O novo Código Civil brasileiro em suas coordenadas axiológicas

RESUMO. O Direito Civil, na esteira da Constituição, ancora-se em valores ético-sociais, e não mais no espírito liberal que grassava no Século das Luzes. O individual não pode pôr em risco o bem-estar geral. As linhas axiológicas, por enunciarem fundamentos e objetivos da República, condicionam a hermenêutica dos diplomas infraconstitucionais, dando azo àquilo que se denomina constitucionalização do Direito Civil. Dentre elas estão os compromissos com a dignidade da pessoa humana; a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização; a promoção do bem-estar comum (arts. 1˚ a 3˚ da CF.) etc. O Novo Código Civil louva-se na socialização e solidarização. A promoção e funcionalidade são inspirações e aspirações confessadas, com a assunção do múnus de efetivamente realizar a concretização dos objetivos sociais anunciados pelo Texto Maior. Atual e oportuno, o Codex apresenta perfil ajustado à filosofia político-constitucional, enfatizando os princípios da socialidade, eticidade, operabilidade e concretude. Consolida avanços normativos que, se bem compreendidos e aplicados pelos operadores jurídicos, farão realidade referidas metas.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Liberalismo. Socialidade. Linhas axiológicas. Direito Civil. Constitucionalização. Socialização. Solidarização. Funcionalidade. Promoção. Bem-estar. Eticidade. Operabilidade e Concretude.

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1 Introdução

Objetiva-se com este despretensioso estudo passar em revista alguns dos vários aspectos da concepção patrimonial-liberalista, que, vitoriosa na Revolução Francesa, deu tom à maioria dos diplomas substanciais da época, a exemplo do que se passou com o Código Civil brasileiro editado em 1916.

Mais que isso, pretende-se pôr em realce a mudança de perspectiva, que, à luz de transformações socioideológicas advindas, fez proliferar um sem-número de estatutos e microssistemas comprometidos com a valorização dos atributos da socialidade e da solidariedade. Nessa direção encontram-se, verbi gratia, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil cuja vigência está programada para janeiro do ano vindouro.

Sob essas inspirações serão considerados os vetores e coordenadas do sistema nacional positivado, bem como as metas, objetivos e fundamentos da República Federativa do Brasil, aos quais se submete toda e qualquer atividade exegética dos textos e diplomas hierarquicamente inferiores, como é o caso das leis materiais civis.

Entretanto, impende alertar – até para que as propostas metodológicas anunciadas há pouco não venham a caracterizar suposta propaganda enganosa – que esta empreitada não se reveste de qualquer propósito inovador, muito menos exauriente. Destina-se, unicamente, a abrir oportunidade para a consideração e ponderação dos valores teóricos da nossa ordem substantiva e, mais propriamente, do nosso Novo Código Civil.

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2 A ordem jurídica e algumas de suas premissas

Embora o homem deva continuar sendo o centro da atenção, até porque feito à imagem e semelhança de Deus, não deve mais ser concebido segundo o individualismo – quase egoístico – que impregnou a codificação napoleônica e, de resto, os vários diplomas à época promulgados, como o brasileiro de 1916. Contrariamente, há de ser visto e entendido como submetido ao dever de solidariedade social. A individualidade, pois, tem valor e peso na direta proporção de sua eficácia construtiva e da conveniência ao todo, à coletividade, visto que a liberdade individual tem sua medida na impossibilidade de seus interesses atentarem contra o bem-estar do grupo, travestindo-se em indesejado individualismo.

Com efeito, a consciência das transformações havidas em nossa sociedade impõe a releitura dos institutos e categorias jurídicas, hodiernamente, não mais sob os ares do individualismo e patrimonialismo de antão, mas segundo o compromisso ético a que todos estão submetidos, que é o de construir uma sociedade mais digna e justa, fazendo com que os fundamentos e princípios básicos¹ da República saiam do papel.

2.1 A suma divisio e seu desprestígio

Apesar de mantida na doutrina a clássica dicotomia do Direito, em público e privado, conforme se infere da maioria dos manuais, apenas pode ser conservada para fins metodológicos e didáticos, com vistas a facilitar aos iniciantes a compreensão da teia jurídica a partir de uma visualização global. Efetivamente, o ordenamento tem de ser um todo harmônico e congruente, de normas e preceitos, razão pela qual a partição, classificação ou setorização, se levada a extremos, implica riscos à unicidade e harmonia do sistema.

Logo, a divisio mantida na maioria dos manuais sucumbe às substanciais alterações axiológicas que assolaram – e assolam – a sociedade contemporânea, muitas delas fruto de transformações socioculturais verificadas a partir do segundo quartel do século XX, como de há muito enfatizou Michel Miaille (1988, p. 151-152). Sincronizada com essa advertência, a ordem jurídica teve de abrir espaço às mudanças, à socialização, à publicização do Direito Privado, pondo em xeque a dual classificação, numa tendência de aproximação ou imbricação do público e do privado (Tepedino, Maria, p.21-32).

Mas não se trata apenas de junção das duas categorias. A nova maneira de ver e compreender os fenômenos sociojurídicos² fez ver outra categoria, um terceiro gênero (Ascensão, 1994, p. 266), denominado de interesse social, relevante e supra-individual. Nessa esteira estão as questões de Família, do Trabalho, da Habitação, de Consumo etc., que sofreram significativas mutações com o intervencionismo estatal na esfera individual das pessoas, dando ensejo a estatutos ou leis de nova tessitura, como as alusivas a locações prediais para moradia; parcelamento do solo urbano; construção em condomínios; fornecimento etc.

O Diploma Consumerista,3 por exemplo, deixou claro terem as normas natureza pública,Erro! Indicador não definido. de interesse social (art. 1º). Foi por isso que conferiu ao Ministério Público atribuições para defendê-las, em juízo ou fora dele (arts. 3º, 5º, II, 51, § 4º, 82, I, 92, 97 e 98). Também assim se pôs a Carta Política de 1988 (arts. 5º, XXXII, 129, III, 1127, 129, IX, 170, V e 48 do ADTC). A par de outros instrumentos de viabilização da política nacional de defesa dos consumidores,⁴ disponibilizou-se a via da ação civil pública. Ora, tanto os interesses difusos quanto os coletivos e os individuais homogêneos,⁵ devido a sua configuração metaindividual, são tidos como sociais, tão relevantes quanto os individuais indisponíveis, públicos, da ordem jurídica e do regime democrático, realçados pelo texto constitucional. ⁶

Então, hoje são três os grupos de direito ou de interesse: a) público; b) privado e c) social, todos como partes sincronizadas de um mesmo todo, mas cada uma com suas particularidades.

2.2 Realidade, conceitos e valores cambiantes

O Direito não nasce do nada. Brota das realidades do mundo dos fatos, as quais se impõem mesmo contra os códigos, ainda que muitos relutem em aceitar a sua natural força motriz. De tal sorte, o Direito precisa de "maiores aberturas" sociais, como advertiu Piero Perlingieri (1997, p. 1-2).

Infere-se daí que realidade e conceito estão umbilicalmente ligados, coerentemente aparelhados. Do contrário, seriam funestas as conseqüências, e imensas as possibilidades de falência ou de imprestabilidade do complexo normativo. Como o suporte fático (Tatbestand ou fattispecie) é espaço-temporalmente variável, a revisão dos conceitos (normas) tem de seguir na mesma proporção. Daí porque a historicidade e relatividade são influenciadores do fenômeno jurídico, como acentuam Justen Filho(1987, p. 36) e Edson Fachin (2000, p. 186)

Impossível pensar o Direito como algo pronto e acabado (tal qual supunham os modelos analíticoconceitualista e positivista). Ao contrário, tem de ser visto como um sistema em construção, móvel, aberto, permeável e sensível à natural evolução dos fatos e às constantes mutações axiológicas. Aí a imprescindibilidade de se considerar a realidade social contemporânea na edição da norma e, sobretudo, a vigente. Somente assim se poderão compreender seus porquês e objetivos, com vistas a empreender a mais coerente e adequada interpretação, ou até mesmo a eventual substituição do preceito. Afinal, o divórcio desses dois planos causa na consciência popular aquilo que a doutrina designou de revolta entre os fatos e os códigos (Peluso, 1993, p. 28), capaz de pôr em xeque a legitimidade (efetiva) destes, e de comprometer a eficácia da ordem jurídica.

