Provas irrepetíveis, cautelares, antecipadas e suas nuances no inquérito policial

Publicado em 09/2014. Elaborado em 06/2011.

Abordar a importância das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, que não são repetidas em juízo. Inviabilidade de Aplicação do Contraditório e da Ampla Defesa, natureza procedimental do Inquérito Policial.

RESUMO
O presente trabalho aborda a importância das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, provas que não são repetidas em juízo e por isso deveriam ser colhidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ocorre que, em razão do inquérito policial ser definido como um procedimento administrativo de conhecimento, fase preliminar que apenas colhe provas para uma possível Ação Penal, afasta-se a possibilidade de utilização dos corolários do princípio do Devido Processo Legal. Entretanto, as provas irrepetíveis, antecipadas e cautelares, em regra, envolvem provas materiais, aquelas ligadas diretamente ao fato, como por exemplo, as perícias, ainda que, hoje prevaleça o sistema de convencimento motivado do juiz e não o sistema de tarifação de provas é inegável que as provas materiais sejam necessariamente uma das provas que caracterizam a materialidade do crime. Conforme preceito do Art. 155, CPP, ao juiz é vedado sentenciar com base apenas nos elementos de prova colhidas no inquérito policial, sendo necessária a repetição das provas em juízo para que o investigado usufrua do seu direito de ampla defesa e do contraditório, o problema é que as provas irrepetíveis, antecipadas e cautelares, por suas características específicas, não serão repetidas em juízo, exatamente porque se perdem no tempo. No entanto, mesmo sendo vedado ao juiz sentenciar somente com base nas provas colhidas no inquérito, assim tem ocorrido atualmente, prova disso são os julgados recentes, anulando sentenças condenatórias baseadas apenas nos elementos de prova do inquérito policial. Assim, se as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, são em regra provas materiais e que não serão repetidas em juízo, colhidas na fase investigativa, mas o juiz leva em consideração para condenar, devem necessariamente ser colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, assim como as provas judiciárias.
Palavras-chave: Provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas. Procedimento preliminar. Inquérito Policial. Princípio do contraditório e princípio da ampla defesa.

SUMÁRIO
LINHAS INTRODUTÓRIAS ........................................................................................ 8
CAPÍTULO I - INQUÉRITO POLICIAL ..................................................................... 11 1.1 Evolução histórica ............................................................................................ 11 1.1.1 Conceito e natureza jurídica ............................................................................. 12 1.2 Inquérito policial e princípios constitucionais ............................................... 15 1.2.1 Princípios do contraditório e da ampla defesa .................................................. 15 1.2.2 Princípio do devido processo legal ................................................................... 17 1.2.3 Princípios da presunção de inocência ou da não-culpabilidade ....................... 18 1.2.3.1 Assistência do advogado ............................................................................... 19 1.2.3.1.1 O Advogado Criminalista ............................................................................ 20
CAPÍTULO II – PROVAS .......................................................................................... 22 2.1 Conceitos e classificações ............................................................................... 22 2.1.1 Tipos de provas ................................................................................................ 27 2.1.1.1 Provas periciais (Exame de Corpo de Delito) ................................................ 27 2.1.1.1.1 Provas materiais ......................................................................................... 28 2.1.1.2 Confissão ...................................................................................................... 29 2.1.1.2.1 Delação ...................................................................................................... 29 2.1.1.3 Prova testemunhal......................................................................................... 30 2.1.1.3.1Provas informativas ..................................................................................... 30 2.1.1.3.2 Depoimento do ofendido ............................................................................ 31 2.1.1.4 Interrogatório ................................................................................................. 31 2.1.1.5 Acareação ..................................................................................................... 32 2.1.1.6 Reconhecimento de pessoas e coisas .......................................................... 32 2.1.1.7 Busca e apreensão ....................................................................................... 32 2.2 Provas não repetíveis, não-repetíveis ou irrepetíveis, cautelares e antecipadas ....................................................................................................... 33 2.3 Provas irrepetíveis, cautelares, antecipadas e o inquérito policial .............. 34 2.4 Entendimento jurisprudencial .......................................................................... 36
3 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 40
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 42
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LINHAS INTRODUTÓRIAS
Atualmente, estamos vivendo em uma sociedade muito dinâmica que irremediavelmente obriga ao Direito se adequar as novas situações impostas no cotidiano da sociedade, o que antes não era importante o Estado legislar e/ou regulamentar, hoje se torna imprescindível ao Estado intervir, exemplo disso, é a ampliação da regulamentação no âmbito do Direito Ambiental. Para o Direito Processual Penal, não é diferente, alguns dos mandamentos inseridos no nosso Código de Processo Penal, também necessitam de novas disposições que reflitam melhor os preceitos da Constituição da República de 1988. Isto ocorre, porque o nosso Código de Processo Penal está em vigor desde 19411, e embora tenha sofrido algumas alterações, ainda é necessária uma maior adaptação ao texto Constitucional, principalmente no que tange aos Inquéritos Policiais e na coleta das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, objeto do nosso estudo. As provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, são aquelas que não serão objeto de repetição na fase judicial, e são em regra, coletadas na fase da Investigação Criminal ou Inquérito Policial, fase que não se considera o princípio do contraditório e da ampla defesa, por entenderem2, que se trata de mero procedimento administrativo informativo que poderá ou não culminar em uma Ação Penal. Não há objeção, quanto ao momento da coleta dessas provas, nem mesmo a quanto a questão de não poderem ser repetidas à época da fase judicial, pois se tratam de provas que perecem/desaparecem no tempo, como por exemplo, os casos de marcas ou vestígios deixados ou uma testemunha que esteja em estágio terminal, o que é discutível é o fato de que essas provas surtem efeitos relevantes na decisão condenatória, mas são colhidas sem a garantia dos direitos fundamentais do indivíduo.
1 CASTRO, João Antônio Lima (Coord.) Direito processual: uma análise crítica no Estado Democrático de Direito. Colaboradora: Isabela Dias Neves. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2008, p. 215. 432p.
2 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed., 2010, p.86 e FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7 ed., 2010, p.117.
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Observa-se que, no art. 155, CPP, é vedado ao juiz formar seu convencimento puramente nas provas colhidas no Inquérito Policial, porém, necessário destacar que as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, são objeto de uma única análise e na maioria das vezes se trata de provas materiais diretas, aquelas que estão intimamente ligadas ao fato delituoso, dificultando que o juiz faça distinção dessas provas, já que são tão importantes para materialidade do delito. A oportunização de defesa ao investigado, no próprio Inquérito Policial é uma importante reflexão que deve ser analisada e que coaduna com o texto Constitucional, pois representa a garantia dos fundamentos de um Estado Democrático de Direito, especificamente quanto às provas irrepetiveis, antecipadas e cautelares. Além disso, não se pode remover da fase investigativa, ainda que considerada como procedimento inquisitivo, a utilização do devido processo legal corolário de um Estado Democrático de Direito que respeita e segue os direitos fundamentais e que tem por finalidade afastar as arbitrariedades do Estado. Não se deve minimizar a importância do Inquérito Policial, restringindo a defesa, mas valorar essa etapa criando mecanismos que possam viabilizar a utilização desses princípios na coleta das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas. Fato similar ocorreu com a questão do direito das vistas aos autos do Inquérito, quanto às diligências já cumpridas, observa-se que foi necessária a edição de uma súmula vinculante do STF (Supremo Tribunal Federal) de nº 14, para regularização das vistas aos advogados de defesa constituídos, mesmo havendo, preceitos de lei Federal, como o art. 7º, XIV, da lei 8.906/94, e, previsão Constitucional que garante a assistência de advogado ao investigado, no art. 5º, LXIII, CR/883. Ressalta-se que essa súmula vinculante foi editada apenas em fevereiro do ano de 2.009, ou seja, após 20 (vinte) anos da promulgação da Constituição Federal, o Estado reconheceu a necessidade de vistas das diligências já conclusas no Inquérito Policial. Ainda nesse entendimento, nas transcrições do projeto da súmula vinculante
3 BRASIL. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 16 mai. 2011.
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de nº 14, verifica-se a contrariedade do órgão acusatório, ANPR (Associação Nacional dos Procuradores da República)4, quanto à edição da súmula, entendendo que o inquérito seria prejudicado, dificultando a possibilidade de denúncia. A pretensão deste trabalho não é valorizar os direitos do investigado em detrimento da segurança e da ordem pública, pelo contrário, o objetivo é zelar para que o Processo Penal seja desenvolvido de forma justa, identificando se houve infração penal e quem a praticou, assegurando, ainda que, na fase investigativa o crivo do contraditório e da ampla defesa, somente no que tange as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas. Nosso objetivo é demonstrar que, o inquérito policial, mesmo sendo classificado como mero procedimento administrativo, deveria se submeter, especificamente, no aspecto das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas a alguns dos corolários do princípio do Devido Processo Legal. Portanto, estudar esse fenômeno, da utilização dos princípios incidentes da Ação Penal no procedimento do Inquérito Policial, especificamente no que diz respeito às provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas justifica-se, pelo fato de que a sociedade, assim como o Direito são dinâmicos e precisam acompanhar as necessidades que surgem ao longo dos anos, de modo a viabilizar o que for de direito na busca de um processo Penal justo.
