Súmula vinculante: instrumento silencioso de reforma constitucional pelo STF

Resumo: Criada com o louvável fundamento de imprimir maior celeridade e evitar o acúmulo, no Supremo Tribunal Federal, de demandas repetitivas, procrastinatórias e sobre as quais a maciça jurisprudência exauriu todas as possibilidades, a súmula vinculante surge no cenário jurídico como a provável solução destes problemas.

Palavras-chave: Reforma constitucional, súmula vinculante.

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1. INTRODUÇÃO

Tendo como ponto de partida o perene problema enfrentado pelo jurisdicionado brasileiro, especificamente o caso do acesso à justiça, brota-se o sonho de um poder judiciário eficiente, no sentido de conseguir prestar a tutela jurisdicional com o mínimo de erros, espaço de tempo e custo.

Assim, como resposta a este problema de ineficiência da prestação jurisdicional concedida pelo Estado, foi elaborada em 08 de dezembro de 2004 a Emenda Constitucional nº 45 que, dentre algumas reformulações do Direito material e processual, trouxe o instrumento pretoriano súmula vinculante.

Criada com o louvável fundamento de imprimir maior celeridade e evitar o acúmulo, no Supremo Tribunal Federal, de demandas repetitivas, procrastinatórias e sobre as quais a maciça jurisprudência exauriu todas as possibilidades, a súmula vinculante surge no cenário jurídico como a provável solução destes problemas.

Todavia, pesa sobre este instituto o fato de ter sido criado com a finalidade de maior segurança jurídica no sentido de leis inflexíveis e um poder judiciário uniforme quando da interpretação da norma posta. Já os simpatizantes das súmulas vinculantes vêem nela a solução, a curto prazo, para o problema estrutural do poder judiciário quanto à carência quantitativa de serventuários versus a quantidade de processos existentes.

Desta feita, não é sem motivo que parte considerável da comunidade jurídica se inquiete com a criação e utilização das súmulas vinculantes, pois é fato que a reforma, tratada na Emenda Constitucional nº 45 de 2004, teve como pano de fundo a resolução dos problemas supra mencionados. Aliás, isso fica evidente no discurso de posse da eminente ministra Ellen Gracie no Supremo Tribunal Federal, em que se posicionou amplamente favorável ao presente instituto:

a súmula vinculante e a repercussão geral poderão eliminar a quase totalidade da demanda em causas tributárias e previdenciárias. Para o estímulo ao investimento e ao empreendedorismo, é preciso que cada empresa saiba quanto lhe será exigido de imposto, sem as intermináveis discussões que hoje se arrastam, a respeito das alíquotas aplicáveis e da extensão da base de cálculo. [...] Em curto prazo, portanto, teremos a solução da maior parte dessas demandas de massa. E, aliviado da carga excessiva que representam os processos repetitivos, o poder judiciário poderá dar trâmite mais célere às causas individuais que exigem tratamento artesanal2.

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2. SÚMULA VINCULANTE

2.1 ASPECTOS DESFAVORÁVEIS À ADOÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE

Neste tópico permite-se examinar a incompatibilidade da súmula vinculante como outros princípios constitucionais, que não o da legalidade, como a da separação dos poderes, do pluralismo político, da tipicidade das leis, do livre convencimento do juiz, do direito de ação, do duplo grau de jurisdição, do devido processo legal e a da imobilização da jurisprudência.

No que tange à separação dos poderes, segundo seus opositores, a súmula estaria proporcionando ao poder judiciário o poder legiferante, significando uma verdadeira usurpação de uma atribuição particular do poder legislativo.

O estado democrático de direito não se realiza de modo pleno sem um judiciário autônomo e satisfatório, que realize efetivamente o cumprimento do texto constitucional e das demais leis infraconstitucionais do país. Contudo, frisa-se que, aliado à idéia de estado democrático, está a premissa da separação de poderes, como meio eficaz e imprescindível para evitar a formação de um governo absoluto.

Historicamente a teoria da separação dos poderes foi concebida para assegurar a liberdade individual, através da obra “o Espírito das Leis” de Montesquieu. Embora seja clássica esta expressão, é uníssono que o poder do Estado seja uno e indivisível e, o que realmente deva existir, é uma unidade de órgãos exercendo o poder soberano desta nação, havendo, de fato, uma distribuição de funções.

Tudo isso se deve à cautela maior em proteger a liberdade individual, pois, quanto maior for à centralização do poder, maior será o risco de um governo ser ditatorial, sendo apropriado empregar as funções em um menor número de órgãos. Logo, os poderes legislativo, executivo e judiciário não devem intervir, em regra, uns nos outros. Tais poderes devem ser independentes e autônomos, dentro de seus respectivos encargos.