3.3 O tridimensionalismo do fenômeno jurídico

Segundo adverte Miguel Reale, Direito não é só norma (como pregava Kelsen), nem só valor (como se pensava à luz do Direito natural). É "uma integração normativa de fatos segundo valores" (1994, p. 119). Sua idéia (a do Direito como realidade trivalente ou tridimensional), doutrinariamente foi exposta pela vez primeira nos idos de 1940, por meio da sua obra Fundamentos do Direito (Reale, 1998). Em 1953, com a publicação de sua Filosofia do Direito (Reale, 1990), os três elementos foram, além de relacionados entre si, imbricados segundo a dialética, numa "dinamicidade integrante e convergente" (Reale, 1994, p. 119).

À luz dessa visão, segundo a qual os três ingredientes interagem e se relacionam dinâmica e convergentemente, tem-se que a ciência jurídica (sinônimo de jurisprudência no sentido amplo e clássico), ou a dogmática jurídica (como Direito positivado e não como dogmatismo), parte do fato, contrastando-o com valor, a fim de se chegar à norma. A sociologia do Direito inicia sua investigação pela norma, a fim de analisá-la como fato social, segundo critérios de valor. Já a filosofia jurídica, tem o valor como ponto de chegada, para o quê parte do fato em confronto com a norma (Reale, 1994, p. 121). Realmente, o Direito é a normatividade da realidade cotidiana, social (fato), eis que dotada de relevância axiológica (valor), diante do quê acaba se incorporando à dogmática jurídica (norma).

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3 Do Estado liberal ao Estado social: breve análise

Sem dúvida, a Revolução Francesa, no século XVIII, foi um divisor de águas na história da humanidade. Os ideais libertários e a efervescência cultural, artística, social, filosófica, política etc. fizeram nascer nova consciência nos povos, a partir da ocorrência de um sem-número de transformações. Instituíram-se, aí, a supervalorização do homem (individualismo, liberalismo) e a delimitação dos limites invasivos a que o Estado haveria de se circunscrever. Noutros termos, floresceu o Estado de Direito, com regras estatuídas previamente (Batiffol, [19--], p. 17-18).

No século XIX, sobrepairava repulsa à Jurisprudência dos Conceitos, dada a ânsia de se conceber modelo que priorizasse a concreta verificação e resolução dos conflitos, devendo a abstração (teorização) sucumbir à realidade que se punha à sua volta. Segundo Justen Filho (1987, p. 29) arquivaram-se "a filosofia individualista-voluntarista [...] a concepção do liberalismo econômico [...] a ideologia do liberalismo político – mas se" investigam os problemas jurídicos "em termos pouco distantes daqueles de um século e meio atrás".

O liberalismo da época apregoava a auto-suficiência e o hermetismo do Direito emanado do Estado. Supunha-se a neutralidade dos preceitos que o jurista devia seguir. O ser humano era visto como um fim em si mesmo, sujeito ou titular de direito (aí a conotação patrimonialista), em nível de abstração que ia às últimas conseqüências. As noções de igualdade pressupunham isonomia meramente formal ou abstrata. Desse estado de coisas irrompeu a necessidade da adoção de filosofia diversa, menos individualista e mais funcional, pela qual a proteção da pessoa, individualmente considerada, só fazia sentido se dentro dos limites do razoável, isto é, desde que não se assentasse no egoísmo. Ora, o Direito não pode prestigiar o individualismo nem permitir que a esse título o forte se sinta legitimado a oprimir o fraco. Por isso, é antiga a censura ao individualismo (Duguit, [19--]. p. 178).

Como se diz, a ciência jurídica "se determina pelo que é útil à sociedade", sempre impregnada pelas "gotas de óleo social" (Gomes, 1980, p. 2). Nada obstante, o Código Civil de 1916, seguindo a tradição desencadeada pelo modelo francês, prestigiou o individualismo voluntarista, o liberalismo político-econômico reinante no século XIX. Mas, como as exigências socioculturais daquela época se alteraram, impôs-se a necessidade de mudar o enfoque (Gomes, 1980, p. 6).

A nova concepção, a orientar a leitura dos preceitos, nada tem de arbitrária ou aleatória, nem se traduz em exercício do gosto pessoal. Diversamente, sujeita-se às linhas axiológicas traçadas pela Constituição Federal, de índole confessadamente social (segundo alguns, neoliberal). Aliás, aí está a definição dos princípios fundamentais da República e garantias elementares das pessoas. De corolário, o compromisso interpretativo não pode ser outro que não o obediente às diretrizes consagradas em nossa Carta Política.

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4 O Direito Civil em novo perfil

Foi no calor do individualismo, do exacerbado sentimento libertário, especialmente a partir dos importantes acontecimentos do século XVIII (a Revolução Francesa; a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, etc.), que brotaram dois anseios: (1) limitar o poder político do governante, submetendo-o também à legalidade ("não" ao Estado opressor) e (2) assegurar autonomia aos indivíduos, principalmente na órbita econômico-patrimonial ("sim" à liberdade e autonomia do homem). Ali rompia-se com os postulados do Ancien Régime, vigentes desde o final da Idade Média, e abria-se a denominada Era Moderna, sob os plenos influxos do Estado liberal.

Para essa consecução, incrementou-se o constitucionalismo, fenômeno entendido como a predominância de uma Constituição ordinariamente escrita, na qual estivessem consagrados tanto os direitos fundamentais do cidadão quanto as vedações ao Estado, tal qual acentua Canotilho (1993, p. 64). Mas as Constituições que se seguiram praticamente não editaram normas que se referissem às relações entre particulares, e se limitavam a frisar o sentido do Estado mínimo (e em obediência ao anseio de limitação do poder político do Estado). Deixaram para os Códigos (compromissados com o subjetivismo) a regulação dessas matérias, consoante os nortes do iluminismo (autonomia e individualismo do homem).⁷ Mas a avidez pela apropriação, posse e dominação regeu as legislações infraconstitucionais, em exata simetria com aqueles ideais. Assim anota Lobo Netto (2001, acesso em 2 de maio):

Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos [....]. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos (2), é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes, sem interferência do Estado.

Com essa omissão, a ordem constitucional possibilitou aos Códigos Civis que haurissem status de "constituição" do Direito Privado, "constituição" do homem comum (e liberal, acresça-se). Essa hegemonia por vezes permitiu ilações de que a Constituição deveria ser interpretada segundo o Código Civil, não o contrário. Logicamente, o tempo se encarregou de mostrar o erro dessa perspectiva.

4.1 Do ontem (1916) ao hoje: notas gerais

O Código Civil de 1916, a exemplo de todos os demais oitocentistas, veio à tona sob os influxos da época. Aliás, fiel à tradição romano-germânica, não só refletia a tendência de codificação, como trazia em si os matizes de então, em especial os valores individualistas, liberalistas, materialistas etc. Afinal, imperava – com todo vigor – a noção de Estado liberal. Por exemplo, as inúmeras disposições que originariamente nortearam o Direito de Família ilustram quanto o legislador se preocupou com os aspectos patrimoniais, a ponto de reservar diminuta atenção a questões de maior nobreza, como as pertinentes à pessoa dos cônjuges, ao seu estado civil, aos seus direitos e obrigações etc.

