais da regulação no setor elétrico do Brasil

1. Breves conceitos de poder regulatório

A delegação da prestação de serviço público decorrente de todas as transformações políticas e econômicas ocorridas no final do século passado impôs profundas mudanças na sociedade como um todo e no setor elétrico brasileiro em especial. No centro de todas estas mudanças está o fato dos Estados modernos serem incapazes de arcar com os investimentos necessários para gerar o desenvolvimento dos setores que estavam sob sua responsabilidade.

Neste sentido, o Estado concede para a iniciativa privada a execução de algumas obras e serviços que até pouco tempo eram de sua exclusiva função. Neste novo momento, o Estado aparece como fiscalizador, e não mais como empreendedor.

Sob este prisma, para Leila Cuéllar, a regulação econômica pode ser definida como o "conjunto de técnicas utilizadas pelo Estado para intervir no domínio econômico de forma contínua, almejando corrigir as imperfeições dos mercados. A regulação equivale à intervenção estatal na economia que não se efetiva pela participação direta na atividade econômica, mas se concretiza mediante condicionamento, coordenação e disciplina da atividade econômica privada¹".

O Direito Regulatório, por sua vez, pode ser definido, segundo Marcos Chalegre Coimbra, como uma "junção das regras de direito público, constitucionais, econômicas e administrativas, que regem as agências de regulação e sua relação com concessionários, pemissionários e usuários²".

A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo da desestatização da economia. A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, órgão destinado a realizar toda a reestruturação do setor elétrico no Brasil, foi concebida para normatizar o serviço público de energia elétrica, com o claro objetivo de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e delegatários.

A função da ANEEL, como personalidade jurídica de direito público, é restrita a sua competência atribuída pela legislação. Sua atuação é bastante abrangente, realizando desde a fiscalização, a regulamentação e a regulação dos serviços concedidos até a mediação de conflitos.

Apesar de não haver, no Brasil, uma definição legal para a figura das agências reguladoras, fato que faz com que estas sejam caracterizadas como autarquias especiais, a ANEEL, como qualquer outra agência reguladora, tem como principais pressupostos ser um organismo técnico, não político, que fundamenta seus atos com autonomia mediante determinação legal.

Mesmo sem uma definição preordenada, tampouco uma legislação específica, espera-se que as agências, cada uma atuando dentro das proposições nas quais foram originadas, acabem por liberar cada vez mais o mercado, incentivem a livre concorrência e sejam, progressivamente, menos interventoras, preservando o relacionamento entre os agentes de mercado e os consumidores finais de forma isonômica e em harmonia.

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2. O setor elétrico e as privatizações

O modelo estatal que foi concebido e adotado pelo Brasil ao longo dos anos tinha barreiras que impediam tanto a eficiência financeira das empresas quanto sua respectiva competitividade. O setor elétrico, como monopólio estatal verticalizado, criava barreiras a entrada de investimentos. Tal cenário ocasionava a ausência de competição, na qual a remuneração pela prestação do serviço realizada via tarifa era garantida a todas as estatais do setor elétrico, fato que ocasionava uma ausência de incentivos para o desenvolvimento da rede elétrica. O resultado deste modelo era a ineficiência financeira das empresas.

Com o processo de privatização, houve a desverticalização das diferentes esferas do setor elétrico, que passou a se dividir em geração, transmissão, distribuição e comercialização. A geração e a comercialização se tornaram setores competitivos e não regulados. A transmissão e a distribuição, por sua vez, como monopólio naturais, sofrem ação direta da ANEEL, incumbida de controlar os agentes que aqui atuam, com o objetivo de garantir o livre acesso de todos os agentes ao conjunto das conexões e instalações de transmissão de energia elétrica do sistema interligado, denominada rede básica (Res ANEEL 166/00).

O objetivo principal do modelo brasileiro foi separar o serviço de energia elétrica, que trabalha com a commodity e deve ser aberta a competição, bem como às regras de livre mercado, daqueles que trabalham com o transporte da energia mediante rede aérea ou subterrânea, que devem ser reguladas pela administração pública.

Todavia, nem todo a estrutura do setor foi modificada. O modelo operacional do sistema foi mantido em suas linhas mestras, objetivando a otimização dos recursos, bem como a eficiência operativa.

A reestruturação observada, por sua vez, encontrou diversas barreiras para sua implementação. Alguns fatos se colocaram como grandes desafios para a perfeita consecução do novo modelo, conforme poderemos verificar adiante.