Desta forma, esta corrente doutrinária argumenta que estamos diante de uma flagrante violação ao princípio da legitimação democrática (ou separação dos poderes), haja vista que o judiciário (in casu o STF) irá estabelecer, através das súmulas vinculantes, atribuições “legislativas”, face à eficácia geral e coercitiva deste instrumento, fugindo, portanto, da premissa constitucional da separação e independência dos poderes.

Nesse sentido, o professor Carlos Ayres Britto leciona que a instituição da súmula de efeito vinculante enseja clara violação da premissa da separação dos poderes, ora garantida como cláusula pétrea, por força do artigo 60, § 4º, inciso III, da constituição federal.

a criação da súmula vinculante, com atribuição ao Poder Judiciário, de função típica de outro Poder, equivale a uma desnaturação de qualquer dos princípios eternos correspondentes à sua supressão e à perda da identidade da Carta Magna, que tem, nas quatro matérias do §4º da artigo 60, ‘um conjunto material incindível, porque formador de um bem caracterizado regime constitucional brasileiro3.

Há também outro ponto atacado por esta corrente contrária à súmula vinculante, que entende que esta fere o respeito ao princípio do pluralismo político, contido nos fundamentos do estado brasileiro (artigo. 1º, “V”, da CF/88), ao se tentar impor à sociedade o pensamento particular do STF, em matéria de interpretação constitucional, em detrimento de princípios fundamentais, não se considerando ainda que uma sociedade, tida como democrática, supõe a diversidade de idéias, de ideologias e de pensamentos.

Com esta corrente, Luiz Flávio Gomes aduz que o indevido emprego das súmulas vinculantes no direito pátrio, viola sensivelmente as premissas pétreas do sistema constitucional vigente – engessando a pluralidade de pensamentos, o que é singular dentro de um estado democrático de direito –, haja vista que a justiça almejada socialmente de cada caso concreto não se obtém com métodos de cima para baixo, ao contrário.

A inconstitucionalidade da Súmula Vinculante é evidente. Toda interpretação, dada por um Tribunal a uma lei ordinária, por mais sábia que seja, jamais pode vincular os juízes das instâncias inferiores, que devem julgar com absoluta e total independência. A súmula Vinculante viola a independência jurídica do juiz, isto é, sua independência interna (dentro dá própria instituição a qual pertence). O instituto súmula Vinculante pertence à velha (e ultrapassada) metodologia do Direito, que era visto como um sistema jurídico coeso, compacto e seguro. Esse modelo de direito (e de metodologia) típico de Estados autoritários, não levava em conta duas coisas: a) a pluralidade de pensamento dentro do Estado de Direito; b) a justiça do caso concreto. Preocupava mais a beleza do palácio do Direito (sua lógica interna), que a justiça do caso concreto.

[...]

A nova metodologia do Direito está voltada para o caso concreto. Estão perdendo valor as generalizações, o silogismo, os juízos dedutivos etc. o Direito neste princípio de milênio já não tem, preocupação com a padronização (burocrática) da programação jurídica ou da sua aplicação, senão a justiça de cada caso. Importa mais não a programação da norma, senão o âmbito de incidência concreta dela4.

No que pertine a virtual segurança jurídica, ocasionada pelo emprego das súmulas vinculantes, não é esta admissível para vedar a oxigenação do direito brasileiro. O direito depende dela para sobreviver. Soluções rápidas, a custa desse oxigênio não podem ser consideradas um avanço, mas sim o término do estado democrático de direito e, por conseguinte, o primeiro passo para a implantação de regimes ditatoriais.

Assim, quanto à incompatibilidade das súmulas vinculantes ao princípio da separação dos poderes, verifica-se que, no momento em que uma interpretação de texto normativo tenha eficácia geral, abstrata e vinculante, passará o poder judiciário a atuar como um legislador, de fato, e pior, sem controle, o que ocasionará, por conseguinte, que as súmulas convertam-se em verdadeira reforma constitucional, reduzindo a Constituição Federal à mera fonte subsidiária para o jurisdicionado, pois, no topo da hierarquia das “leis”, estará a “interpretação da interpretação” (leia súmula vinculante).

Não há como negar, também, a violação ao princípio da tipicidade das leis (artigo 59, da CF/88), que deve supor um processo legislativo, abalizado na democracia, ou seja, na vontade popular manifestada através do voto.