O divórcio não era concebido, tampouco as uniões estáveis fora do casamento. Este era gerido segundo o patriarcado, e entre os cônjuges não havia isonomia. A relação paterno-filial se inspirava quase que exclusivamente na consangüinidade, enquanto que o aspecto afetivo, o mais importante, à ocasião sequer era cogitado. Tampouco se pensava na igualdade dos filhos (do casamento e dos fora dele). As preocupações com os rebentos também pendiam ao sentido patrimonial, notadamente quanto à sucessão. O matrimônio era estimado mais como agrupamento de bens do que de pessoas ligadas por razões imateriais.

A propriedade era compreendida como direito absoluto, ou quase isso, de tal modo que o direito do senhor ou amo em nada se esmaecia, ainda que o domínio – ou a forma como ele era exercido – estivesse a beneficiar apenas a si próprio, em detrimento da sociedade. A função social da propriedade nem de longe era sobrelevada. De igual, a atividade negocial (inclusive a societária) tampouco se sujeitava aos ditames da funcionalidade. Os consumidores não eram tomados como menos suficientes, não desfrutavam da proteção que têm hoje (Meirelles, 1988, p. 87-114).

Todavia, as transformações pelas quais o país passou nas últimas décadas, nos campos social, cultural, político, econômico, tecnológico, industrial etc., contribuíram para que os operadores do Direito empreendessem releitura da legislação pátria, com vistas à atualização e ao atendimento de suas finalidades. O Estatuto Civil, comumente distinguido com a honraria de ser o centro maior dos preceitos intersubjetivos, perdeu a primazia. O surgimento de novos – e mais complexos – problemas de convívio social expôs a fraqueza do sistema codificado, sua obsolescência, sua inadequação aos tempos que correm.

Como que numa crise de codificação, verificou-se a pulverização de diplomas avulsos e especiais (às vezes mal denominados de "código", como o CDC), pluritemáticos ou multidisciplinares, enfatizando novas categorias de interesses, como os individuais homogêneos, coletivos propriamente ditos e difusos, todos denominados sociais. A par disso, cresceu a consciência de que o Estado mínimo quase sempre presta desserviço às pessoas, especialmente às menos favorecidas pela sorte, na medida em que os mais validos, os substancialmente desiguais, sempre recebem favores em detrimento dos outros. Notou-se que o Estado precisa intervir nas relações particulares, restringindo a vontade e autonomia individuais, equilibrando as equações materialmente distorcidas. O intervencionismo (na liberdade e autonomia individuais) e o dirigismo (na seara contratual, impondo certos e inarredáveis paradigmas), de resto, foram traços marcantes dessas recentes leis.

O legislador constitucional, não podendo fazer ouvidos moucos às transformações, em 1988, época da promulgação da Carta Política, recepcionou as linhas sociais presentes naqueles diplomas. Instituiu – de vez – o Estado social (Welfare State), definindo nesse diapasão os fundamentos da República (arts. 1º a 3º), impondo o respeito às pautas – diretrizes – axiológicas (arts. 5º, 170 e segs.), também pelas leis infraconstitucionais.⁸

A propósito, o Texto Maior, na esteira da opção que arquivou o Estado liberal e corporificou o Estado social, contemplou um sem-número de modificações na ordem privada, especialmente no Código Civil de 1916. Só para citar alguns exemplos, interferiu nos arts. 2º, 5º, inc. I, 6º, III, 9º, § 1º, 12, II ("Das pessoas naturais"), 35, § 1º, 36 ("Do domicílio"), 43, I ("Dos bens imóveis"), 61, II ("Dos bens reciprocamente considerados"), 65 ("Dos bens públicos e particulares"), 69 ("Das coisas fora do comércio"), 134, I ("Da forma do ato jurídico e de sua prova"), 178, §§ 1º a 6º, 7º, VII, 9º, I, letras A a C, II, III, VI, § 10º, e V ("Dos prazos de prescrição") etc. (Passos, 2001, acesso em 2 de maio)

4.2 A constitucionalização do Direito Civil

O termo "constitucionalização" não é sinônimo de "publicização". Constitucionalização do Direito Civil significa fenômeno pelo qual a ordem civil, ordinariamente privada, é submetida às diretrizes da Lei Maior, direta ou indiretamente. Não se cinge, portanto, àquelas situações em que há regra constitucional regulando, específica e diretamente, assuntos afeitos à ordem infraconstitucional. Mais que isso, preconiza a submissão a que toda sistemática civil se sujeita, em sede hermenêutica. Enuncia obediência restrita às diretrizes, delineamentos e pautas axiológicas traçadas pela Carta Política. Pois, não mais há dúvida de que é o Direito Civil que deve ser interpretado segundo a Constituição, jamais o contrário.

Já a tal publicização do Direito Civil, em que pese equivocadamente dada como termo equivalente, trata-se de fenômeno menor, que se configura com a mera intervenção do Estado na ordem privada, restringindo ou dirigindo a atuação das pessoas. Porém uma ressalva se impõe: a intromissão, por mais justificada que seja, não terá o condão de transformar relação ontologicamente privada em pública, pelo só fato da intervenção (Lôbo Netto, 2001, p. 2-3, acesso em 2 de maio).

À constitucionalização propriamente dita, filia-se a civilística moderna, obediente às linhas ou vetores gerais instituídos pela Carta da República,⁹ dentre os quais sobreleva o da dignidade da pessoa humana (CF., art. 1º, III, e art. 170, caput); o do prestígio aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa (art. 1º, IV e art. 170, caput, VIII e parágrafo único); o que reforça a secular máxima de que todo poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único); o que enuncia o propósito inarredável de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), na qual haja justiça social (art. 170, caput), o que deseja garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II); o que promete erradicar a pobreza, a marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III e art. 170, VII e VIII) o que estatui os princípios da propriedade privada (art. 170, II); da função social da propriedade (da propriedade empresarial ou jurídica: III ); da livre concorrência (IV); da defesa do consumidor etc.

E como o homem vive em meio a seus semelhantes, igualmente merecedores de proteção jurídico-social, o princípio da isonomia,¹⁰ é óbvio, traduz-se num daqueles valores fundamentais da República, insculpidos na tábua axiológica estatuída pela Carta Constitucional brasileira.¹¹

Afinal, é evidente que a liberdade coletiva precisa mesmo delimitar a autonomia individual, a esta impondo limites e exigindo comportamentos que materializem a solidariedade (objetiva) – e a lealdade – social (Nalin, 1988, p. 173-210). ³⁵

Desfraldada pelos ventos desse roteiro evolucionista, em 1988 foi promulgada a atual Carta Constitucional, que promoveu sensível metamorfose no Direito substantivo e, atendendo à grita das camadas sociais mais desvalidas, fixou planilha axiológica de cunho socioprotetivo, incorporando cariz social, e ocasionando, por via reflexa, o esmaecimento de bases individualistas e materialistas que permearam a época da edição do Diploma civil de 1916. Observe-se esta doutrina (Ramos, 1988, p. 15):

[...] a Constituição Federal brasileira de 1988 foi levada a refletir, em várias de suas normas, um perfil solidarista e intervencionista, atendendo, ao menos formalmente [...] [a] pressões sociais, na busca de mecanismos capazes de suprir as necessidades dos cidadãos, em especial dos excluídos... [coisa] que justifica a sobrevalorização do interesse social [...].

Nessa perspectiva, sem embargo da estrutura codificada de 1916, que se manteve na linha ideológica originária, brotou uma gama enorme de microssistemas multidisciplinares, como o da Lei n. 8.078/90, voltados ao enfrentamento dos problemas vividos nas cidades, decorrentes do êxodo rural ocorrido na metade do século recém-vencido. Neles, o mote filosófico foi o social, infenso aos exageros do individualismo de outrora.