2.1. Primeiro Problema - A legislação, a ANEEL e o MAE

A revolução que o setor elétrico conheceu na década de 90 não foi acompanhada de uma devida consolidação legal que amparasse todas as mudanças realizadas. A legislação ficou totalmente fragmentada, fato que dificulta o devido entendimento das diversas questões que norteiam e regulam o desenvolvimento do setor.

Como exemplo desta falta de sintonia legislativa, o regime que fixa as tarifas para o setor elétrico a partir da Lei 8.987/95, que versa sobre as concessões de serviços públicos, não elenca completamente as condições de revisões tarifárias. A Parcela A, indispensável para a composição de tarifas, só foi ter sua definição legal em 2.001, por intermédio da Medida Provisória 2.227.

Outro caso que podemos apontar é o fato da Lei 9.427, que cria a ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, ser de 1.996. A criação do Mercado Atacadista de Energia – MAE tem sua previsão legal para ser estruturado mediante Acordo de Mercado na

Lei 9.648 de 1.998. Desta forma, houve uma lacuna de dois anos em que a agência reguladora esteve em vigência sem que houvesse uma regra para atuação dos agentes no mercado.

A conseqüência principal destes desajustes legais foi a paralisação judicial decorrente, principalmente, da falta de implementação completa do modelo. Assim, o modelo brasileiro acabou se caracterizando como um sistema híbrido, com agentes públicos e privados disputando o mesmo mercado, com premissas e interesses distintos.

Posteriormente, no intuito de viabilizar as relações de mercado entre os agentes, a ANEEL publicou a Resolução n.160 de 20 de abril de 2.001 que altera a estrutura operacional do Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE, cria o Conselho do Mercado Atacadista de Energia Elétrica - COMAE, e extingue o Comitê Executivo - COEX. Esta medida foi a responsável pela intervenção da ANEEL no mercado, que iniciou provisória e acabou consolidada pela Lei 10.433 de 24 de abril de 2.002. Ou seja, a atuação do mercado brasileiro, bem como todas suas medidas operacionais, atualmente, têm que passar pelo crivo da ANEEL.

Todos estes atos demonstram, sem entrar no mérito da legalidade ou não de tais providências, que o sistema não tem funcionado como o previsto, e está muito distante do modelo idealizado.

2.2. Segundo Problema – O Racionamento

A falta de chuvas nas regiões sudeste, centro-oeste e nordeste trouxeram um problema a mais para o sistema elétrico brasileiro. A dependência das águas como energético no Brasil é enorme, haja vista o sistema elétrico ter mais de 90% de sua fonte proveniente de hidrelétricas. Com os níveis dos reservatórios abaixo da média histórica, houve a necessidade de contingenciar o consumo de energia no país.

Em face desse período hidrológico desfavorável e decorrido quase todo o período úmido 2000/2001, que vai de novembro a abril, os reservatórios dessas regiões encontravam-se com armazenamentos bastante baixos, insuficientes para atender a demanda de energia projetada para o restante do ano de 2001, que compreende o período seco, que vai de maio a outubro, e o período de transição seco/úmido, que são os meses de novembro e dezembro³.

Como conseqüência desse quadro, o Operador Nacional de Sistemas – ONS, órgão responsável pela operacionalização do sistema elétrico brasileiro, entendeu que a oferta de energia existente e disponível na época seria insuficiente para atender a demanda de energia no período de maio a dezembro de 2001, sendo necessária uma redução de carga, diante do desequilíbrio entre a oferta e a demanda de energia para o restante do ano de 2001.

Diante desse quadro, foi elaborado um Plano de Contingenciamento de Carga, o qual define as condições e as medidas necessárias para redução compulsória da carga, enquanto durar a escassez de oferta no Sistema Interligado Nacional. O instrumento jurídico que viabilizou tal necessidade foi a Medida Provisória 2.147, de 15 de maio de 2.001, que teve como principal objetivo criar a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - CGCE, bem como estabelecer diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica.

A CGCE foi obra do Governo Federal, que pretendeu montar uma força-tarefa, contando com a representação de diversos órgãos governamentais, no intuito de resolver um problema pontual. A escassez de energia não ocorreu estritamente por circunstancias meteorológicas. Decorreu sim da falta de implementação completa do modelo, mais especificamente da construção das termelétricas e a fixação de preço do transporte de gás proveniente da Bolívia.