4 BRASIL. Projeto de súmula vinculante. STF/DF Relator Min. Menezes Direito. D.O.U, Brasília, 09 fev. 2.009.
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CAPÍTULO I - INQUÉRITO POLICIAL
1.1 Evolução histórica
Na Roma Antiga5 os magistrados oportunizaram às próprias vítimas a investigação do delito, originando assim, uma das formas do inquérito policial; as formas de investigação eram diversas, variando de procedimentos secretos a torturas, sem as garantias atuais, como explica José Henrique Pierangelli6:
Nesse primeiro código, o processo criminal era considerado entre as matérias que envolviam pecados, o que ressalta a influência do direito canônico, podendo ser destacadas as seguintes formas procedimentais: 1º) Existem três modos de iniciar o procedimento: a acusação, a denúncia, a inquirição. A acusação inscrevia-se pelo auto querela; a denúncia não se inscrevia, pois era um meio de delação secreta e da súplica dos fracos; a inquirição, em regra, procedia ex-officio. (PIERANGELLI apud FERNANDES FILHO, 2006, p.9).
No Brasil, o inquérito chega através da colonização portuguesa, e, são legalizados nas Ordenações Filipinas de 1603, que utilizavam de inquirição com o objetivo de dar materialidade ao crime. Em 1832, criou-se o Primeiro Código de Processo Criminal, e, em seguida no ano de 1937, na direção de Nelson Hungria, publica-se o Decreto Lei 3.689 de 03 de outubro de 1941, implantando-se o Código de Processo Penal. Contrário ao Estado Democrático de Direito atual, a edição do Código de Processo Penal em vigor até hoje, fortalecia o governo, cabendo exclusivamente a polícia a formação de culpa e pronúncia, inspirado em idéias fascistas, refletia o momento histórico do País.7 Atualmente compete a União legislar sobre o Processo Penal, conforme art. 22, I, CR/88, e, embora tenham ocorrido algumas modificações no Código de Processo Penal em 2008, com a Lei 11.690, ainda há muito que se fazer em relação 5 PICOLIN, Gustavo Rodrigo. Surgimento do inquérito policial. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=156>. Acesso em: 12 out. 2010. 6 PIERANGELI, José Henrique. Processo penal: evolução histórica e fontes legislativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 7 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. p.5.
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a um Código vigente desde 1941.
1.1.1 Conceito e natureza jurídica
A Investigação Criminal ou Inquérito Policial está disciplinado nos artigos 4º a 23, do Código de Processo Penal e tem por escopo a formação do convencimento do autor da Ação Penal, qual seja o Ministério Público, colhendo as provas, como por exemplo, a busca e apreensão, exames de corpo de delito, perícias, oitivas do investigado e ofendido, testemunhas e os reconhecimentos de pessoas, coisas e documentos que apresentem indícios de infração. Nas palavras de Doutos Doutrinadores, vislumbram-se tantos outros conceitos para Inquérito Policial, que assume a forma de procedimento administrativo com intuito de formar a justa causa necessária para propositura da Ação Penal, vejamos:
O inquérito policial, atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art. 4º, CPP). 8
Inquérito policial vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestem a sua materialidade (existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado9
Quanto à definição, o inquérito policial é um procedimento administrativo persecutório, consistente num conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa (“polícia judiciária”) para apuração da infração penal e de sua autoria, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (veja arts. 4º e 12, CPP).10
Concordamos em parte com o conceito dos Doutrinadores, no que diz respeito ao procedimento informativo, mas não entendemos porque provas tão
8 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13 ed., p. 59. 9 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed., 2010, p.86. 10 FEITOZA FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 171.
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relevantes são colhidas nesse procedimento e não estão sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ao nosso entender, o Inquérito Policial é de sobremaneira importante para Ação Penal, principalmente no aspecto do fornecimento dos elementos para convencer o Ministério Público, portanto não se pode afastar preceitos Constitucionais que deveriam incidir nessa fase, nas palavras de Warley Rodrigues Belo:
O inquérito policial não deve ser visto apenas como procedimento administrativo prévio e prescindível que visa demonstrar a existência material do crime e indícios de autoria destinados à propositura da ação penal. Nem o fato de ser o inquérito conceitualmente, mero procedimento (e tecnicamente sem a amplitude do contraditório processual) não podemos simplificá-lo a ponto de enxotá-los das limitações do Estado Democrático de Direito. O inquérito policial jamais está alheio à realidade constitucional. Em outras palavras, dizer ser o inquérito só um procedimento administrativo não reflete a sua realidade, e sua característica acusatória é um afronte à constituição.11 (WARLEY, 2003, apud FERNANDES FILHO, 2006, p.36).
As atribuições das investigações são das Policiais Judiciárias (Civil e Federal), disciplinada no art. 4º do Código de Processo Penal que está em vigor desde 1941, época em que o Brasil passava pelo regime ditatorial12, assim, quando as polícias judiciárias são acionadas, iniciam-se as diligências isolando o local, apreendendo objetos que possam ter ligação com o suposto fato e colhendo provas. Algumas das características da Investigação Criminal são: a) discricionariedade: autonomia para conduzir a investigação, (7 e 14, do CPP); b) forma escrita: formação de um conjunto probatório que será acostado nos autos da Ação Penal, (9º, CPP); c) sigiloso: quando assim for necessário, para elucidação do fato ou para segurança da ordem pública (20 CPP), respeitado o princípio da publicidade; d) oficialidade: deve ser feito pelos Órgãos Oficiais do Estado (144, §4º, CR/88); e) oficiosidade: a autoridade policial atuará de ofício, se crime de Ação Penal Pública Incondicionada; f) obrigatório e Indisponível: a autoridade policial tem o dever de instaurar e não 11 WARLEY, Rodrigues Belo. A justa causa no Estado democrático de direito. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito, 2003, p. 78. 12 CASTRO, João Antônio Lima (Coord.) Direito processual: uma análise crítica no Estado Democrático de Direito. Colaboradora: Isabela Dias Neves. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2008, p. 216. 432p.