4.3 Pautas axiológicas da República e despatrimonialização

Com o advento da Carta de 1988, os fundamentos sucumbiram ao sentido social aí adotado, aos ideais de solidariedade, socialização etc. O homem passou a ser valorizado não pelo ter, isto é, pela sua aptidão de possuir acervos econômicos, mas pelo ser que toda pessoa representa, seja ou não dotada de posses (Meirelles, 1988, p. 91-95.³⁷ A propósito desse rito de passagem, do liberal para o social, a Constituição Federal vigente logrou não apenas esquadrinhar o homem em perspectiva diversa, mas, principalmente, instituir princípios axiológicos cogentes, autênticos fundamentos da República, a fim de determinar quais são as opções políticas da sociedade brasileira. Dessa maneira, frisou a submissão das leis infraconstitucionais à filosofia social, humanitário-solidária, que norteou a Lei Maior, estabelecendo aos operadores o rumo a seguir: defesa do social em vez do culto cego e egoístico ao individualismo vigorante ao tempo do Século das Luzes.

Nesse Texto, repita-se, consta que "a República Federativa do Brasil", composta por seus membros federativos, "constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos" (art. 1º), dentre outros, os seguintes: "a dignidade da pessoa humana" (III), "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (IV). A par disso, no seu art. 2º encontra-se preconizada a regra básica, a da "independência e harmonia dos Três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário" (art. 2º). No art. 3º estão confessados os "objetivos fundamentais" da Nação, de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (I), "garantir o desenvolvimento nacional" (II), "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (III) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (IV).

Ao lado dessas diretrizes, coordenadas ou vetores fundamentais (axiológicos) do Estado de Direito brasileiro, encontram-se disciplinados outros princípios gerais, de igual obrigatoriedade, tais como: "prevalência dos direitos humanos" (art. 4º, inc. II), "defesa da paz" (VI), "solução pacífica dos conflitos" (VII), "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade" (X), "igualdade efetiva das pessoas" (art. 5º, caput), "inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade" (caput), "à consciência e à crença" (VI), "à intimidade, à vida privada e à imagem das pessoas" (X), "ao sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas" (XII), "função social da propriedade" (XXIII e art. 170, III), "promoção da defesa do consumidor" (XXXII e art. 170, V), "direito de petição" (XXXIII, letra A), "inafastabilidade do Poder Judiciário (XXXV), respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada" (XXXVI), "devido processo legal" (LIII, LIV e LV), "presunção de inocência" (LVII), "assistência judiciária aos necessitados" (LXXXIV), "valorização do trabalho humano e da livre iniciativa" (art. 170, caput), "existência digna" (caput), "justiça social" (caput) etc. (Slawinski, 2000, p. 77)

Aí está, em linhas breves, o norte que a Lei Maior impôs a todo hermeneuta ou operador jurídico. Nenhuma interpretação poderá frustrar os objetivos da nação brasileira, nem mesmo em nome das regras da especialidade, temporalidade etc. Aliás, os princípios – porque fundamentais, básicos, genéricos e supremos – se sobrepõem às normas (Passos, 2001, acesso em 2 de maio).

4.4 A funcionalização do Direito e o seu sentido promocional

As mudanças experimentadas pela sociedade reverteram a perspectiva de outrora, deslocando a "primazia do individual para o coletivo; da vontade para a norma jurídica; da liberdade para a cooperação [...]" (Justen Filho, 1987, p. 39). O homem, então, valorizou-se não por suposta individualidade formal e egoística, mas pela sua substância e integração na coletividade. Teve de se sintonizar com seus (dela) interesses gerais (considerados a partir do que a maioria entende como tais). Daí porque as atividades sociais ou econômicas das pessoas, os bens que os complementam, as regras jurídicas, enfim, têm de ser compreendidas pela sua "funcionalização", pela sua legítima, escorreita e regular prestabilidade jurídico-social, mediante aferição conforme a Constituição Federal e as suas pautas axiológicas, tradutores dos fundamentos e objetivos da nação brasileira (Justen Filho, 1987, p. 39).

Como se vê, a "função promocional"¹² do Direito", característica do Estado social, destina-se a fazer com que os "fins" e "objetivos" republicanos não fiquem confinados ou estáticos no corpo da Lei Maior do país. Para tanto, vale-se de mecanismos (sanções premiais¹³ ou propriamente punitivas) voltados à consecução daqueles desideratos.

4.5 A socialização e a solidarização do Direito

Tais fenômenos estão imbricados, como se fizessem parte do mesmo contexto. Aliás, a própria sociologia define a "socialização" como o "sentimento coletivo, da solidariedade e do espírito de cooperação nos indivíduos associados", um "processo de integração mais intensa dos indivíduos no grupo" (Ferreira, 1986, p. 1602). Já a "solidariedade", é entendida como o "sentido moral que vincula o indivíduo à vida, aos interesses e às responsabilidades de um grupo social, de uma nação, ou da própria humanidade. [...] relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada [um] [...] se sinta na obrigação moral de apoiar o(s) outro(s)" (Ferreira, 1986, p. 1607).

E tendo a Carta Política incorporado em sua essência valores sociais, próprios do Estado social, obviamente impôs a todos os súditos obediência aos ditames da solidariedade, a fim de que realmente se possa edificar uma sociedade justa (art. 3º, inc. I, dessa Carta). Melhor dizendo, anunciou que os indivíduos hão de procurar a satisfação de seus interesses particulares com liberdade, mas de modo que os harmonizem com o sentimento que a comunidade tem acerca de bem comum. Mais que isso, todos têm de buscar, como num somatório de forças, sem boicotes e subterfúgios, o atendimento dos motes éticos e funcionais do Direito, como preconiza a Constituição Federal, porquanto destinados à realização dos objetivos e fundamentos da pátria.

O feixe normativo que habita o topo da pirâmide hierárquico-jurídica condiciona as pessoas, bens, categorias e institutos ao cumprimento de suas funções ou finalidades que o justificam. A socialização, ou seja, a priorização dos valores socioéticos, se traduz em mandamento ou direção a ser seguida, consoante regras – as mais básicas ou simples – de solidariedade (cooperação, convergência, autodeterminação moral e submissão aos interesses legítimos da sociedade). Ademais, essa socialização se confunde com a inafastabilidade do Estado (social, participativo, distributivo) no policiamento diuturno dos atos ou fatos jurídico-sociais, de modo preventivo (ou promocional) ou repressivo (ou punitivo). Nessa esteira, o Direito Privado teria [...] perdido [e perdeu] o caráter de tutela exclusiva do indivíduo para "socializar-se", como se costuma dizer [...]. Essa "socialização" há de permear todos os institutos do Direito Privado [...] (Giorgianni, 1998, p. 49).⁴⁶ Veja-se, a ensinança de Ascensão (apud Nalin, 1998, p. 177):

[...] Em toda a sociedade deve haver uma solidariedade que implique que a atuação de cada um tenha reflexos positivos na ordem global. Pressupõem-se que cada um, no uso de sua autonomia, beneficie o conjunto". Enfim, "a pessoa deve agir, não apenas com os outros, mas para os outros" (grifo do autor).

A "socialização é o antônimo desse" indigitado "patrimonialismo." Exprime o contrário daquela filosofia individual-liberalista e neutral, ou seja, corresponde ao já anunciado fenômeno da constitucionalização (Nalin, 1998, p. 184) (ou publicização, para alguns). Outrossim, para pôr em prática o novel desiderato da República, todos os cidadãos – e o Estado – têm de exercitar a solidariedade (no seu grau mais verdadeiro), sob pena de se configurar comportamento – omissivo que seja – aético, amoral, indesejado, injurídico.

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5 O Novo Código Civil: atual ou obsoleto?