Todavia, a missão de solucionar o problema hidrológico não era da CGCE, mas de competência especial da ANEEL, por força do inciso I do art. 3º. da lei 9.427/96, que enuncia que cabe a esta implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos (grifamos)

Desta forma, o Governo Federal instituiu a instabilidade regulatória no setor elétrico, haja vista a criação de uma estrutura paliativa e sobreposta, que passou a regular sobre um tema de competência estrita da ANEEL. O modelo regulatório implementado no decorrer dos anos sofreu uma quebra abrupta nos princípios que conceberam a agência reguladora do setor, uma vez que as decisões escaparam da estrita tecnicidade e da autonomia concedida a ANEEL.

2.3. Terceiro Problema – A Produção Normativa Regulatória

Podemos notar outra componente desta falta de sintonia legal/regulatória ao considerarmos a produção normativa da ANEEL e da CGCE com outras agências brasileiras. A ANEEL tem produzido, por exemplo, um volume de resoluções muito maior do que a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que por sua vez é tida como um modelo regulamentar bem sucedido e de sólidos fundamentos. Tal discrepância se agrava ao considerarmos a produção da Câmara de Gestão da Crise Energética – CGCE cumulativamente com a ANEEL. Podemos verificar tais diferenças no quadro abaixo* .

Agências	Ano de Criação	Atuação	Resoluções e Portarias	Resoluções e Portarias Técnicas
ANEEL	1996	Energia elétrica	715	53
CGCE	maio 2001	En. elétrica racionamento	92	67
Total	-	Energia elétrica	808	120
ANP	1997	Petróleo e derivados	319	54
ANATEL	1997	Telecomu- nicações	77	35

* Dados referentes ao ano de 2001

Os dados apresentados ficam mais realçados ao admitirmos que a maior parte das atividades atuais da ANEEL e da CGCE corresponde a solucionar questões que já ocorreram e que geraram impasse entre as empresas, ao passo que as demais agências atuam de forma a conferir continuidade aos seus respectivos desafios regulatórios. Isto sem considerarmos as conseqüências econômicas, jurídicas e sociais ainda pouco mensuradas do contingenciamento de energia pelo qual o país tem enfrentado.

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3. A lei 10.438

O instrumento que se proclamava como o grande remédio para recolocar o setor elétrico sob normalidade é o Projeto de Lei 2.905 proposto pelo Deputado José Carlos Aleluia (PFL-BA). Houveram inúmeras rodadas de negociação, no qual atualmente aguarda um novo substitutivo por parte do deputado, bem como vontade política do Governo Federal para sua aprovação.

Em dezembro de 2.001 ocorreu o Acordo Geral do Mercado, instrumento firmado entre os agentes de geração e distribuição de energia elétrica, com a anuência do Governo Federal, objetivando liquidar as pendências decorrentes do racionamento.

Tal entendimento acabou sedimentado na Medida Provisória 14, que acabou por conferir aplicabilidade a Recomposição Tarifária Extraordinária, mecanismo que, dentre outras coisas, recoloca as empresas de distribuição e geração de energia sob equilíbrio econômico-financeiro, rompido pela redução compulsória de 20% na produção de energia.

A partir de marco de 2.002, iniciou-se o processo de conversão da Medida Provisória 14 em lei. Para tanto, a relatoria do projeto foi conferida ao Dep. Aleluia, dentro do contexto delicado que havia entre o Governo Federal e o PFL, partido que acabara de se retirar da base governamental por conta da sucessão presidencial. Atento a complexidade e urgência em aprovar tal medida, o Deputado inseriu no texto original diversos pontos que constavam de seu Projeto de Lei 2.905.

Desta forma, o novo projeto, além de versar sobre a Recomposição Tarifária Extraordinária, intenção original instituída pelo Acordo Geral do Mercado, passou a elencar temas específicos do setor elétrico, como a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, a universalização do atendimento aos usuários, a readequação das funções da Eletrobrás no modelo, os critérios para composição tarifária da população de baixa renda, o aumento do alcance do Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA, a classificação do Produtor Independente Autônomo, dentre outros pontos. Assim, um Projeto de Lei que havia tido sua origem para equacionar um problema pontual acabou ganhando uma conotação mais abrangente, criando subsídios e encargos de diversas espécies sem que houvesse uma profunda discussão com a sociedade acerca destes temas.