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tem autonomia para arquivar o Inquérito (17 CPP); g) autoritariedade: presidido por autoridade pública. O procedimento do Inquérito se dá através do conhecimento do fato, ou seja, de ofício, através da notícia crime “notitia criminis”, pela requisição do Ministério Público e/ou Autoridade Judiciária ou requerimento do ofendido, quando será feito a instauração do Inquérito Policial com a elaboração de Portaria ou Auto de Prisão em Flagrante (APF), seguido das diligências regulamentadas pelo art. 6º do CPP. Após toda a coleta de diligências, a autoridade policial fará um relatório final, ato personalíssimo da autoridade policial e remeterá para o Órgão Acusatório, que decidirá se vai ou não denunciar, na verdade, quando se tratar de crimes de menor potencial ofensivo, tratados pelos Juizados Especiais Criminais não há necessidade da instauração da Investigação Criminal, pois o mesmo poderá ser baseado em peças informativas, qual seja o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO). Os prazos, como regra geral, para conclusão do Inquérito Policial de atribuição da Polícia Civil serão de 10 (dez) dias, se o investigado estiver preso, prazo improrrogável, e, 30 (trinta) dias se solto, prazo prorrogável, mas se tratando de inquérito de competência da Polícia Federal, o prazo é de 15 (quinze) dias, se preso e 30 (trinta) dias se solto, ambos prorrogáveis. Há também, prazos diferenciados para os crimes contra a economia popular que tem prazo de 10 (dez) dias, para conclusão, independentemente se réu está solto ou preso e para Lei 11.343/2006, Lei Antitóxicos, 30 (trinta) dias para réu preso e 90 (noventa) dias para réu solto, ambos, também prorrogáveis. No ordenamento Brasileiro adota-se a corrente em que o Inquérito Policial seja uma fase de procedimento administrativo pré-processual, fase inquisitiva, que não faz uso do princípio do contraditório e da ampla defesa, porém no art. 5º, LV, da CR/88, deixa claro que aos litigantes em processo judicial ou administrativo, acusados em geral, será assegurado o contraditório e a ampla defesa, por isso mesmo sendo um procedimento administrativo não deveria excluir a necessidade da utilização desses princípios. Conforme o art. 12, do CPP, o relatório do Inquérito Policial acompanhará a denúncia/queixa, fazendo parte do processo e, ainda que, seja vedada a formação do convencimento do juiz nas provas colhidas na fase investigativa (art. 155, CPP), não se pode negar até que ponto as provas colhidas no inquérito contribuem para seu convencimento, já que as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas não
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serão repetidas em juízo, mas, serão consideradas para a decisão. Além disso, mesmo sendo um procedimento administrativo não exclui por vezes atos jurisdicionais com a intervenção do juiz, tais como prisão preventiva, liberdade provisória, alvará de soltura, assim, necessária aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa, ou seja, garantir uma investigação idônea, pautada nas garantias individuais, para que a Ação Penal também possa se desenvolver de forma imaculada. O papel da polícia é fundamental na proteção da ordem e segurança social das Investigações, mas durante a investigação pode ocorrer, muitas irregularidades, permitindo que as autoridades policiais incorram indiscutivelmente na parcialidade, senão vejamos:
A atuação da defesa na fase preliminar tem sido colocada com um desvio de percepção evidente. Tenta-se afastar o direito de defesa (e o contraditório) da fase preliminar, na pressuposição de que eles militariam contra a necessidade da eficiência investigativa, em verdadeiro obstáculo a boa atuação da polícia judiciária.13
Ressalta-se que, mesmo sendo uma fase preparatória, preliminar, mas por se tratar de procedimento persecutório criminal, excepcionalmente quanto às provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, deveria utilizar os princípios que formam o Princípio do Devido Processo Legal, já que estamos em um Estado Democrático de Direito, além de a fase investigativa, em algumas situações, ser condição de existência para fase judicial Criminal.
1.2 Inquérito policial e princípios constitucionais
1.2.1 Princípios do contraditório e da ampla defesa
O princípio do Contraditório também conhecido como “auditur et altera pars”, preceitua que a parte contrária tem o direito de ser ouvida, ou seja, ouvir a defesa e a acusação, garantindo que estes tenham oportunidade de resposta e na mesma
13 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed., 2010, p.95.
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extensão de que foram acusados. É também, um dos corolários do princípio do devido processo legal, disciplinado pelo art. 5º, LV, CR/88, e, não se pode negar a necessidade de se aplicar o contraditório ou paridade simétrica no Inquérito Policial, quando falamos de provas que não serão repetidas em juízo, vejamos:
(...) não se afirma, pois, a inafastabilidade de contraditório, nos processos e procedimentos administrativos, mas a exigência de uma de suas peças, a saber: o exercício do direito de defesa sempre que ocorra uma imputação qualquer. Dizendo de outro modo: o contraditório dito princípio da audiência contraditória, contém, por necessário, a ampla defesa. Ela, contudo, de modo prevalecente, nos procedimentos administrativos, que precedam a ação, ou a preparam, deve exercita-se; seja impugnando; seja ainda pleiteando, ou seguindo a colheita e a produção de meios de prova. (grifo nosso).
Ora, sendo o inquérito policial um procedimento administrativo, e havendo um acusado, em sentido amplo, impõe a garantia do contraditório. Dessa forma, o inquérito policial não pode ser analisado sob a ótica de um procedimento administrativo, mas de um processo administrativo que deve ser constituído com a participação efetiva do indiciado [...] 14
Sabe-se que não é requisito para a Ação Penal a instauração de Inquérito Policial, principalmente nos casos de delitos de baixa ofensividade ou quando o Ministério público possua indícios suficientes da autoria e materialidade, mas havendo a instauração do inquérito, este terá a finalidade da formação do convencimento do Ministério Público e posteriormente do Juiz, por isso necessário o direito de audiência. Entende-se que a não observância desse princípio pode resultar em nulidade do processo, pois gera sérias consequências ao investigado, que pode ser privado de sua liberdade, restringido seu direito de audiência, além de impedir o desenvolvimento justo do Processo Penal. Outro princípio importante e também corolário do Devido Processo Legal é a ampla defesa que se divide em auto defesa não obrigatória e defesa técnica obrigatória, esta última irrenunciável, respeitando-se o preceito da assistência ao advogado. Salienta-se que na fase do Inquérito Policial, ocorre todo o levantamento de provas e ainda que algumas sejam repetidas em juízo, outras não poderão ser
14 PINTO, Felipe Martins. Processualização do inquérito policial. Disponível em: <http://www.pontojuridico.com/modules.php?name=News&file=article&sid=10>. Acesso em: 18 mai. 2011.
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repetidas, por isso, mesmo na fase preliminar é importante a utilização da ampla defesa, que além do preceito constitucional, também é preceito do art. 261, CPP, assegurando ao investigado a defesa em todas as fases do processo, entendendo nesse caso, a fase preliminar como uma fase inicial do processo, nas sábias palavras de Nestor Távora:
Na fase do inquérito policial, tem sido predominante a negativa de oportunidade ao advogado do indiciado para formulação de quesitos, sob o fundamente de que nesta fase não há contraditório ou ampla defesa. Em que pese ser esta posição prevalente, não se deve esquecer que as perícias realizadas no inquérito são normalmente aproveitadas na fase processual (art. 155, caput, CPP), e com muita razão, se haverá reflexo na futura situação jurídica do suposto autor do crime, deve-se oportunizar á defesa a formulação de quesitos em qualquer fase da persecução penal.15
1.2.2 Princípio do devido processo legal
O princípio do devido processo legal é decorrente do Estado Democrático de Direito que foi constituído16 juntamente com a Constituição da República de 1988, ratificado em seu art. 1º, e, está totalmente ligado à participação do povo nos processos de Governo, por isso relacionam-se com o devido processo legal, expresso no art. 5º, LIV, CR/88, entendendo que o processo seguirá o preceito, de um Estado Democrático de Direito. Esse princípio tem por escopo a proteção à liberdade, por isso tão importante ser observado no Processo Penal, incluindo o procedimento do Inquérito Policial, para assegurar que uma pessoa inocente não sofra a reclusão. Porém, sob o fundamento de que o Inquérito policial seja apenas um procedimento meramente administrativo, não se admite a utilização dos corolários do devido processo legal, o que é um equívoco, se pensarmos nas provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, pois são provas que farão parte do processo sem o crivo do contraditório e da ampla defesa.
15 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed., 2010, p. 376 16 CASTRO, João Antônio Lima (Coord.) Direito processual: uma análise crítica no Estado Democrático de Direito. Colaboradora: Isabela Dias Neves. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2008, p. 216, 432p.
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Além disso, é notório,17 que quando um acusado de um crime, ganha repercussão nacional através da mídia, toda a sociedade se comove, e pede por uma justiça rápida, mesmo na fase investigativa, o clamor da sociedade é muito forte exercendo grande influência no desenvolvimento das investigações. Desse modo, embora a sociedade tenha direito a informação não deveria afastar os direitos do investigado, no que tange as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, principalmente nessa fase preliminar, pois no Processo Penal é necessário um exame pormenorizado de razoabilidade entre o interesse individual e o coletivo, considerando que o Processo Penal é doloroso e sem volta. Portanto, o Inquérito policial deve se adequar aos princípios da isonomia, contraditório e da ampla defesa que decorrem do Devido Processo Legal, ou “due process of Law”, de origem no direito anglo-americano, para garantia de um procedimento justo, quanto às provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas. Ainda nesse sentido, não se pode distanciar do Inquérito Policial a utilização do devido processo legal, mesmo que considerado procedimento, pois é de extrema importância para desenvolvimento do processo, como bem assevera José Antônio Lima18:
Assim, considera-se que esses princípios são inegociáveis: logo, devem ser mantidos diante de qualquer situação, sob pena de não se efetivar a participação dos interessados na construção das decisões que os afetarão, comprometendo, por conseguinte, não apenas a noção de processo ora apresentada, mas a própria consolidação do estado Democrático de Direito.