Acresce ainda que o poder judiciário (STF), ao editar as súmulas com eficácia impositiva, deverá aplicá-las e aceitá-las com força de lei, surgindo assim, clara usurpação das funções legislativas.

Põe ainda por terra a premissa da independência do poder judiciário garantida no artigo 2º, da Constituição Federal, que, na verdade, também é a independência de cada juiz, no momento em que a súmula vinculante induz a uma decisão hierarquicamente imposta. Dentro dessa visão, salutar relembrar Carlos Maximiliano, que ao examinar as atribuições dos magistrados, aduz que:

Não pode um povo imobilizar-se dentro de uma fórmula hierática por ele próprio promulgada; ela indicará de modo geral o caminho, a senda, a diretriz; valerá como um guia, jamais como um laço que prenda, um grilhão que encadeie. Dilata-se a regra severa, com imprimir elasticidade relativa por meio de interpretação. Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida5.

No mesmo sentido, Urbano Ruiz entende ainda que a supressão da liberdade jurisdicional dos magistrados fere o artigo 10º da Declaração das Nações Unidas, justamente pela antecedência sobre a qual pende a solução do litígio:

Nos termos do artigo 10 da Declaração da ONU, uma nação é tida como democrática na medida em que tem juízes livres, independentes. Isso não mais ocorreria a partir das súmulas, porque o magistrado não mais teria a liberdade de decidir. Os tribunais superiores já teriam feito isso por ele. Estaria suprimido, ainda, o duplo grau de jurisdição, porque as decisões se concentrariam nas cúpulas, que com antecedência tenham definido a solução do conflito6.

Frisa-se ainda que suprimindo o princípio do livre convencimento do juiz, invalida-se também o exercício da advocacia, que fica limitado e restrito a postular ao Judiciário unicamente a aplicação da súmula vinculante.

Sérgio Sérvulo da Cunha salienta que:

Não tem Constituição o país em que qualquer pessoa, natural ou jurídica, ferida em seus direitos constitucionais, não pode pedir proteção ao juiz do lugar. Regimes de controle concentrado não se estabelecem para guarda da Constituição, mas para a preservação do poder. O controle concentrado, que já não é feito pelo povo (por iniciativa dele), também não é do povo, nem para o povo7.

Por fim, Luiz Flávio Gomes, dentre os mais ardorosos defensores da liberdade plena dos magistrados acerca das decisões jurisdicionais, argumenta que:

Ninguém pode impor ao juiz qualquer orientação sobre qual deve ser a interpretação mais correta. Aliás, é muito comum que um texto legal, pela sua literalidade confusa, permita mais de uma interpretação. De todas, deve prevalecer a que mais se coaduna com os princípios constitucionais (sobretudo o da razoabilidade). Mas o juiz sempre tem a liberdade de escolha, dentre todas as interpretações possíveis8.

Como visto, as súmulas vinculantes ferem, de igual modo, o princípio do livre convencimento do juiz (ou da independência funcional), pois este deve, na atribuição de suas funções, ser completamente livre para julgar, preso, apenas, às suas convicções e às provas dos autos, não podendo, portanto, ficar asfixiado, engessado ou muito menos subordinado a um entendimento sumular.

O corrente emprego da súmula de efeito vinculante amplo, segundo seus opositores, inibirá, o direito de ação (da inafastabilidade) e do acesso à justiça, ou seja, o jurisdicionado, antes mesmo de qualquer pretensão deduzida em juízo, já terá a dissolução sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, devido ao efeito vinculante das súmulas, operando-se como verdadeiros pré-julgados, ficando, desta feita, os juízes singulares impedidos de manifestar sua livre decisão, diante do caso concreto, haja vista a obrigação funcional da aplicação da interpretação pré-estabelecida.

Mais que isso, no entender desta corrente, a controvérsia deixa de ser submetida ao juiz singular, que asseguraria ao cidadão a devida apreciação de lesão ou ameaça a direito, para se obrigar a solucionar o litígio de acordo com outra decisão, sedimentada pelo STF, que não participou no processo, configurando-se uma negação ao cidadão do direito de ver seu litígio julgado pelo juiz originariamente competente.

No caso, diz-se que esta demanda estará sendo julgada, mesmo que indiretamente, pelo STF, que sequer teve acesso à causa (as partes, as provas produzidas e ao caso concreto). Na hipótese de ser interposto qualquer expediente recursal, entende-se ainda que este não será sequer conhecido, devido à “decisão inferior” estar consoante com a súmula editada, enquanto o juiz prolator da sentença não passará de mero servidor, cuja opinião e poder decisório estarão subordinados à tese sumulada.