A lei 10.438 foi publicada em 29 de abril de 2.002, contendo todos os pontos acima expostos. Desta forma, a promulgação da lei implicará em um aumento tarifário considerável por parte das concessionárias de energia elétrica, uma vez que cria alguns ônus que impactarão diretamente no equilíbrio econômico-financeiro das empresas.

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4. Conseqüências do modelo implementado

• Aumento da fragmentação legal: A ausência de fundamentos sólidos na constituição do modelo energético do Brasil começa a mostras suas mais profundas seqüelas. A lacuna criada pela falta de uma Lei Geral de Eletricidade, ou mesmo de uma codificação mínima, torna o modelo legal e regulatório implementado totalmente fragmentado e com estruturas sobrepostas, difíceis de serem interpretadas e com espaços demasiadamente amplos para divergências entre os agentes.

• Aumento do risco legal e regulatório: O temor alardeado pelos grandes investidores desde o início do processo de privatização começa a ganhar argumentos com a produção legal e regulatória verificada. Os instrumentos que têm sido produzidos demonstram possuir um caráter paliativo, solucionando problemas pontuais no curto prazo, não sendo produzidos com uma finalidade de viabilizar o modelo em um período mais dilatado.

A abrangência e a qualidade da produção normativa da ANEEL está muito aquém do esperado inicialmente. Apesar do grande número de resoluções emitidas, há matérias essenciais que necessitam de uma normatização imediata.

Não faltam exemplos de que há descontentamento e ausência de credibilidade de toda a sociedade perante a agência. Um primeiro exemplo, imediato, é o de que foi criada uma Câmara (CGCE) com fins específicos para regulamentar a crise energética no país, atribuição originária conferida por lei a ANEEL.

Outro indício de que a agência reguladora não tem a devida credibilidade é o fato de que a maioria das audiências públicas realizadas no ano de 2.000 não foi transformada em resolução. Um caso claro disso é a Audiência Pública 006 de 2.000 que trata de estabelecer as responsabilidades do concessionário e permissionário quanto à universalização da prestação do serviço público de energia elétrica. Não se chegou, até hoje, a uma resolução que trate desta matéria.

Tal lacuna pretende ser solucionada pelo projeto que visa transformar a Medida Provisória 14 em lei. Ela prevê a aplicabilidade dos critérios da universalização ali expostos na hipótese de não regulamentação da matéria pela ANEEL. Assim, o Projeto de Lei parte do pressuposto de que não se pode esperar pela vontade do regulador para que uma determinada matéria tenha sua aplicabilidade imediata, mesmo que incompleta.

• Atuação empresarial: As empresas, para se protegerem das incertezas legais e regulatórias, passarão cada vez mais a utilizar os contratos como meio de se precaver de riscos futuros, bem como garantir direitos e obrigações. Desta forma, elas serão capazes de se viabilizarem economicamente, garantindo um horizonte estável para o desenvolvimento pleno de seus negócios.

Pode-se concluir aqui que as relações bilaterais tenderão a ser privilégio em detrimento das relações multilaterais, como as que ocorrem no âmbito do Mercado Atacadista de Energia – MAE.

• Insatisfação das concessionárias e dos consumidores: Cria-se uma insatisfação generalizada com todas as contradições expostas, uma vez que as concessionárias não podem contar com mecanismos confiáveis para rever suas tarifas, um tema sensível e que naturalmente causa desgaste das empresas com a opinião pública.

Para os consumidores, fica a sensação de que o esforço de todos para que o problema do racionamento obtivesse uma solução sem maiores percalços não foi devidamente recompensado. Além de tudo, terão que arcar com o aumento de tarifa de energia sob um pretexto de difícil compreensão – quebra do equilíbrio econômico-financeiro.

• Possibilidades de questionamentos judiciais futuros: Todo o arcabouço jurídico e regulatório, montado de forma desordenada, acaba ficando vulnerável a questionamentos nos tribunais, principalmente no que concerne a normas e direitos supervenientes. As regras não estão claras o suficiente para conferir segurança aos agentes de mercado e aos consumidores, fato que produz pendências que dificilmente serão solucionadas entre as partes.

• Instabilidade institucional à espera da política para o setor do novo Presidente da República: Por estarmos em um ano de eleições gerais, não há ambiente político para elaborar mudanças profundas no sistema elétrico nacional. A preocupação do Governo Federal é chegar ao final de seu mandato com as pendências do setor equacionadas, e não exatamente em reordenar a estrutura regulatória desenvolvida ao longo dos últimos anos.