1.2.3 Princípios da presunção de inocência ou da não-culpabilidade
Disciplinado no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, tem por objetivo conservar a imagem do investigado, ou seja, antes da sentença condenatória transitada em julgado, deve-se considerar o encarceramento como medida extrema, pois em regra respeita-se o preceito do princípio da presunção de inocência, 17 CASTRO, João Antônio Lima (Coord.) Direito processual: uma análise crítica no Estado democrático de direito. Colaboradora: Isabela Dias Neves. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2008, p. 216. 432p. 18 Advogado; Analista judiciário do Tribunal Regional do Trabalho/3ª região/Assistente de Juiz; graduado pela Faculdade de Direito da UFMG em 1993. Professora orientadora: Isabela Dias Neves, p. 214.
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ninguém será culpado até prova em contrário. Verifica-se que, durante a fase investigativa até o julgamento, o normal é que o investigado fique solto, e, apenas em caso de prisão em flagrante, ou se preencher os requisitos da prisão preventiva será preso, isto porque, caso não seja o investigado o verdadeiro autor do delito, sua imagem permaneça intacta, o que infelizmente não tem ocorrido, principalmente em casos de grande repercussão social. No caso, esse princípio é uma das razões em que se faz necessária a utilização do princípio do contraditório e da ampla defesa, em relação as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, a defesa preliminar do investigado seria uma das formas de corroborar com o fundamento desse princípio, culpado ou não, em regra, deve-se fazer uso de direitos fundamentais. Outras indicações desse preceito está contida no pacto São José da Costa Rica, em seu art. 8º, II, “g”, que estabelece que não poderá o investigado ser obrigado a depor contra si mesmo, nem declara-se culpado:
Artigo 8º - Garantias judiciais
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;19
1.2.3.1 Assistência do advogado
Na CR/88, em seu art. 5º, LXIII, determina que ao investigado sejam asseguradas as prerrogativas de permanecer calado, ser informado de seus direitos e a garantia da assistência de advogado e de sua família. O silêncio não pode ser objeto de incriminação e nem entendido como confissão, por ser um direito fundamental inserido na Constituição. Em que pese à possibilidade de permanecer calado durante toda a fase investigativa e até mesmo na fase judicial, o investigado deve ser orientado em todo 19 PGE. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/ sanjose.htm>. Acesso em: 17 abr. 2011.
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momento por advogado constituído que deve ter livre acesso aos autos da investigação, das provas já conclusas, como bem preceitua a súmula vinculante do STF de nº14. Verifica-se que, embora a Constituição esteja em vigor desde 1988, tal prerrogativa só veio a ser respeitada com a edição da súmula vinculante que encontrou diversos percalços para ser editada, principalmente da ANPR - Associação Nacional de Procuradores da República, que manifestaram da seguinte forma: “por não haver dúvida de que o modelo de persecução criminal brasileira ficará substancialmente comprometido, em especial na repressão dos delitos graves” 20 O preceito da Assistência ao advogado pelo investigado é constitucional, mas sua aplicabilidade só se deu em 2.009, dessa forma, se o Inquérito Policial não fosse uma fase importantíssima que não só culmina na Ação Penal, como também colhe provas que não poderão ser repetidas em juízo, o STF não reconheceria a necessidade da Assistência do Advogado nessa fase.
1.2.3.1.1 O Advogado Criminalista
Nas funções da Ordem dos Advogados do Brasil, ás vezes, faz-se necessária a utilização de remédios constitucionais tais como, Habeas Corpus e Mandado de Segurança, principalmente no que tange à investigações criminais, pois somente dessa forma os advogados criminalistas conseguem a viabilização do seu trabalho nas investigações criminais, exemplo disso, foi a luta dessa classe no direito das vistas das diligências conclusas, como já foi citado anteriormente. Com os novos tempos muitas inovações também surgiram para os crimes e os advogados criminalistas devem travar uma luta cada vez maior na defesa de direitos individuais do investigado, são perceptíveis21 os abusos que ocorrem dentro das delegacias, desde o tratamento dos investigados até o recebimento da
20 BRASIL. Projeto de súmula vinculante. STF/DF Relator Min. Menezes Direito. D.O.U, Brasília, 09 de fevereiro de 2.009. 21 FERNANDES, Paulo Sérgio Leite, Na defesa das prerrogativas do Advogado. São Paulo. Empresa Gráfica da “Revista dos Tribunais” 1974, p. 372. 547p.
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denúncia, há um descomprometimento com a busca da verdade. Verifica-se que, muitas vezes o advogado é confundido com o investigado, pois as autoridades policiais restringem seus direitos expressos na Lei Federal 8906/94, negando-lhes o acesso irrestrito à investigação. Portanto, árdua é a tarefa dos advogados criminalistas que enfrentam todas as dificuldades desse trabalho, além, de serem alvos de uma impressa descompromissada com a verdade, expondo muitas vezes a toda a classe dos advogados de forma generalizada.
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CAPÍTULO II – PROVAS
2.1 Conceitos e classificações
Atualmente, as provas representam um caminho para reconstrução da verdade, mas antigamente havia muitas formas arbitrárias de obtenção da verdade até que a sociedade foi evoluindo e formando os procedimentos que são aplicados hoje, conforme as palavras de Eugênio Paccelli de Oliveira:
ao longo de toda a sua história, o Direito defrontou-se com o tema da construção da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de obtenção de verdade, desde ordálias e juízos de deus (ou dos deuses), na Idade Média, em que o acusado submetia-se a determinada provocação física (ou suplício), de cuja superação, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade de sua pretensão, até a introdução da racionalidade dos meios de prova.22
Devido aos meios descabidos em que o investigado era submetido para obtenção da verdade é que se chegou aos meios de provas que conhecemos hoje e que trataremos adiante. Segundo Denilson Feitoza23, provas podem ser conceituadas como “atos e meios utilizados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, e reconhecidos pelo juiz como a verdade dos fatos alegados”. (p.716), ou seja, a prova é todo meio que certifica um fato ou uma alegação trazida pelas partes e, que seu conjunto necessariamente possibilite o convencimento do Autor da Ação e posteriormente do juiz. Seria toda contribuição para o convencimento do Magistrado, um meio ou instrumento pelo qual se demonstra o fato, é o direito das partes em demonstrar o que realmente ocorreu, por isso objeto da prova seria tudo aquilo que depende de proposições verídicas que forme o convencimento dos seus destinatários. As provas são definidas ainda, como “meios de obtenção de prova” que são os métodos utilizados para obtenção das mesmas, como por exemplo, um testemunho que evidencie uma nova prova, ainda não descoberta ou “meios de
22 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. p.341. 23 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 716.
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prova”, quando se refere às coisas, pessoas, e suas manifestações. 24 As provas colhidas na investigação são denominadas “atos de investigação”, pois são consideradas como meros elementos informativos e as provas repetidas em juízo, denominadas “atos de prova” são aquelas que formarão a convicção do juiz e estarão sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. Sua classificação se dá quanto ao: a) Objeto: - diretas: quando há ligação direta com o crime; - indiretas: quando não há uma conexão direta, como por exemplo, a pessoa investigada por homicídio possui em seus pertences vestígios de sangue, que pode ou não ser da vítima, porém não se encontra o corpo para confirmar o homicídio; b) Sujeito ou fonte: - reais: quando se tem o objeto utilizado no crime, por exemplo, uma faca com as digitais; - pessoal: quando alguém testemunha o crime; c) Forma ou aparência: - testemunhal, documental ou material: quando deixa algum vestígio que poderá ser objeto de perícia; d) Valor ou efeito: - plenas: quando é decisiva, absoluta e serve de fundamento para condenação; - não-plenas: quando é provável, mas sem garantia. Os meios ou formas de obtenção de provas não são taxativos, podem ou não estarem descritos na lei, se assim estiverem são denominadas de provas nominadas, ou seja, aquelas que estão dispostas na legislação (158/250, CPP), e se não estiverem expressas são denominadas inominadas, mas devem ser legítimas. Assim, ainda que o rol de produção de provas não seja taxativo, podendo-se utilizar, por vezes, provas inominadas, há provas que possuem algumas vedações de forma a evitar que as provas que desrespeitam preceitos legais (materiais ou processuais), sejam utilizadas na persecução criminal.