Assim, nesta linha de argumentação, tem-se que ao Poder Legislativo cabe a produção das normas, ao passo que a presteza do magistrado reside justamente em interpretá-la, no momento de sua aplicação ao caso concreto. E, uma vez retirada essa função interpretativa, através das súmulas vinculantes, estará integralmente excluída da relação jurídica a figura do juiz, pois, ao mesmo caberá, simplesmente, laborar no sentido de aplicar, em cada caso, o efeito vinculante da súmula posta.

De igual modo, resta frisar que o trabalho interpretativo, de adequação ou não da súmula ao caso concreto, é função jurisdicional, o que presume independência e imparcialidade. Ocorre que até concluir pela aplicabilidade ou não da súmula, o juiz desenvolverá sua função exegética, entretanto esse exercício cessará no momento em que se verificar que o caso em tela é compreendido pela súmula vinculante, daí não lhe resta alternativa senão adequar à interpretação definida no precedente sumular.

Com este talante, José Anchieta da Silva ilustra de forma clara que a limitação presente no emprego da súmula vinculante, no direito pátrio, soa como uma restrição velada ao direito de ação, ou seja, “se determinado cidadão, entendendo-se injustiçado vê inviabilizado o seu pleito por obstrução técnica de uma súmula vinculante em seu caminho, a ele estar-se-á negando o processo” 9.

Pois bem, uma vez editada a súmula vinculante, o Estado passa a ser o titular de um direito contra todos os cidadãos compreendidos horizontalmente naquela situação versada, ocasionando, por conseguinte, ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade, que terá ocorrido não por iniciativa do jurisdicionado, mas por ato discricionário do STF.

De mais a mais, nem mesmo a regra do precedente do sistema anglo-saxão, que, aliás, serviu de paradigma para a criação, no direito brasileiro, das súmulas vinculantes, segue a mesma lógica do modelo proposto. A técnica dos precedentes (stare decisis) tem sentido na commom law, porque, como o próprio nome aduz, o direito é feito pelos tribunais, sendo, portanto, essa a regra legal estabelecida. É lógico que juízes da common law estão subordinados a estes precedentes jurisprudenciais, da mesma forma que os juízes da civil law estão subordinados à lei feita pelo Legislativo.

Nestes sistemas, inclusive, os magistrados podem interpretar a sua fonte primária (a lei ou a jurisprudência), e aplicá-la aos casos concretos com ampla liberdade e independência e, se for o caso, até mesmo criticar a posição majoritária. Aliás, grandes avanços no sistema da common law e na civil law ocorreram a partir de votos vencidos.

Assim, o modelo fechado proposto pela súmula vinculante, conforme estabelecido no artigo 103-A, da CF/88, desatende o modelo constitucional brasileiro de soberania popular (artigo 14, III, da CF/88), de forma direta, ou por representantes eleitos.

No mesmo entendimento, perfilha Luiz Flávio Gomes, que aduz:

concentrar a interpretação consiste na possibilidade da existência de um certo tipo de ‘direito aristocratrizado’. Pior ainda: “quando os Tribunais Superiores, como é o caso do nosso Supremo Tribunal Federal, são compostos pelo sistema de simples escolha político- partidária, pela cooptação, em suma, não se pode descartar o grande risco da jurisprudência ‘partidarizada’ [...]. E não existe nenhuma garantia de que no futuro não seja a Colenda Corte ‘partidarizada’, ‘instrumentalizada’ e com isso, toda a Magistratura passa a ser subserviente. [...]. Ademais, como bem enfatizou Wilson Zauhy Filho, a história jurídico-política não deixa dúvida de que o monopólio de interpretação da leis, particularmente, no plano do direito constitucional, é característica dos regimes que possuem aversão ao Poder Judiciário, ou dos regimes que defendem a ‘estadolatria’, a exemplo dos países do bloco comunista, onde a experiência do controle de constitucionalidade foi inaugurada pela Constituição da Iugoslávia, 196310.

Há também o entendimento de que a súmula vinculante imobilizará a jurisprudência pátria, comprometendo, desta forma, todo sistema jurídico, diante de um constrangimento à liberdade interpretativa.

Como se sabe, a jurisprudência é um produto coletivo que, com a pluralidade dos fatos, vai desdobrando o potencial normativo da lei, compondo um outro corpo, o qual conterá o repertório das decisões judiciais proferidas com base nesse ordenamento.