O fato de ter tramitado nas Casas de Leis deste país há quase trinta anos, desde os vários anteprojetos e projetos, pode até induzir suposta idéia de obsolescência. Tanto assim que muitos questionam sua prestabilidade para os dias de hoje. Antônio Junqueira de Azevedo, por exemplo, sustenta que à época da edição do modelo inicial do Projeto muitos dos atuais pensadores sequer tinham nascido (Azevedo, 2001, acesso em 5 de maio). No seu modo de ver, o novo Diploma pouco avanço traria, em relação ao Código vigente, concluindo que seria nada recomendável editar-se, no "ano 2000", uma ordem codificada idealizada nos idos de "1970" (Passos, 2001, acesso em 2 de maio). Assim também o professor Francisco dos Santos Amaral Neto, que pôs em dúvida a eficácia no vindouro Codex para a regulação da maioria dos problemas atuais, argumentando: "não sei se seria adequado, hoje, fazer um novo Código", até porque a experiência amealhada propicia condições para que se enfrentem os "desafios da sociedade contemporânea", "pós-industrial, complexa e pluralista, em que a revolução da Biotecnologia e as conquistas da Medicina criam" mais "desafios para os quais" (Amaral Neto, 2001, acesso em 5 de maio) se mostraram insuficientes as concepções consolidadas nos séculos passados.

Nessa linha encontram-se críticas que o acusam de ser insuficiente para regular as procriações in vitro, o transexualismo, a engenharia genética, a rede mundial de computadores etc. Realmente, temas por demais atuais como o "transplante de órgãos", o "projeto genoma" e a "clonagem" (Fachin, 2001, acesso em 5 de maio) não povoam esse Codex. Em resposta, o ministro Moreira Alves aduz que temas novos ou novíssimos, como tais, ainda não suficientemente solidificados, não devem mesmo fazer parte de um Código, onde não há lugar para experimentos (2001, acesso em 05 de maio).

Ponderando que o mais importante não é ser contra ou favorável essa iniciativa, Fachin vê coerência na preocupação nela contida, de regulamentar apenas questões mais solidificadas, propositalmente deixando fora as que ainda se constituem em novidades mal-sedimentadas. Porém lamentou o fato de o legislador não ter ido além de meramente normatizar o que hoje já se consagrou como relevante. Para ele, deveria tê-lo feito também a respeito daquelas questões que, numa rápida mirada, se afiguram relevantes a que os desfavorecidos pela sorte possam atingir sua alforria da sina de viver sem o mínimo de dignidade humana (apud Moreira Alves, 2001, acesso em 5 de maio).

Miguel Reale, quanto às críticas sobre o Direito de Família, sustenta que a nova ordem encontra-se congruente com a realidade atual, notadamente porque atualizada ao longo dessas décadas de discussão, inclusive com as inovações constitucionais de 1988, consagrando, exempli gratia, a) a total igualdade dos cônjuges; b) a igualdade dos filhos, vedando qualquer qualificativo discriminatório e c) o ostensivo reconhecimento da "união estável", com asseguração da entidade familiar e dos companheiros (Reale, 2001, acesso em 10 de maio).

Em outro ponto, anota que o Código novo incorporou as mudanças instituídas pela Constituição da República, adaptando-se "aos novos preceitos, à nova Lei do Divórcio", aos nortes da "lei de usucapião especial", "à igualdade dos cônjuges", indo "além [...] do Estatuto da mulher casada" etc. Lembrou, todavia, que a Carta Constitucional também adotou propostas que estavam no Projeto, como as relativas ao sentido social, ao regime de bens do casamento etc. (Reale, 1999, p. 15-16) Não é demais considerar, mesmo en passant, que até o Código do Consumidor recolheu idéias então já integrantes do esboço civilista que peregrinou pelas Casas Legislativas do país. Quanto às críticas, afirma-as "apressadas ou inoportunas" (Reale, 1999, p. 14-15), ou, ainda, "atrasadas" (Reale, 2001 [O Projeto...], acesso em 10 de maio) (quanto às formuladas pela OAB). Anota, enfim, que o Código nada poderia normatizar sobre união entre pessoas do mesmo sexo, mesmo porque essa matéria diz respeito à Constituição Federal, pois é aí que se encontra proteção restrita à união entre pessoas de sexos diversos. Sobre os outros pontos, afirma que as críticas são fruto de uma interpretação míope, calcada "em antiquada hermenêutica literal" (Reale, 2001, [A atualidade...] acesso em 10 de maio).

Lembrando a feliz argumentação de Judith Holfmeister Martins Costa (2001, acesso em 10 de maio), o então Projeto do Código Civil, malgrado o tempo de seu trânsito pelas Casas Legislativas, traz em si a técnica das cláusulas gerais, com o que consagra as concepções confessadas na Exposição de Motivos, de "segurança e flexibilidade", a fim de "recolher e regular mudanças e criações supervenientes", com o quê se viabiliza a devida "construção e reconstrução" do Direito, especialmente "as necessárias interrelações [sic] entre o Código Civil, a Constituição Federal" e eventuais leis que, porventura, sobrevierem. Enfatiza, mais, que esse Diploma, com a técnica (das cláusulas gerais), apresenta condições para sempre se atualizar, quais "janelas abertas" que lhe propiciam mobilidade suficiente.

Logo, afiguram-se um tanto questionáveis as críticas assacadas ao Novo Código, isto é, de que seria "perigosamente ‘falho’ e ‘indefinido’ (quanto à alusão à função social do contrato), [...] ‘omisso’ (quanto a temas polêmicos), [...] ‘ultrapassado’ e, inclusive, ‘ignorante’ (quanto à técnica das cláusulas gerais) [...]". (grifos do autor) (Costa, 2001, acesso em 2001). Ora, nele foi adotada a sistemática de se legislar mediante o emprego de termos de vagueza proposital. Por exemplo, optou-se por emitir diretrizes, coordenadas genéricas segundo os nortes da Constituição Federal (até mesmo pela atualização e compatibilização operadas no Senado, onde recebeu mais de trezentas emendas), tais como: a) homenagem à boa fé objetiva (art. 422), comportamentos éticos conformes com os usos do tráfico (art. 112); função social da propriedade, do contrato (art. 421); abuso ou desvio da pessoa jurídica (art. 50)¹⁴ etc. Com isso, lançou mão de "linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou" ampla, a fim de que, por uma leitura diuturna (atividade criadora), seja possível mantê-lo historicamente em sintonia com o mundo dos fatos, realizando o bem comum e a justiça social (Costa, 2001, acesso em 10 de maio).

Portanto, afigurou-se oportuna a promulgação do Novo Código. Importantes mudanças a ele se deveram,¹⁵ algumas, como visto já, incorporadas pela Carta de 1988. Outras decorreram da própria evolução dos fatos, das discussões em torno desse Texto e, também, de demais leis recentes. Desse modo, e porque o sistema do Código se encontra aberto à complementação diuturna, especialmente pelos operadores do Direito, não procede a crítica de que seria arcaico. Sê-lo-ia se não tivesse recebido os influxos das mutações que se seguiram à época de seu envio à Câmara dos Deputados, nos idos de 1975, e se tivesse adotado sistema fechado, não permeável às transformações e aos anseios sociais.

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6 O Direito Privado: unificação?

Sem adentrar à quase centenária discussão acerca da unificação ou não do Direito Privado, calha lembrar que já em 1942 o professor Cesare Vivante se ocupou com a dúvida sobre a reunião, num só diploma, do Direito Civil e do Direito Comercial, recuando após concluir como desaconselhável a idéia (Hentz, 2000, p. 15).

Poderiam supor os menos avisados que o Novo Código Civil teria contemplado suposta unificação, porque nele foram insertas regras sobre a atividade empresarial, as pessoas jurídicas ditas mercantis e, na parte especial, instituído capítulo novo, rotulado de "direito de empresa", disciplinando os empresários, as empresas e as modalidades de pessoas jurídicas (as associações e sociedades, estas subdivididas em simples ou empresariais). Nada obstante, tal unificação jamais se deu. Quando muito, operou-se unificação da parte geral das obrigações, em prol de uma teoria geral do direito obrigacional, segundo o próprio arauto do Novo Código (Reale, 1990, p. 5).