24 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 717.
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Destaca-se então, as provas ilícitas reguladas no art. 5º, LVI, CR/88, que violam normas materiais, ou seja, violam preceitos da lei, sejam constitucional ou infraconstitucional, bem como as provas ilegítimas que são aquelas que ferem as normas processuais infraconstitucionais, ocorre usualmente quando a lei diz ser necessária a coleta de provas de uma forma e a prova é colhida de outra forma, sem as devidas formalidades. Ainda nessa esteira, das provas ilícitas e ilegítimas, necessário falar a respeito da “teoria dos frutos da árvore venenosa”, que determina que as provas que são obtidas em consequência de outras provas colhidas ilegitimamente ou ilicitamente, não servem para compor o conjunto probatório, pois são frutos de provas contaminadas. Vejamos que em estudo aprofundado do doutrinador Denilson Feitoza25, ele trata das várias doutrinas que nasceram do preceito adotado pela “teoria dos frutos da árvore venenosa” e, também fala de outras teorias que servem como limitação a essa teoria, tais como limitação da descoberta inevitável (“inevitable Discovery”), limitação da contaminação expurgada (“purged taint” limitation) e limitação da conexão atenuada (“attenuated connection” limitation), todas dos Estados Unidos. No Brasil, com nova redação do art. 157, do Código de Processo Penal dada pela lei 11.690/200826, também se reconhece a limitação da “teoria dos frutos da árvore venenosa”, com fundamento na teoria da “fonte independente”, que demonstra que não há nexo entre uma prova e outra, por isso não poderia ser considerada como derivada de prova ilícita, vejamos a nova redação:
Art.157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (grifo nosso)
25 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 727.
26 BRASIL. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm>. Acesso em 16 mai. 2011.
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As provas são devidamente classificadas facilitando a identificação de provas obtidas de forma ilegítima ou ilícita, o que não quer dizer que outras provas que a princípio são consideradas como derivadas, não possam vir a fazer parte do conjunto probatório em razão da teoria da fonte independente. Nesse diapasão, falemos da prova produzida em um processo e transportada para outro processo, qual seja a prova emprestada, que obviamente deve seguir alguns requisitos para não invalidar a prova, tais como, fundamentação, ou seja, apenas em caso de necessidade e conveniência, as partes nos dois processos devem ser as mesmas e a prova emprestada deve ser relevante para demonstração dos dois fatos. Outro ponto importante na utilização da prova emprestada é que deve ser colhida em juízo, não podendo ser admitida prova colhida na fase investigativa. Destacam-se, alguns fatos que independem de prova e que ainda que, não relacionados ao nosso estudo, incidem no Processo Penal e devem ser analisados, tais como, os fatos axiomáticos ou intuitivos (evidentes), os notórios (de conhecimento geral) e os fatos inúteis (não possuem influência na decisão). Na mesma linha, existem as presunções legais, instrumentos utilizados no processo penal a fim de imputar a um fato a certeza que só viria com a produção probatória, nesses casos a presunção pode se dividir em absoluta (iure et de iure), quando se presume ser verdade sem direito da outra parte provar o contrário, e, a relativa (iuris tantum) quando mesmo presumida a verdade daquele fato era permitido que a outra parte provasse o contrário. A presunção legal foi tema de muitas discussões, pois entendiam que uma vez decretada à presunção legal absoluta, não poderia o acusado fazer uso do princípio do contraditório e da ampla defesa, ferindo a Constituição da República, por isso atualmente não se presume a violência, presume a vulnerabilidade, ou seja, se o crime for contra menor de 14 (quatorze) anos, entende ser a vítima vulnerável e fatalmente o agente utilizou de violência.27 A responsabilidade de trazer as provas de autoria e materialidade é integral do órgão acusatório, sendo facultada a defesa, trazer as provas que afastem a materialidade e os indícios do delito, o que obviamente é necessário em razão da ampla defesa. 27 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 749.
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No Processo Penal Brasileiro atual é adotado o sistema de livre convencimento motivado, ou seja, aquele em que o juiz se baseia nas provas acostadas aos autos, valorando-as conjuntamente, sem valor pré-determinado e fundamentando sua decisão. Porém, já existiu o sistema da certeza moral e da tarifação das provas, neste sistema a confissão era a prova mais valiosa28, uma vez que o infrator confessasse valia como prova material do crime, enquanto aquele se baseava apenas nos princípios morais do juiz, sua própria convicção e que atualmente ainda é utilizado, na segunda fase do Tribunal do Júri. Os princípios incidentes na produção de provas são: a) Auto - responsabilidade das partes: assunção da responsabilidade pelas partes; b) Audiência contraditória: toda prova deve ser submetida ao contraditório; c) Aquisição ou comunhão da prova: as provas colhidas pertencem ao processo e não a parte e, por isso, se uma das partes quiser desistir de alguma prova a outra parte deve concordar; d) Oralidade: mais utilizada nos Juizados Especiais Criminais, visando à concentração da produção probatória em audiência única, conforme Art. 62, da Lei 9.099/9529. Além dos princípios citados, se utiliza o princípio da publicidade, pertinente em todos os processos, com algumas exceções, quanto a coleta de provas de interceptação telefônica, que uma vez, finalizadas e reduzidas a termo também devem respeitar o preceito da súmula vinculante de nº 14, do STF.
28 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 748. 29 BRASIL. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em 17 mai. 2011.
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2.1.1 Tipos de provas
2.1.1.1 Provas periciais (Exame de Corpo de Delito)
É a coleta de elementos de prova que dão respaldo para produção do laudo técnico, assinado pelos profissionais (peritos oficiais ou não), no prazo de 10 (dez) dias e dividido em quatro partes, quais sejam o preâmbulo, exposição, discussão e conclusões. Usualmente o laudo pericial é feito na fase investigativa e será anexado aos autos quando do relatório final do inquérito, para sua realização deve haver provocação ou determinação “ex officio” do juiz ou delegado, exceto pelo exame de corpo de delito que deve ser feito independente de autorização, essa prova em específico, um dos melhores exemplos de provas irrepetíveis, é de extrema importância para o processo, vejamos entendimento de Nestor Távora30:
Nessa ótica, seguimos uma ordem de predileção na tem tentativa de demonstração de materialidade. Primeiro, e ideal, é a realização do exame direto, que deve ser o mais próximo do acontecimento, sem delongas, para que os vestígios não desapareçam.
Na fase do inquérito policial, tem sido predominante a negativa de oportunidade ao advogado do indiciado para formulação de quesitos, sob o fundamente de que nesta fase não há contraditório ou ampla defesa. Em que pese ser esta posição prevalente, não se deve esquecer que as perícias realizadas no inquérito são normalmente aproveitadas na fase processual (art. 155, caput, CPP), e com muita razão, se haverá reflexo na futura situação jurídica do suposto autor do crime, deve-se oportunizar á defesa a formulação de quesitos em qualquer fase da persecução penal.31
O Exame de corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime, pode ser examinado através dos sentidos e se divide em direto, quando exame do próprio corpo e, indireto quando não há mais o corpo para a análise, apenas meios subsidiários, (158, CPP). Ressalta-se que pode ser feito a qualquer hora, (161), seja do dia ou da noite e pode ser suprido pela prova do testemunho, caso a coleta do exame de corpo de 30 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed., 2010, p.377-378. 31 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed., 2010, p.377.
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delito não possa ser suprimida pela prova testemunhal (564, III), será causa de nulidade, razão pela qual o conjunto probatório ficaria ineficiente para formar o convencimento do juiz, podendo nesses casos levar a absolvição. Os tipos de perícias se resumem basicamente em: exame necroscópico, exumação, exame de lesões corporais, perícia em incêndio, perícia laboratorial, exame grafotécnico, exame nos instrumentos da infração, exame na destruição ou rompimento de obstáculo e na escalada, avaliação, exame de embriaguez no volante (bafômetro).