Porém, no sistema brasileiro, a primeira fonte do direito é a lei, em que o magistrado, quando do desempenho de suas atribuições, precisa distinguir, dentre as leis existentes, qual ou quais contemplam, abstratamente, aquele fato determinado, avaliando ainda o exato sentido e alcance da lei face àquele fato concreto. Ora, aqui se vislumbra a ciência da interpretação, ou seja, a hermenêutica jurídica.

Desta forma, com o emprego impositivo das súmulas vinculantes, esta diligência funcional pelo juiz singular ficará em segundo plano, pois deverá preliminarmente adequar o caso posto à súmula sedimentada, restando flagrante o totalitarismo do órgão da cúpula judicial (STF), como compreendido por Eros Grau, ao se posicionar contra os efeitos vinculantes.

nenhuma razão ou pretexto se presta a justificar essa manifestação de totalitarismo, que também nenhuma lógica pode sustentar, e que, afinal, há de agravar ainda mais a crise do direito oficial, em nada contribuindo à restauração da sua eficácia11.

De mais a mais, a súmula vinculante não se adapta ao sistema jurídico brasileiro, que assegura o devido processo legal. Ora, a força vinculante da súmula irá limitar a exposição dos fatos em juízo, bem como a devida produção das provas e o debate do direito, haja vista o engessamento do juiz singular, atrelado exclusivamente à súmula sedimentada. Tais acontecimentos afrontam as irrevogáveis prerrogativas de cidadania, segundo as quais às partes são assegurados o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, “LV”, da CF/88).

Sobre este contexto, Cintra, Grinover e Dinamarco bem exprimem o conceito do princípio do devido processo legal:

o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição12.

O princípio do livre convencimento do juiz também pode ser chamado de princípio da livre persuasão do magistrado. De acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco “tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção” 13.

O juiz singular não está desvinculado das especificidades existentes nos autos, devendo, assim, decidir com base nas provas e elementos pertinentes ao caso concreto. Portanto, cabe assinalar que o livre convencimento do juiz e, consequentemente, o duplo grau de jurisdição, não devem estar vinculados à súmula editada pelo STF, e sim na observância dos ditames legais.

No que se refere ao princípio do duplo grau de jurisdição, pode ser este definido como:

a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo Juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante, assim, um novo, julgamento, por parte dos órgãos da ‘jurisdição superior’, ou de segundo grau também denominada de segunda instância 14.

Não se pode, entretanto, esquecer que este princípio está embasado na probabilidade da decisão do juiz singular ser injusta ou equivocada, daí decorre a previsão de permitir sua reforma em grau de recurso.

Veja-se que aqui também há uma discrepância entre o princípio do duplo grau de jurisdição e a súmula vinculante, uma vez que seria em vão o recurso interposto pela parte interessada, porque a decisão final do STF já seria antecipadamente conhecida.

Destarte, o que poderia ocorrer, v.g., seria um caso em que o jurisdicionado postulasse em juízo determinado direito e, na sentença, o juiz, apesar de não convencido pela súmula vinculante, julgasse a ação conforme esta, o que é contrário ao esperado pela parte e que, após o recurso impetrado pela parte ao tribunal superior, o processo teria fim com um simples despacho do relator, que ratificaria o presente recurso como contrário à decisão proferida pelo STF, inviabilizando, por completo, o duplo grau de jurisdição, porque, como no caso hipotético, o magistrado singular julgou segundo a súmula e não de acordo com as provas existentes nos autos.

Exatamente pela ausência de concretude das premissas fundamentais, ora expostas, que vale trazer à colocação que a súmula de efeito vinculante também afronta o princípio do acesso à justiça estabelecido na CF/88. Neste contexto, Cintra, Grinover e Dinamarco aduzem sobre o acesso à justiça:

Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a proporcionar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em ‘acesso à ordem jurídica justa’. Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo [...]15.

E, ainda, expressam:

Contudo, neste estudo, cumpre analisar somente os aspectos da admissão ao processo, ou ingresso em juízo, onde deve-se buscar efetivar a possibilidade jurídica do interessado à ingressar em juízo, e, mais que isso, analisar sua pretensão; ou do acesso à decisões justas, onde [...] o juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo [...]16.

De mais a mais, não se pode, ainda, desconsiderar o fato de que, pela tradição nacional, a constituição dos tribunais superiores, sobretudo do STF, não se faz por critérios objetivos (artigo 101, da CF/88). Pelo contrário, não são raras as nomeações de ministros baseadas na afinidade político-partidária com o chefe do poder executivo.

Na maioria dos casos genuinamente relevantes para o interesse público que foram na história recente submetida à última instância judicial, a decisão do STF se aproximou mais do interesse do governo que propriamente da vontade pública, fato que justifica o descrédito inicial com as súmulas vinculantes que têm por escopo a isonomia e a segurança jurídica.