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7 O Novo Código Civil brasileiro e seu perfil axiológico

Se a sociedade era agrária nos idos da edição do Código de 1916, ostentando economia centrada na atividade produtiva rural, com o fenômeno da industrialização vieram o êxodo rural, o inchamento das cidades, os problemas de habitação, a falta de emprego etc., problemas que provocaram, em 1963, a edição do Anteprojeto do Novo Código Civil, pelas mãos de Orlando Gomes (e de um Código das Obrigações).

Ante o decurso de tempo, tal Anteprojeto acabou reformulado (ou substituído) em 1969, por nova Comissão, capitaneada pelo professor Miguel Reale (e composta pelos não menos ilustres José Carlos Moreira Alves [Parte Geral]; Agostinho de Arruda Alvim [Obrigações]; Sylvio Marcondes [Direito de Empresa]; Ebert Vianna Chamoum [Direito das Coisas]; Clóvis do Couto e Silva [Direito de Família] e Torquato Castro [Direito das Sucessões]) (Reale, 1999, p. 2). De seus trabalhos, surgiu em 1975 o Projeto cognominado 634/75 (e, mais tarde, 634-B). Sua filosofia era predominantemente social, seguindo as tendências que à época já eram evidentes (tanto que na Itália já havia sido editado Código Civil nessa direção). Parafraseando Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a posição adotada pela Comissão, no Projeto, foi "evolucionista" e congruente com a "nova realidade social" (da época) (2001, acesso em 5 de maio).

Depois de longa discussão na Câmara dos Deputados, onde o número de emendas foi elevado, o Projeto acabou aprovado em 1984, incorporando as mudanças inseridas por via de outras leis (como a de usucapião especial e de locação), tendo, enfim, sido encaminhado ao Senado Federal. Aí, sobretudo em razão da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, seu trâmite sofreu solução de continuidade, até para que se sentisse o alcance das mudanças constitucionais e se evitassem incompatibilidades entre os dois diplomas. Como a Constituição Federal de 1988 ratificou o "sentido social" que o Código já incorporara, com algumas poucas mudanças atualizadoras (em especial no Direito de Família), acabou, depois de muitas discussões e trezentas e trinta e duas (332) emendas incrementadas pelo Senado (Moreira Alves, 2001, acesso em 5 de maio), aprovado em 26 de novembro de 1997 (Reale, 1999, p. 5).

Em 1999 retornou à Câmara dos Deputados, onde as emendas senatoriais foram referendadas em agosto de 2001. Com a redação final, o plenário votou e o aprovou em dezembro de 2001, com algumas emendas ou corrigendas à redação. Finalmente, foi o Projeto convertido na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada no DOU do dia seguinte, a qual instituiu o Novo Código Civil brasileiro, o que entrará em vigor após a vacatio legis de um ano (em janeiro de 2003), segundo preceitua seu art. 2.044.¹⁶

O Diploma que em breve vigorará conservou, tanto quanto possível, a estrutura do Código de 1916, e vem com uma parte geral, na qual a novidade maior se circunscreve à unificação da teoria geral das obrigações. A parte especial é composta pelos livros das obrigações, da empresa (aqui uma novidade), das coisas, da família e das sucessões (Reale, 1999, p. 4-6). Foram incorporadas as noções de função social do contrato, cláusulas gerais de cunho ético (orientadoras do juiz e capazes de abrir o sistema). Foram, ainda, regulamentadas novas técnicas, como a da desconsideração por abuso da personalidade jurídica (art. 50), do estado de perigo", do abuso do direito, da função social do Direito e da propriedade, do prestígio à boa fé objetiva, da homenagem à ordem pública e de novos paradigmas contratuais ou figuras contratuais etc. (Aguiar Júnior, 2001, acesso em 5 maio).

7.1 O princípio da socialidade

Tantas vezes se afirmou que à época do Código Civil ainda vigente, do Estado liberal, o individualismo e o liberalismo grassavam, razão pela qual os valores da pessoa individual eram superestimados, em detrimento dos interesses gerais da coletividade. Isso se explicava pelo fato de que o homem pré-Revolução Francesa, oprimido pelo soberano eclesiástico ou monárquico, ao se sentir alforriado, tomado só pelos ares da igualdade e da liberdade (não pelo compromisso com a fraternidade, que também é pauta desse movimento transformista), reputava que a propriedade (ou o direito de acessá-la) seria fundamental à realização humana, daí recrudescendo os sentimentos egoísticos.

Mas logo a pragmática evidenciou que o esquema individualista tinha de ser revisto, porque o ser humano, a despeito de ser tido como o centro dos interesses, não pode ser individualista, guiado por sentimentos egoísticos. Deve, antes disso, assumir a condição de membro da comunidade, de compromissado com a prioritária proteção dos valores da coletividade, com o que também os individuais legítimos. Equivale a dizer: o bem-estar individual deve se harmonizar ou se condicionar ao bem-estar geral, como, a propósito, preconiza a Constituição Federal vigente.

Impelido por idêntica concepção, sobreveio o então Projeto do Código Civil, que, incrementado pela Carta Política de 1988 e pela instituição do Estado social, priorizou o "sentido social",¹⁷ abandonando o liberalismo de outrora. Aliás, "se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da ‘socialidade’, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana", realça Reale (1999, p. 7-8).

Não foi por outra razão que a função social do Direito, do contrato, da propriedade, se impôs como um dado geral, fundamental, ao manejo dos direitos subjetivos (estes, portanto, não mais como simples produto do poder da vontade individual), impedindo que o contratante auto-suficiente se imponha abusivamente ao mais fraco, ou o proprietário se comporte – à frente de seus bens – de modo arbitrário e acintoso, frustrando a função social que justifica tais condições (Aguiar Júnior, 2001, acesso em 5 de maio).

Nesse propósito estão os vários comandos sancionadores do uso abusivo ou irregular do direito subjetivo, em especial o seu art. 187.¹⁸ Enfim, a socialidade é traço marcante ou predominante no Código vindouro. Tanto assim que cunhou e valorizou o conceito de posse-trabalho (ou pro labore), submeteu o direito de propriedade à funcionabilidade, aos interesses gerais como limitadores da individualidade, dentre outras inovações. Miguel Reale, retruca as críticas de que essa filosofia social acabaria "gerando a massificação e sacrificando a individualidade", dizendo: "trata-se de tolice tão evidente que não merece nem comporta discussão" (1999, p. 15).

De resto, a opção pelo social não só é tendência jurídica mundial, porquanto fundamental à realização dos valores básicos das pessoas, como é necessária ao combate de posturas arrimadas no vício do "jeitinho", do "oportunismo", da "esperteza", da prevalência dos poderosos . Atende, enfim, aos reclamos de justiça social, distributiva, abominando a ganância dos que se acostumaram com códigos e leis utilizados como instrumentos de dominação. Afinal, e parafraseando o eminente professor Fachin, o Direito deve ser tomado como "a serviço da vida" (Fachin, 2000, p. 15), ou seja, tem de priorizar a valorização da ética, o uso regular dos direitos e a solidariedade social.

7.2 O princípio da eticidade

É de todos sabido que a representação silogística da atividade judicante, ainda que porventura proveitosa à explicação simplista de como certos raciocínios jurídicos ocorrem (aptos a situações sem nenhuma complexidade, quase aritméticas), tem sido ruinosa no mais das vezes, por servir de muleta a muitos operadores do Direito que se limitam à autômata função de realizarem meros esquemas lógico-dedutivos, talvez pela ingenuidade de suporem que a solução sempre estaria pré-fabricada na legislação.