O modelo elétrico brasileiro exige mudanças mais profundas do que tem sido feito, e tal encargo ficará para o próximo Presidente da República.

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5. Conclusões

Mais do que fiscalizar e defender os consumidores, mais do que qualquer outra necessidade, tanto a ANEEL como a sociedade precisa, urgentemente, de leis transparentes e objetivas, que permitam o sistema funcionar como um todo. A ANEEL necessita de ser fortalecida em suas atribuições nos termos da lei.

No cenário atual, não há estabilidade jurídica e regulatória para que o mercado energético atue em sua plenitude, de forma organizada, com regras claras e justas, garantindo assim um ambiente estável para investimentos. Tais necessidades acarretariam o desenvolvimento sustentado do setor, assim como a consolidação do modelo regulatório.

Em um modelo ideal, a ANEEL teria que exercer sua autonomia em uma legislação consolidada antes do inicio das privatizações. Todavia, uma vez que esta não foi finalizada em tempo hábil, faz-se necessário desenvolver mecanismos que torne a legislação mais lógica e menos contraditória, por intermédio de uma codificação legal, espécie de lei geral de Eletricidade, que seja objetiva e precisa. Há uma necessidade mais do que urgente em abolir do sistema regulatório brasileiro estruturas sobrepostas, com funções semelhantes e extroversas, como o ocorrido no período do racionamento.

Há que se fazer, concomitantemente, um trabalho de conscientização dos magistrados da estrutura regulatória. Por ser um assunto novo na sociedade, com poucas doutrinas e escassa jurisprudência, as grandes questões que tem chegado aos tribunais estão sendo julgadas, muitas vezes, com base em leis genéricas que se situam muito distantes da realidade do setor e das normas mais específicas existentes.

Outro ponto essencial para a operacionalidade do modelo é a necessidade de se desentravar, de uma vez por todas, as questões pendentes no setor. Faz-se necessário o estabelecimento de um cronograma para abertura do mercado de energia; a definição de parâmetros do fator X; a metodologia de revisões ordinária e extraordinária; a separação entre agentes de distribuição e comercialização; a eliminação de subsídios tarifários; o estabelecimento de mecanismos de repasse dos Encargos de Serviços de Sistemas; a conceituação de cliente livre e a sua respectiva possibilidade de retratação; dentre outros temas de significativa relevância. A regulação destes tópicos deverá ser clara e precisa, com a ANEEL motivando suas decisões com objetividade e transparência.

Em artigo publicado pela Suely Caldas, ficou registrada uma perspectiva para o setor elétrico que nos traz um pouco de otimismo no longo prazo. Segundo a jornalista, "em seminário realizado na Espanha, agências reguladoras de diversos países chegaram a uma unânime conclusão: as funções de organizar, expandir, regular e fiscalizar o mercado avançaram e entraram numa fase madura, em que as regras estão dadas e basta acompanhar seu cumprimento pelas empresas. As agências agora precisam concentrar energia numa segunda - e talvez a mais importante - etapa de suas funções: a relação com o consumidor, a captação de insatisfações com o serviço prestado, a análise da procedência das reclamações, o julgamento das indenizações ao usuário, a tarifa justa que não onere o público nem cause desequilíbrio financeiro da empresa. E, sobretudo, buscar e tornar conhecidos canais de comunicação com a população, que sejam rápidos e eficazes. O público precisa saber como e onde procurar a agência, dar seu recado, obter resposta, aprender a respeitá-la e reconhecer que suas ações práticas buscam preservar os seus direitos.⁴"

Esperamos que tais premissas possam ser estendidas ao Brasil no menor período possível, com uma maior sinergia entre ANEEL, agentes de mercado e consumidores finais.

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Referências

1. Cuéllar, Leila, "As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo", 1ª. Edição, Ed. Dialética, 2.000

2. Coimbra, Márcio Chalegre, "O Direito Regulatório Brasileiro", http://www.direito.com.br/Doutrina.ASP?O=1&T=993

3. Operador Nacional de Sistemas, in "Avaliação da Situação Energética das Regiões Sudeste/Centro-Oeste E Nordeste para 2001", NT-ONS-019/2001

4. Caldas, Suely, "Dependência Política das Agências", jornal "O Estado de S.Paulo", Domingo, 3 de dezembro de 2000.