Entende-se que o melhor caminho é o de dar à súmula a força de orientação, já existente na definição atual, e não o da vinculação funcional.

Aliás, entende-se que não é a súmula vinculante, a solução para o assoberbamento do Judiciário que, na verdade, está emperrado em todas as instâncias, não por ausência de isonomia de suas decisões, mas, sobretudo pelo fato do Estado ser um dos maiores demandantes, mormente pela sua omissão de efetivação dos direitos individuais, coletivos e difusos.

Não parece também que as súmulas vinculantes venham reduzir o acúmulo de recursos naquela corte, pois está previsto no artigo 103-A, § 3º, da CF/88 que se o ato administrativo ou a decisão judicial contrariar a súmula aplicável, caberá reclamação para o STF que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Na verdade, há uma mera troca de meio de impugnação, ou seja, passa a ser “reclamação” ao invés de recurso ordinário ou extraordinário. Além disso, entende-se que o excesso de ações e de recursos envolvendo o próprio Estado, a ausência de políticas públicas de distribuição de riqueza, emprego, habitação, saúde, educação, segurança, assistência e justiça social, de atribuição dos outros poderes, faz com que o Judiciário seja mais demandado do que seria numa sociedade que não vive a crise em que se encontra o Estado brasileiro.

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3. A REFORMA CONSTITUCIONAL DISSIMULADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR MEIO DAS SÚMULAS VINCULANTES

É inconteste o antagonismo entre o modelo jurídico do direito pátrio (civil law), com o instrumento súmula vinculante, que mais se aproxima do modelo common law (precedentes jurisprudenciais), visto que, no sistema codificado, atende-se ao pensamento abstrato e dedutivo, estabelecendo premissas e conclusões por meio de processos lógicos, visando estabelecer normas gerais organizadoras, enquanto o modelo proposto pela súmula vinculante centraliza-se, intensamente, com a primazia da decisão judicial, ao passo que aquele (direito codificado) está fundamentado essencialmente na norma-lei.

Outrossim, não há como negar que os precedentes jurisprudenciais do modelo da common law serviram como referência para a concepção, no direito pátrio, das súmulas vinculantes. Contudo, este instrumento constitucional fere de morte algumas premissas fundamentais, pois ocasionará, indubitavelmente, que as súmulas convertam-se em verdadeira reforma constitucional, reduzindo a Constituição Federal à mera fonte subsidiária para o jurisdicionado, pois, no topo da hierarquia das “leis” estará a “interpretação da interpretação” (leia-se súmula vinculante).

Ademais, cabe lembrar que toda interpretação deve ser dotada de duas características, ou seja, a imparcialidade e a impessoalidade. Frisa-se, contudo, que não há de se falar em neutralidade da interpretação, pois seria algo quase que impraticável que um ser humano fosse neutro, deixando de lado suas convicções pessoais quando da interpretação de um texto legal.

Entretanto, perfilha-se do entendimento de que a interpretação deve apresentar-se sempre de forma clara, uma vez que não trata-se de atividade matemática que possa apresentar uma fórmula exata do alcance do texto, sob o processo de hermenêutica.

Há de se distinguir ainda que inexistem expressões inteiramente precisas, que correspondam precisamente o que se pensou ou o que se quer dizer. Basta observar, v.g., o termo sinônimo, o qual significa “palavra que tem quase a mesma significação de outra”17; logo, conclui-se que as palavras não são unívocas, mas sim plurívocas.

Outrossim, mesmo que a linguagem se mostre clara, admitindo uma interpretação precisa, é necessário reconhecer que “toda lei tem seu espírito, e que este espírito há de ser explícito em alguns contornos e implícito noutros” 18. Portanto, retomando Montesquieu, devemos “encarar a letra da lei como fruto da obra humana, com toda a sua imperfeição”19.

Toda interpretação, produzida por um tribunal, de uma norma legal, por mais apropriada que seja, jamais poderá ter eficácia vinculante sobre os demais juízes de instâncias inferiores, que devem julgar com absoluta e total independência. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes afirma que “a inconstitucionalidade da súmula vinculante é evidente” 20.

Em síntese, o ingresso indevido das súmulas vinculantes traz para a sociedade jurídica um conjunto de “normas legais” emanadas de um poder não sujeito ao controle popular, como ocorre com o poder legislativo.