2.1.1.1.1 Provas materiais
São aquelas baseadas em um vestígio direto ou indireto, exemplo clássico é o corpo de delito que vai avaliar as lesões deixadas na vítima viva ou cadavérica, os exames em armas ou objeto em que os peritos emitem o laudo. As provas materiais, embora não estejamos mais no sistema tarifário de provas, pois o Brasil adota o sistema de convencimento motivado do juiz, são provas que possuem estreita relação com o delito ligando o fato ao autor de forma intrínseca e, ainda que vedado ao juiz formar seu convencimento apenas nas provas colhidas no inquérito, essa prova por ser em regra irrepetível, é de grande relevância para formação de culpa. Trata-se de provas que caracterizam a materialidade de um delito conjugada com a autoria do investigado, portanto poderia se dizer que, é uma das provas de maior relevância para sentença final, mais que as outras provas, o que nos remete novamente a utilização do contraditório quanto as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, como bem assevera Denilson Feitoza32:
Há projetos de lei no Congresso Nacional que procura introduzir algum contraditório no inquérito policial, especialmente quanto às perícias, que são verdadeiramente provas para o futuro processo penal. Nos processos penais italiano e português, há vários atos, durante a investigação criminal, que estão sujeitos a um início de contraditório. (grifo nosso)
32 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 719.
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2.1.1.2 Confissão
O acusado admite no todo ou em parte os fatos que lhe foram atribuídos, e diferentemente do interrogatório pode ocorrer tanto na fase judicial como na extrajudicial, só poderá ser considerada se por ato voluntário, expresso e pessoal. Considerada como meio de prova, pode ser classificada quanto ao local que é feita, nesse caso seria judicial ou extrajudicial, quanto aos seus efeitos, podendo ser simples, complexa ou qualificada e quanto à sua forma, ou seja, expressa ou tácita, nessa última classificação verifica-se a nova redação do Art. 186, CPP, que impede que o silêncio do investigado sirva como prova contra si mesmo. Outra questão importante é o valor probatório da confissão, pois em outro momento histórico no sistema de tarifação das provas a confissão era tida como a rainha das provas, o que atualmente não ocorre, pois é considerada uma prova relativa como todas as demais, servindo para demonstrar a autoria e não a materialidade.
2.1.1.2.1 Delação
É uma prova anômala, pois pode ser entendida como confissão ou até mesmo, um testemunho, ocorre quando há confissão conferindo a outrem parte da culpa, ou seja, de um comparsa, deve ser colhida sob o crivo do contraditório, admitindo-se as reperguntas pelo advogado do delatado. A delação também é conhecida na modalidade de delação premiada para os crimes, em regra contra o sistema financeiro, tratados nas leis 9034/95, do crime organizado, 8072/90, dos crimes hediondos, 9807/99, proteção a vítimas e testemunhas, 9613/98, lavagem de dinheiro, 11.343/06, lei de tóxicos e art. 159, §4º, CP, que trata de extorsão mediante seqüestro. Tal prova pode favorecer o investigado, na medida em que pode ocorrer tanto o perdão judicial quanto a redução da pena, os requisitos normalmente envolvem a identificação dos demais co-autores, localização da vítima e voluntariedade do agente.
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2.1.1.3 Prova testemunhal
São meios de prova que se materializa através de declaração de pessoa desinteressada que presenciou ou ouviu o fato delituoso, suas principais características são a judicialidade, ou seja, em regra presta depoimento perante o Magistrado, de forma oral, objetiva, individual e retrospectiva. Quanto à recusa e impedimento, as pessoas que podem utilizar da recusa são aquelas que guardam algum parentesco com o investigado, no caso, aqueles que possuem laços mais próximos, o que não impede que na ausência de outra forma de prova, sejam estes, obrigados a testemunharem, a diferença é que não prestarão o compromisso de dizerem a verdade e se mentirem não responderão pelo falso testemunho como as demais testemunhas. Quanto às pessoas impedidas, são aquelas tratadas pelo art. 207, CPP, ou seja, pessoas que em razão de sua profissão, ministério, ofício ou função não poderão colaborar, devendo guardar segredo. As testemunhas possuem o dever de prestarem compromisso, incorrendo no crime de falso testemunho (342, CP), são obrigadas a comparecerem em juízo quando intimadas podendo ser levadas coercitivamente, conforme dispõem os arts. 219 e 453, CPP, além disso, são obrigadas a fornecerem endereço, deixando o juízo atualizado, caso seja necessário ouvi-la novamente (224, CPP), exceto os menores de quatorze anos e deficientes mentais.
2.1.1.3.1 Provas informativas
São as declarações que apresentam o menor de 14 anos (testemunho infantil), que deve ocorrer na presença de maior e, o testemunho de policiais, usualmente praticado por policiais que tenham atuado nas ocorrências.
31
2.1.1.3.2 Depoimento do ofendido
Titular do bem jurídico atingido, representado pelo Estado, o juiz deve determinar de ofício seu depoimento, conforme art. 201, CPP, mas salienta-se que o ofendido não é considerado testemunha, não presta compromisso e, além disso, a falta de seu depoimento não constitui nulidade do processo. Isto porque, é necessária que seja resguardada a imagem do ofendido, muito embora seja normal o ofendido não ajudar a acusação, em razão do temor do que possa vir ocorrer futuramente em relação ao investigado e por isso deve-se ter bastante cautela para não expor o ofendido.33
2.1.1.4 Interrogatório
Fase da instrução que permite que o investigado dê sua versão dos fatos, quanto a sua natureza jurídica há três correntes, quais sejam, meio de prova, pois estão no Título VII, Capítulo III, destinado as provas em espécie; a segunda corrente defende como meio de defesa, pois garante ao investigado a possibilidade de dar sua versão dos fatos, além de não poder ser considerado culpado se optar pelo silêncio; e, por fim a corrente prevalente que entende que o interrogatório é meio de prova e de defesa, pelos motivos já expostos. Observa-se que durante a fase do Inquérito Policial o investigado apenas prestará declarações, pois o interrogatório, por sua vez, só poderá ocorrer perante autoridade judiciária, que deve deixar as portas abertas, ou seja, é ato público, exceto para prevenir escândalos. É ato personalíssimo que deve ser realizado por precatória quando o réu estiver fora da Comarca ou em casos de enfermidade. Há também a forma de videoconferência, assunto que gerou grande discussão e que ainda não foi pacificado, (185, § 2º, II, CPP), que é de forma oral, individual e espontâneo, com ressalvas para os deficientes auditivos.
33 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 794.
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2.1.1.5 Acareação
Ato que tem por objetivo esclarecer a verdade quando as versões estão contraditórias, pode ocorrer entre testemunhas, investigados e ofendidos desde que essas pessoas já tenham prestado suas declarações e haja divergência, o procedimento se dá pelas reperguntas dos pontos divergentes e consequente confecção de termo que deve ser assinado pelo escrevente e pelos acareados (229).
2.1.1.6 Reconhecimento de pessoas e coisas
Ato que ocorre perante a autoridade judiciária ou autoridade policial, tem por objetivo a identificação do investigado ou de algum objeto utilizado pelo mesmo na realização do delito, seu procedimento é num primeiro momento a ação de narrar as características da pessoa a ser reconhecida, após, o reconhecedor irá apontar a pessoa juntamente com outras pessoas com as mesmas características, e, se reconhecendo o investigado, confeccionará um termo circunstanciado que será assinado pelo reconhecedor e por duas testemunhas desse ato (227). Imperioso esclarecer que é uma prova muito precária e embora faça parte do conjunto probatório de forma alguma deve formar isoladamente a convicção do julgador, observa-se também que, o reconhecedor gozará de privacidade, ou seja, ao reconhecer o investigado, não será visto, evitando assim, qualquer situação posterior que atente contra integridade física deste.
2.1.1.7 Busca e apreensão
São meios de provas, e se subdividem em busca que tem por objetivo encontrar objetos que tenham conexão com o fato delituoso e apreensão que é a consequência da busca, discute-se que esses atos não seriam provas, mas medidas
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cautelares já que seu escopo é resguardar a reparação do dano causado pelo fato delituoso (241), porém nosso entendimento é que sejam meios de prova. Ocorrem apenas por autorização da autoridade judiciária, sendo necessária a comprovação mínima de que os objetos estão naquele local, outra questão é que o objeto deve ser específico, não podendo ser genérico, quanto a busca pessoal, pode ocorrer sem mandado judicial, apenas por autorização da autoridade policial (244).