Ora, como as próprias regras contêm palavras ou conceitos de conteúdo e alcance indefinidos, que diuturnamente têm de ser decifrados por quem as opera, sua construção e reconstrução não se exaurem no escrito nem em qualquer exegese padronizada. A bem da verdade, muitos daqueles dados estão estreitamente ligados a noções de moral, ética, boa fé, honestidade, lealdade, confiança, razão pela qual é imprescindível a contínua interação – interpretação – desses motes, como induz a sistemática do Novo Código.¹⁹

Com efeito, admitindo a não-completude do sistema positivo, traça um sem-fim de diretivas, por meio de conceitos propositalmente vagos e cambiantes, para que o hermeneuta se encarregue, respeitando os vetores ratificados no Texto Constitucional, de realizar a necessária atualização da ordem positiva, a fim de mantê-la rente e congruente com a realidade – e com os anseios – sociais. Eis a lição de Miguel Reale (1999, p. 39):

Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios ético-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa e eqüitativa. [...] por mais que o legislador seja sábio e tecnicamente bem informado, jamais lhe será dado prever todas as ocorrências, insurgências e recorrências da vida jurídica, tornando-se necessária a salvaguarda da eqüidade, na dupla acepção dada por Aristóteles a esse termo, ou seja, como instrumento de interpretação das normas jurídicas segundo sua adequada e prudente medida, e também para suprir lacunas inevitáveis no corpo da legislação.

Não se imagine que, na esteira da literalidade do art. 127, da lei processual civil, o juiz apenas poderá lançar mão da eqüidade quando a lei, prévia e expressamente, o autorize. Isso só será necessário "nos casos em que o juiz deva aplicar a eqüidade" afastando-se do texto legal. Mas, como "meio de interpretação da norma legal, para a justa aplicação ao caso concreto [...], não depende de autorização expressa do legislador" (Barbi, 1986, p. 521).

Enfim, como arremata Reale, "o que mais importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam, se ordenam e se sistematizam" (Reale, 1999, p. 8). Esse Diploma tem "base ética", pois valoriza a correção de comportamento, a probidade, a retidão, a solidariedade social, o bem-estar comum, o apreço à pessoa humana, o uso racional dos institutos e categorias jurídicas etc.

7.3 O princípio da operabilidade

Como acentuado pelo professor Miguel Reale, optou-se por sacrificar alguns aspectos teóricos em prol de maior prestabilidade empírica da norma. Lembra ele, invocando Jhering, que "o Direito é feito para ser executado", e o que não cumpre esse papel "é como chama que não aquece, é luz que não ilumina" (1999, p. 8).

Realmente, não basta um código que traduza os mais atualizados e rebuscados conceitos jurídicos. Terá de ser eficiente e efetivo para regular, a contento, os problemas do cotidiano. É fundamental que guarde pertinência e prestabilidade ao enfrentamento dessas questões. E essa preocupação foi constante na Comissão encarregada do então Projeto do Código.

Miguel Reale, para exemplificar esse propósito, toma a controvérsia existente em torno da diferenciação entre decadência e prescrição, para concluir que, em vez de adentrar ao âmago das mais elevadas abstrações teóricas, o Novo Código preferiu ir diretamente ao assunto, separando uma da outra, de modo a evitar as perplexidades e as decisões controvertidas que são vistas no atual estágio (1999, p. 9-11). Concluindo, esse civilista exortou que o objetivo foi elaborar um Código que funcione realmente, que seja realizável na prática,²⁰ ainda que para isso a cientificidade tenha eventualmente perdido algum espaço.

7.4 Princípio da concretude

Essa regra, também denominada "concretitude" (no dizer de Reale), de certo modo se imbrica com a anterior. Ambas objetivam a efetiva prestabilidade da regra jurídica, sua aptidão concreta à regulação dos casos que decorrem do dia-a-dia.

É certo que o legislador, diferentemente do julgador, cria a regra para os casos em geral, segundo a característica da generalidade. Sem embargo disso, deve – tanto quanto possível – legislar com vistas a alcançar as pessoas, concretamente. A abstratividade da lei, pois, deve ser entendida não como um culto às abstrações, uma falta de compromisso com a realidade, mas apenas como uma função da norma, que nasce para atingir fatos futuros (aí o sentido de abstrato), ou seja, que irão ou não acontecer.

Por essa razão é que se afirma não fazer sentido algum legislar tendo em mente situações ou pessoas ideais, com os olhos cerrados para os fatos e agruras da sociedade. Por mais bela e bem-elaborada que seja, a legislação valerá unicamente pela sua funcionalidade, aptidão e prestabilidade para enfrentar e resolver, com justeza e pertinência, os problemas do mundo dos fatos. A respeito, elucida Miguel Reale (1999, p. 12):

Concretude, que é? É a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, para um indivíduo perdido na estratosfera, mas, quanto possível, legislar para o indivíduo situado: legislar para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer, atender às situações sociais, à vivência plena do Código, do direito subjetivo como uma situação individual; não um direito subjetivo abstrato, mas uma situação subjetiva concreta.

Aliás, a troca das abstrações legais pela concretude denuncia o rumo que o Direito precisa tomar. Consoante Luiz Edson Fachin (2000, p. 88-89), a "tendência contemporânea é o abandono dessas concepções abstratas e genéricas", quanto aos "titulares de direito" e também "àquilo que pode ser objeto dessa titularidade." E arremata: nos "dias correntes, a relação jurídica está passando por uma transformação, que deixa o cunho de abstração e da generalidade de lado [...]."

Portanto, o novo Codex se apresenta congruente com essa tendência, por regular o sujeito de direito não em moldes ideais ou segundo as concepções de outrora, em que o Direito parecia estar comprometido com o patrimonialismo, na medida em que, em sua visão, o "ser sujeito de direito" dependeria "de sua aptidão para, seguindo igualmente parâmetros ditados pelo sistema, ter patrimônio" (grifos do original) (Meirelles, 1998, p. 92-93). Na sua ótica, a noção de patrimônio se expandiu, passando a encampar os valores imateriais do homem, e que lhe são inatos. Conseqüentemente, toda pessoa humana, dotada ou não de economias, concretamente encontra-se emoldurada pela ordem jurídica, pois assim estão o novel Diploma Civil e a vigente Constituição Federal.

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8 Algumas particularidades do Novo Código

Apesar da diversidade de entendimento em torno da atualidade desse Estatuto, da eventual timidez quanto a alguns assuntos, sem dúvida trouxe ele inúmeras inovações. A título de exemplo, há estes destaques:

a) combate à onerosidade excessiva, também nos contratos fora da seara consumerista;

b) distinção, pormenorizada, dos casos de decadência dos de prescrição;

c) regulação do direito de superfície;

d) redução da idade para a aquisição da maioridade;

e) troca do termo "pátrio poder" por "poder familiar";

f) normatização da técnica desconsiderativa;

g) expressa tipificação do abuso de direito como ato ilícito;

h) restrição do poder do testador;

i) consideração de fenômenos como os da "lesão enorme" e da "onerosidade excessiva";

j) revisibilidade dos pactos;

l) reforço à função social da propriedade, bem como a extensão dessa diretiva aos contratos e demais institutos e categorias jurídicas (ante a sociabilidade assumida);

m) regulação específica e ostensiva do fenômeno desconsiderativo em razão do desvio de função da pessoa jurídica ou de confusão patrimonial entre sociedade e sócio;

n) inclusão dos compromissos de compra e venda entre os direitos reais;

o) possibilidade de os juízes se valerem de noções sobre eqüidade, boa fé (objetiva), probidade, retidão etc., para enfrentar casos em que se verificou egoísmo no manejo dos direitos subjetivos;

p) exposição de que à legislação específica e adicional se reservará o compromisso de regular questões novas e ainda não suficientemente sedimentadas;

q) novo e mais abrangente tratamento do tema das pessoas jurídicas;

r) sedimentação do entendimento de que a prescrição fulmina não a ação e sim a pretensão, remetendo para o campo processual a abordagem desse fenômeno, a ele pertencente;

s) regularização do contrato de transporte e dos de incorporação de edifícios;

t) reforço à indenizabilidade do dano moral puro;

u) extensão da responsabilidade objetiva aos entes privados na eventualidade de estarem desempenhando atividade pública;

v) várias medidas nas áreas do Direito de Família e do de Sucessões (aqui, pondo o cônjuge supérstite entre os herdeiros necessários, em concorrência com os descendentes e ascendentes);

x) uso da técnica das cláusulas gerais, o que abre o sistema às interpretações criadoras;

z) substituição de expressões equivocadas ou dúbias, como as de "loucos de todo gênero" por "enfermos e deficientes mentais que não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil" etc.