No mesmo sentido, Estevão Mallet, conclui que:

como prevalece o entendimento de que a sentença não cria direito novo, apenas interpreta direito já existente, acabará a jurisprudência obrigatória, forçosamente, por ser invocada mesmo de modo retroativo, para situações ocorridas antes até de sua consolidação, o que – não é difícil perceber – comprometendo, consideravelmente, a estabilidade das relações sociais e mesmo a segurança dos cidadãos21.

No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes, finaliza seu posicionamento acerca da súmula vinculante:

A súmula vinculante é instrumento do Direito do segundo milênio. Não serve para guiar a Justiça do terceiro milênio. Institutos da era analógica não são úteis para a Justiça da era digital. É um atraso e grave retrocesso. Faz parte de uma ética tendencialmente autoritária, de uma sociedade militarizada, hierarquizada. A justiça de cada caso concreto não se obtém com métodos de cima para baixo. O contrário é que é o verdadeiro. O saber sistemático (generalizador) está dando lugar para o saber problemático (cada caso é um caso). Por isso é que devemos nos posicionar contra ela22.

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CONCLUSÃO

No chamado mundo pós-moderno, os dogmas positivistas cederam lugar ao pluralismo e à garantia das liberdades, e o juiz deixou de ser o mero aplicador da lei, para integrá-la socialmente, laborando de forma crítica em nome do poder judiciário.

Assim, ao princípio constitucional da legalidade, compete o complexo trabalho de dar coerência, sistematicidade e unidade ao texto constitucional, haja vista o seu objeto jurídico, ou seja, estabelecer normas estáveis, que refletissem o anseio popular, e que fossem capazes de frear a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder era absolutista ou tirano.

Cabe lembrar que do princípio da legalidade desdobra-se o princípio da reserva legal, sendo que a diferença entre estes consiste em considerar que, enquanto o primeiro envolve uma questão de cominação legal e infralegal (v.g., decretos, medidas provisórias, leis delegadas), o segundo envolve uma questão de competências.

Neste sentido, aliás, foi verificado que a expressão “em virtude de lei” não pode ser conjugada isoladamente, devendo ser compatibilizada com todo o sistema constitucional vigente, mormente em função das regras de distinção de competência entre os órgãos do poder, de onde decorre que o princípio da legalidade estabelece a previsão de competência geral do poder legislativo para legislar sobre matérias genericamente indicadas, de sorte que a idéia inicial está em que só este poder tem a legitimidade para instituir regras que contenham, originariamente, novidade modificativa da ordem jurídico-formal.

Ressalte-se que a classificação dada pelo direito pátrio às leis, como fonte imediatas (primária), deve-se, essencialmente, ao modelo jurídico adotado pelo direito pátrio (romano-germânico), que privilegia a codificação escrita das normas sociais, editadas pelos legitimados representantes do povo, seja por meio do poder constituinte originário seja por meio do decorrente.

Foram percebidas a importância e a interligação do princípio constitucional da legalidade com os princípios fundamentais, na formação de uma unidade sistemática do texto constitucional. Assim, significante foi a leitura de outros, para se formar o entendimento sobre a incompatibilidade das súmulas vinculantes com aquele.

No que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, constatou-se a sua conexão com os princípios do direito a vida e da legalidade, pois o constituinte de 1988 não concebeu a idéia de direito a vida humana sem dignidade (saúde, trabalho, moradia, educação, prestação jurisdicional e etc), e dignidade humana pressupõe regras postas por legítimos representantes eleitos pelo povo (poder legislativo). Assim, não há como negar que as súmulas vinculantes, devido a sua carga impositiva, a exemplo das leis, implicam grave desvio do objeto estabelecido no princípio da dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, do princípio da legalidade em sentido estrito.

De igual modo, percebeu-se que as súmulas vinculantes, por causa do efeito vinculante, vão de encontro ao princípio da separação dos poderes e, ao sistema de freios e contrapesos, pois estas “súmulas” concederiam ao poder judiciário atribuição legiferante, o que é exclusivo do poder legislativo e, excepcionalmente do poder executivo.

Assim, pode-se afirmar que o princípio da legalidade tem na legitimação dada ao poder legislativo (artigo 59, da CF/88) a atribuição exclusiva da edição de normas vinculantes.

Foi verificado ainda no modelo jurídico da civil law, no qual se situa o direito brasileiro, a sua fonte primária (imediata): a lei; e na common law, o precedente judiciário ocupa tal destaque, ou seja, enquanto no primeiro o juiz está adstrito à lei, no segundo ele faz a lei (precedente judicial).