2.2 Provas não repetíveis, não-repetíveis ou irrepetíveis, cautelares e antecipadas
No rol das provas que podem ser colhidas de imediato, estão às provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas que assim são denominadas, pois não poderão ser repetidas novamente, podendo ser destruídas, desaparecendo ou perecendo no tempo. A maioria das provas em um primeiro momento, são denominadas provas irrrepetíveis até que se consiga verificar a viabilidade de repetição em juízo e se, assim não puder ocorrer, será tratada como prova não repetível, usualmente utilizada para provas periciais, como por exemplo, exame de corpo delito, ou seja, análise de vestígios que só naquele momento específico poderão ser coletados.34 Para coleta dessas provas, necessário que os requisitos do art. 156, I, CPP, estejam presentes, o primeiro requisito é que a prova esteja prevista em lei ou na Constituição, ou seja, não poderão ser provas inominadas, após verifica-se a adequabilidade/pertinência da prova e sua necessidade para produção naquele momento. Fato é que, a possibilidade de produção de provas de forma antecipada, tratada no art. 156, I, CPP, trazida com a reforma processual da Lei 11.690/2008, afeta os direitos fundamentais do investigado, já que sendo coletadas na fase investigativa sem repetição na fase judicial, não estarão sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Outra questão a ser tratada é que, a nova redação dada ao art. 156, CPP,
34 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., Niterói: Impetus: 2010, p. 718.
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que admite a produção de prova “ex offício”, afastou a imparcialidade do juízo que ao coletar essas provas na fase investigativa sob a alegação de buscar a verdade dos fatos, continua incorrendo na ausência de defesa dos investigados, servindo apenas como reforço para a acusação, acrescentando elementos para sentença condenatória:
156. A prova de alegação incumbirá a quem a fizer de ofício, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidhade da medida.35
Nota-se que, não há como distinguir o momento da convicção do juiz, como determina o art. 155, CPP, fazendo com que as provas irrepetíveis colhidas na investigação por muitas vezes, sejam em sua grande maioria, parte majoritária da fundamentação da sentença.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Nesse sentido, se as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas podem ser coletadas antes da fase judicial e não são repetidas, deveriam ser consideradas como atos de prova, portanto, inevitável a utilização do contraditório e da ampla defesa na fase preliminar.
2.3 Provas irrepetíveis, cautelares, antecipadas e o inquérito policial
Diante da importância da prova material não de forma hierarquizada, pois não há hierarquia entre as provas, mas em razão de serem em regra, provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, como por exemplo, as perícias que visam resguardar os vestígios deixados pelo infrator, são convenientes a utilização do contraditório e da ampla defesa, como bem disserta Eugênio Paccelli de Oliveira:36
35 BRASIL. Decreto-Lei No 3.689, de 03 out. 1941. D.O.U, Brasília, 03 de out. de 1941. 36 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. p.443.
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Desnecessário insistir na inconveniência de nosso modelo de investigação criminal. È claro que determinadas medidas devem mesmo ser encetadas sem o conhecimento e sem participação da defesa, ob pena de inviabilização completa da persecução penal. Mas a prova pericial deveria, sempre que possível, contar com a contribuição e a fiscalização da defesa, desde o início, para a garantia não só do contraditório, mas, sobretudo da amplitude da defesa.
A nova redação dada ao art. 156, I, CPP, pela Lei 11.690/2008, preceitua que o juiz pode requerer a produção de provas cautelares, de forma antecipada e ainda que na fase investigativa, ratificando a idéia de que tais provas devam ser analisadas pelas partes, utilizando o contraditório e a ampla defesa o que na prática não ocorre, pois o sistema inquisitivo adotado pelo Brasil impede, e, por isso não há lei que assim disponha. Fato é que, a utilização das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, colhidas na fase investigativa pode até estarem impregnadas de ilegitimidade ou ilicitude, já que não se utiliza os princípios constitucionais e não são repetidas em juízo, nesse caso, só saberia ser ilícita/ilegítima quando da Ação Penal, se assim for questionado.
O IP é peça de caráter inquisitivo, com instrução provisória,e como tal tem valor informativo para a instrução da ação penal, Nele, porém, constam certas provas periciais, onde preponderam fatores de ordem técnica, oferecendo campo para uma apreciação objetiva e segura das suas conclusões, e, nestas circunstâncias, têm valor idêntico ao das provas colhidas em juízo, e, com base no livre convencimento do juiz, poderá se apoiar nas provas coligidas na fase extrajudicial, não podendo, porém, apoiar-se em sede de juízo condenatório, unicamente nas provas de inquérito, o que viria a contrariar o princípio constitucional do contraditório. No júri pode a condenação fundar-se exclusivamente na prova extrajudicial pelo livre convencimento dos jurados (foro íntimo). 37
Devido a essas provas serem definitivas, por não se tratarem de provas renováveis e que por esse motivo não poderão ser repetidas em juízo, não há como entender a ausência dos direitos fundamentais de defesa do investigado quanto à formação dessas provas. A ausência do contraditório e da ampla defesa nessa fase contraria o art. 5º, LV Constituição Federal de 1988, que preceitua que aos acusados em geral é assegurado a utilização desses princípios, mesmo na fase do Inquérito Policial, pois se todas as provas são repetidas em juízo, mas as provas irrepetíveis não poderão
37 FERNANDES FILHO, Marcos Aurélio Laborne. O caráter constitucional do inquérito policial e o direito de defesa do acusado. 51 f. Monografia (Graduação em Direito) - Centro Universitário Newton Paiva, Belo Horizonte, 2006, p.26.
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ser, deve se dar a devida importância ao Inquérito Policial e criar essa possibilidade.
2.4 Entendimento jurisprudencial
O artigo, 155, do Código de Processo Penal, veda ao juiz basear suas decisões apenas nas provas colhidas no Inquérito Policial, sendo necessário que seu convencimento se dê em todo o conjunto probatório, principalmente nas provas judiciárias, excetuando as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, porém o que vem ocorrendo está na direção oposta do preceito deste Artigo. Diferentemente do preceito do art. 155, CPP, verifica-se que muitas decisões estão fundamentadas apenas nos inquéritos sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, privando o investigado dos seus direitos fundamentais, julgados recentes evidenciam que os juízes sentenciaram baseados apenas no conjunto probatório da fase preliminar, senão vejamos38:
APELAÇÃO - FURTO - PROVAS PARA UM DECRETO CONDENATÓRIO - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. I -O decreto condenatório está fundamentado exclusivamente em declarações extrajudiciais, não podendo prevalecer. III - Tem-se, neste caso, a violação ao devido processo legal, pela condenação com base em elementos produzidos para a formação da opinio delicti, longe do contraditório e da ampla defesa.
A função do inquérito policial é apenas a de dar segurança ao Estado para que inicie uma ação penal com justa causa, sem cometer o arbítrio de submeter um inocente ao sempre constrangedor processo criminal. Assim, considerar como suficiente os elementos contidos no inquérito policial seria o mesmo que liberar o Ministério Público de seu ônus probatório, permitindo-o que apenas acompanhe a instrução produzida exclusivamente pela defesa. Seria o mesmo que homologar judicialmente um procedimento criado apenas para ser preparatório a uma ação penal. Significa dizer: o provisório - inquérito policial - sobrepõe-se ao definitivo - instrução processual.
Ocorrendo a confissão extrajudicial, onde quer que seja, deve ser avaliada como um indício e nunca deverá servir de sustentação a qualquer decisão judicial - exceto àquelas com natureza cautelar pela peculiaridade que as reveste -, caso não tenha sido expressamente confirmada por outras provas, estas sim produzidas em juízo. O sistema estaria totalmente falido se reputasse válida, como meio de prova, uma confissão extraída longe do crivo do contraditório e da ampla defesa, distante dos tribunais afastada da publicidade e, especialmente, alheia ao devido processo legal " (Guilherme 38 Pesquisa Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/index.jsp>. Acesso em: 18 maio 2011.