Assim, foi possível verificar que na civil law, a lei é o ponto de partida para a compreensão do direito, ao passo que a jurisprudência, a súmula e a súmula vinculante possuem função subsidiária na aplicação do direito, sendo invocadas para auxiliar na interpretação da lei ou em casos de lacuna desta.

Percebeu-se que tanto as súmulas vinculantes quanto as súmulas impeditivas de recurso trazem ao jurisdicionado problemas de ordem pragmática e hermenêutica, quando de sua aplicação, haja vista que aceitar que “a interpretação de texto normativo” (súmula vinculante) tenha eficácia geral, abstrata e vinculante, é conceder, indevidamente, ao poder judiciário (leia-se STF), atribuição legiferante, usurpando, destarte, competência funcional exclusiva do legislativo.

Compreendeu-se que o exercício do poder legislativo difere-se do cumprindo pelo poder judicial, sendo que o primeiro interpreta os anseios sociais e cria as normas jurídicas, ao passo que o segundo, diante do anseio de uma demanda posta, interpreta e aplica a lei genérica ao caso concreto, estabelecendo direito, por meio de uma decisão judicial. É aí que reside a “função criadora” destes poderes.

Não houve como negar também que a imperatividade e a coercibilidade concedidas à súmula vinculante violam a tipicidade constitucional das leis (artigo 59, da CF/88), que pressupõe um processo legislativo, abalizado na democracia, ou seja, na vontade popular manifestada por meio do sufrágio universal.

Assim, concordando com CAPPELLETTI, quer seja na civil law, quer seja na common law, “o juiz será sempre um mero intérprete: intérprete dos textos vigentes nas leis e nos códigos, ou intérpretes dos precedentes, intérpretes dos valores vigentes na sociedade” 23, em suma, o juiz não é um legislador.

De mais a mais, foi percebido que as súmulas vinculantes tratam de forma dissimulada de reforma constitucional (“interpretação da interpretação”), o que, inclusive, foi constatado com a análise das três primeiras súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, em 30 de maio de 2007.

Em síntese, conclui-se que pelo modelo jurídico adotado pelo direito pátrio (civil law), em que resta estabelecida como premissa fundamental a exclusiva submissão à lei (stricto sensu) e pelo princípio constitucional da legalidade (que estabelece a normatização das condutas sociais por meio de leis, que obedeçam o devido processo legislativo), não há que se reconhecer às súmulas vinculantes (fonte mediata do direito) o status de norma legal, mas sim de mera fonte de interpretação.

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REFERÊNCIAS

BRITTO, Carlos Ayres. As Cláusulas Pétreas e sua função de revelar e garantir a identidade da Constituição. In: Perspectivas do Direito Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1993.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São Paulo: Saraiva, 1999.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Ver. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

GRAU, Eros Roberto. Sobre a produção legislativa e a normativa do direito oficial: o chamado efeito vinculante. Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 1, n.º 3, mai./out. 1997.

GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

____________. Súmulas vinculantes e independência judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MALLET, Estevão. Algumas linhas sobre o tema das súmulas vinculantes. São Paulo: Revista Consulex, nº 11, 1997.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

RUIZ, Urbano. Reforma do judiciário e súmulas vinculantes. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2004.

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Notas

2 GRACIE, Ellen. Discurso de posse da presidência do STF. Disponível em: <https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/palavra_dos_ministros>. Acesso em: 25 jun. 2007.

3 BRITTO, Carlos Ayres. As Cláusulas Pétreas e sua função de revelar e garantir a identidade da Constituição. In: Perspectivas do Direito Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 175.

4GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes e independência judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 202-203.

5 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 60.

6 RUIZ, Urbano. Reforma do judiciário e súmulas vinculantes. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2004. p. 21.

7 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 206.

8 GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes e independência judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 202.

9 SILVA, José Anchieta da. A súmula de efeito vinculantes amplo no direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 28.

10 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no estado de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 71.

11 GRAU, Eros Roberto. Sobre a produção legislativa e a normativa do direito oficial: o chamado efeito vinculante. Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 1, n.º 3, mai./out. 1997. p. 78.

12 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 82.

13 Ibid., p. 67.

14 GOMES, op. cit. p. 73, nota 10.

15 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 33.

16 Ibid., p. 35.

17 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Ver. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p. 1586.

18 MAXIMILIANO, op. cit., p. 11, nota 5.

19 Ibid., p. 11.

20 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 202.

21 MALLET, Estevão. Algumas linhas sobre o tema das súmulas vinculantes. São Paulo: Revista Consulex, nº 11, 1997. p. 23.

22 Gomes, op. cit., p. 204, nota 10.

23 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1993. p. 13.