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de Souza Nucci, O valor da confissão como meio de prova, ed. RT, p. 239- 240). Numeração Única: 0274698-40.2001.8.13.0480, Número do processo:1.0480.01.027469-8/001(1) Relator:Des.(a) ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, Data do Julgamento: 17/08/2010, Data da Publicação: 01/09/2010 (grifo nosso)
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS INFORMATIVOS DO INQUÉRITO. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. IMPOSSIBILIDADE. - A prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, de ser confirmada em juízo, não podendo ser isoladamente considerada para embasar a condenação, sob pena de violação aos princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa e contraditório. Inteligência do artigo 155 do Código de Processo Penal. - A denominada prova emprestada é aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fito de produzir resultados neste; no entanto, para sua admissibilidade, é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório, o que não é o caso dos autos. Numeração Única:0795767- 60.2007.8.13.0351, Número do processo:1.0351.07.079576-7/001(1), Relator: Des.(a) RENATO MARTINS JACOB, Data do Julgamento:21/01/2010, Data da Publicação:05/03/2010 (grifo nosso)
APELAÇÃO CRIMINAL - USO DE DOCUMENTO FALSO - CONDENAÇÃO BASEADA NO INQUÉRITO POLICIAL - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. 1. Impossível a condenação baseada na confissão extrajudicial, sob pena de violação do devido processo legal. Súmula: NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR. “Rogando vênia ao eminente Relator, é forçoso reconhecer que a absolvição é a medida que se impõe. Isto porque uma simples leitura da sentença demonstra que a condenação baseou-se exclusivamente na confissão extrajudicial do apelante, e em depoimento judicial de testemunha que nada esclareceu acerca do ocorrido. Não se trata de parcos elementos produzidos na fase processual, mas de completa ausência de qualquer prova judicializada que possa atestar, com firmeza, a confissão feita pelo acusado na fase administrativa. O art. 155 do CPP estabelece que: "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas." Numeração Única:7303653-30.2005.8.13.0024, Número do processo: 1.0024.05.730365-3/001(1), Relator: Des.(a) EDUARDO MACHADO, Data do Julgamento:14/09/2010, Data da Publicação: 29/09/2010 (grifo nosso)
Os julgados evidenciam a realidade, de maneira que, se torna imprescindível a utilização dos princípios do contraditório e da ampla defesa no Inquérito Policial, especificamente quanto às provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas. Ressalta-se que independente do sistema em que hoje é acolhido pelo Ordenamento Brasileiro, qual seja o sistema do convencimento motivado, é pertinente a afirmação de que tais provas são de extrema relevância e podem conforme os julgados supracitados serem objetos de condenação.
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A jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores têm sido incisivas no sentido de que é inadmissível a sentença motivada apenas no Inquérito policial, pelo fato de que as provas não são colhidas na esfera do contraditório e da ampla defesa, mas observa-se que é uma situação que vem ocorrendo frequentemente, por isso imperioso vislumbrar a necessidade do contraditório e da ampla defesa, conforme transcrição dos julgados do Superior Tribunal de Justiça39:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. I. Esta Corte Superior de Justiça vem reiterando em inúmeros julgados ser inadmissível a prolação de decreto condenatório exclusivamente com base em notícias colhidas durante investigações preliminares, que não tenham sido submetidas ao crivo do devido processo legal, em seus consectários do contraditório e da ampla defesa. II. Vige em nosso ordenamento jurídico o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual o magistrado pode livremente apreciar as provas, adotá-las ou recusá-las mediante convicção motivada. Contudo, há proibição expressa de fundamentação exclusiva nos elementos do inquérito, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Inteligência do art. 155 do Código de Processo Penal. III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. HC 156333 / ES, HABEAS CORPUS, 2009/0240042-9, Relator(a) Ministro, GILSON DIPP (1111), Órgão Julgador, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 05/04/2011, Data da Publicação/Fonte DJe 15/04/2011
HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO INTERROGATÓRIO DA PACIENTE E PELO AUTO DE APREENSÃO REALIZADO PELA RECEITA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE EM INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CPP. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Dispõe o art. 155 do CPP que o Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, nãopodendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2. A autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas pelo depoimento em juízo da paciente e pelo Auto de Infração com Apreensão realizado pela Receita Federal, documento com presunção legal de autenticidade e veracidade (fé pública). 3. O referido Auto de Infração, apesar de produzido na fase extrajudicial, pode ser questionado em juízo por qualquer das partes, não havendo, assim, ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 39 Pesquisa Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=contradit%F3rio+e +ampla+defesa+no+inqu%E9rito+policial&b=ACOR>. Acesso em: 11 mai. 2011.
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4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. HC 175387 / PR, HABEAS CORPUS 2010/0103023-0, Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 18/11/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 13/12/2010.(grifo nosso)
Através dos julgados do STJ (Superior Tribunal de Justiça), verifica-se que o entendimento majoritário é que as provas produzidas no inquérito não pode ser a única fundamentação da sentença condenatória, por outro lado afirmam que, quanto às provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas não vigora esse preceito, ou seja, essas provas serão impostas ao investigado, utilizando o Poder de punir do Estado, desrespeitando o Estado Democrático de Direito. Vejamos que, o STJ entende que as provas devem ser repetidas em juízo para que o juiz possa fundamentar sua decisão, mas ressalva as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, ou seja, o próprio Ordenamento Brasileiro dá essa prerrogativa ao julgador, de se basear nas provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas sem o contraditório, para posterior condenação. O intuito, mais uma vez, não é o de prolongar o Inquérito Policial, beneficiando o autor do delito e negligenciado com a sociedade, mas preservar sua liberdade que é condição inerente do indivíduo até que se prove o contrário, conforme preceito do princípio da Presunção da Inocência e nas sábias palavras de Nestór Távora:
Atenuar o contraditório e direito de defesa na fase preliminar, por suas características, não pode significar integral eliminação. O inquérito deve funcionar como procedimento de filtro, viabilizando a deflagração do processo quando exista justa causa, mas também contribuindo para que pessoas nitidamente inocentes não sejam processadas. “Vivemos numa fase de processualização dos procedimentos”. (DANTAS, 2007 apud TÁVORA, p.95). 40 (grifo nosso)
40 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed., 2010, p.95.
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3 CONCLUSÃO
O Inquérito Policial é considerado no Ordenamento Brasileiro como um procedimento administrativo preliminar com o objetivo de formar o conjunto probatório que culminará ou não em Ação Penal, ou seja, colher elementos suficientes para o convencimento do Autor da Ação, o Ministério Público. Embora não seja um procedimento obrigatório, possui grande importância quando instaurado. Nesse aspecto, abordamos as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, que são provas colhidas ainda nessa fase preliminar e que por serem provas que se deterioram no tempo ou por atenderem aos requisitos do art. 156, I, CPP, não serão repetidas em juízo. Assim, a questão preponderante deste trabalho é a prerrogativa que o julgador possui de excetuar essas provas do mandamento do art. 155, CPP e poder formar seu convencimento para a sentença condenatória, sem a utilização dos princípios fundamentais, do contraditório e da ampla defesa. Ressalta-se que, o fato das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, serem necessariamente provas materiais, diretas ou indiretas, relacionadas com as perícias, ainda que afastemos a idéia de tarifação das provas, antigo sistema adotado pelo Brasil, serão provas extremamente relevantes para decisão do juiz. Dessa forma, busca-se assegurar ao investigado, nessas provas especificamente, a viabilização dos direitos Constitucionais, mesmo que na fase procedimental, afastando a imposição do Estado e remetendo a um Estado Democrático de Direito. Por isso, a discussão que abordamos, é apenas quanto à utilização do contraditório e da ampla defesa dessas provas, não se pretende, de forma alguma, alterar a forma em que o inquérito policial está inserido no Ordenamento Brasileiro, embora concordemos que é uma fase que tem mais importância do que lhe é despendida. Sabe-se da dificuldade que seria implantar a utilização desses princípios na fase preliminar, mas afastar essa possibilidade é minimizar a importância do Inquérito Policial, restringindo o direito de liberdade do indivíduo e indo em direção oposta a um Estado Democrático de Direito, portanto deve-se repensar em um mecanismo que possibilite, repetimos, especificamente quanto às provas,
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irrepetíveis, cautelares e antecipadas à utilização dos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial. A idéia é adequar a Investigação Criminal aos preceitos Constitucionais, reconhecendo o valor do procedimento investigativo e privilegiando os avanços no procedimento de coleta de provas nos Inquéritos, que nos primórdios da sociedade se valiam de formas inescrupulosas para se obter a verdade. É pensar nos corolários do Estado Democrático de Direito, tais como o devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, pois quando se trata de condenar o indivíduo ao cárcere, vale até repensar na possibilidade de processualizar esse procedimento. O Poder-dever do Estado, de punir os infratores da lei, por si só, já é uma árdua tarefa que deve se cobrir de todas as precauções para impedir que um inocente seja encarcerado, é nesse sentido que entendemos que as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas devam ser seguidas pelo crivo do contraditório e da ampla defesa.
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Autor

Priscila Felix Silva Loureiro

Pós-graduada em direito Processual na PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2015.

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Provas irrepetíveis, cautelares, antecipadas e suas nuances no inquérito policial