Todos esses – e outros tantos contributos (muitos recepcionados pela Carta Política e pelo Código de Defesa do Consumidor) – obviamente justificam e avalizam a conclusão de que o Código cuja vigência se avizinha veio em boa hora. Ainda que sua aptidão e eficácia sejam evidentes, muitos²¹ há que isso não reconhecem, arrimados em argumentos de que ele não contemplaria alguns dos mais polêmicos temas da atualidade (e que, por isso, estão sujeitos a freqüentes mudanças sociais), de que teria vindo numa época em que a descodificação é a tendência etc.

Seja como for, a presteza e atualidade da novel regulação civil – codificada – é inegável, e bem-vinda. Representa léguas à frente da ordem jurídica que tinha o Diploma de 1916 como paradigma, ainda que, como todo Estatuto, terá de se manter em constante atualização e sincronia com os fatos da vida.

Espera-se, por derradeiro, que se tenham a sensibilidade e a acuidade necessárias à correta compreensão do Direito posto. Afinal, de nada adiantam leis boas se infiéis ou imperitos forem os seus aplicadores.

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9 Conclusões

1. O Direito tem de servir à promoção de uma sociedade mais digna e justa, à valorização da ética, à prevalência da solidariedade social sobre o individualismo, segundo os vetores axiológicos que norteiam todo o sistema jurídico.

2. Nos dias que correm, ao lado dos interesses públicos e privados está um terceiro gênero, o dos direitos sociais, dentre os quais se inserem as normas consumeristas, trabalhistas, locatícias etc.

3. Os fatos sociais variam espaço-temporalmente, condicionando o ordenamento a proporcional variabilidade. Daí, as técnicas e institutos jurídicos, antes de absolutos e inflexíveis, são relativos e móveis. Nesse rumo, se alteraram como a concepção socioideológica se modificou de liberal para social, consoante a tridimensionalidade realeana.

4. Na efervescência da Revolução Francesa, liberdade e individualidade eram valores fundamentais. O Direito seria, então, um tanto hermético e auto-suficiente. Hoje, na concepção social, o Direito tem perfil maleável, subordinado à planta constitucional de valores, ou axiológica, e que há de estar "a serviço da vida".

5. Funcionalização do Direito nada mais é que a sua efetiva prestabilidade à realização dos fins – ou objetivos – sociais do Estado. Tem função promocional, a de viabilizar determinadas metas políticas.

7. O Diploma Civil cuja vigência se avizinha reverencia os princípios da socialidade, da eticidade, da operabilidade e da concretude.

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10 Notas

¹ Vejam-se, a respeito, os já transcritos arts. 1º, incs. I a IV, e parágrafo único, 3º, incs. I e IV, e 170, incs. I a IX, e parágrafo único, todos da Constituição da República Federativa do Brasil.

² Segundo doutrina especializada (Tepedino, Maria, 1993, p. 21-32), "[...] Parece questionável que tamanha mutação tenha advindo, exclusivamente, a chamada ‘publicização’ do direito privado, como comumente se atribui. Diversamente, talvez haja decorrido uma mudança interna, na própria estrutura do direito civil, tornando alteradas, desse modo, suas relações com o direito público. Em primeiro lugar, como se sabe, os códigos civis perderam a posição central que desfrutavam no sistema, verdadeiras constituições em que se configuravam, acarretando a redução do espaço reservado ao contrato e à propriedade, institutos-chave do liberalismo. Além disso, a concepção de proteção da vida individual – construção em que subjaz a autonomia individual em sentido absoluto – deu lugar à noção de integração do homem na sociedade, substituindo-se, por força da industrialização, à figura do indivíduo isolado aquela da associação. A evolução do direito civil também se explica, pois, como efeito da influência das grandes correntes do pensamento, em particular da marcada tendência a uma justiça social em maior proporção decorrente, principalmente, do alastramento do trabalho subordinado. De conseqüência, o processo de transformação econômica, social e jurídica, que se iniciou na 1ª Grande Guerra, já não encontrou o direito civil incólume [...]".

³ Lei n. 8078/90 (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor), art. 1º: "O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição e art. 48 de suas Disposições Transitórias".

⁴ Inc. XXXII, art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

⁵ Lei n. 8137/90, art. 81: "A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".

⁶ Constituição da República Federativa do Brasil, art. 127, caput, assim vazado: "O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

⁷ A abordagem sobre o constitucionalismo ora se deu em passant. Afinal, só esse assunto ensejaria trabalho específico, dadas sua importância e complexidade. Para maior estudo, consulte-se DORNELES, 2001.

⁸ Sobre o tema discorrer-se-á quando da abordagem acerca do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil.

⁹ Constituição da República Federativa do Brasil: "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissociável dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político; Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."; "Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação." "Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".

¹⁰ Evidentemente, a referência é à igualdade material ou substancial, não à meramente formal (a que ignora as desigualdades sociais que cada pessoa, grupo ou categoria carrega consigo pela vida). Afinal de contas, o igualar coisas desiguais é que enseja desigualdade. Por isso, o princípio deve ser compreendido não a partir da igualdade (aritmética), mas da desigualdade (substancial, real) que impera em nossa sociedade. Vai daí, que a regra enuncia: não desigualar os iguais nem igualar os desiguais (na medida de suas desigualdades). Com isso, equilibra-se no campo do direito aplicado a equação socialmente deformada, à medida que se priorize uma justiça distributiva em vez da simplista concepção comutativa. Aliás, essa maneira de conceber a máxima da isonomia já fora marca registrada do notável Ruy Barbosa, em sua exponencial "Oração aos moços".

¹¹ Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, caput: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade... "

¹² Termo que, segundo Gustavo Tepedino (O Código Civil, os chamados microssistemas.., p.5), fora "síntese feliz", de autoria do festejado Norberto Bobbio (Dalla struttura alla funzione).

¹³ Sobre essa figura, de conformação terminológica intrigante, serão dispensadas considerações no momento oportuno, quando se analisar o fenômeno da personificação jurídica.

¹⁴ Aliás, essa regra, que lança mão de conceitos genéricos ou indeterminados, possibilita a adequação do instituto desconsiderativo no tempo e no espaço, a partir de genuína função criadora do operador do Direito. Como tem tudo a ver com o tema central deste trabalho, será amplamente analisada, logo mais, no momento adequado.

¹⁵ Obviamente, neste trabalho, não há como abrir espaço para uma análise sobre as tantas inovações do Projeto. A título de exemplo, confira-se: Aguiar Júnior (1995); Moreira Alves (2001); Rezende (2001); Reale (2001); Reale (1999, p. 12-18 e 1-95); Fachin (2001); Villela (2001); Comparato (2001); Rosas (2001); Alves (2001); Gomes (1999).

¹⁶ "Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação", ou seja, em janeiro de 2003.

¹⁷ Os arts. 421 e 422 são exemplo disso, os quais enfatizam a função social do contrato, 1238, 1239, 1240 e 1241, que, pressupondo a vocação social da propriedade, reduz prazos e exigências para o usucapião, notadamente quando no interesse social, ou seja, para proteger a família e a moradia que ela estabeleceu no respectivo prédio, etc.

¹⁸ Esse dispositivo encontra-se assim redigido: "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé ou pelos bons costumes". A propósito, estudo interessante – embora sucinto – a respeito (MARINI, 2001), no qual foram relacionados muitos comportamentos configuradores desse mal.

¹⁹ Por exemplo, o art. 113 desse futuro Código Civil brasileiro prioriza a boa fé e os seus usos do lugar como paradigmas relevantes à interpretação dos negócios jurídicos em geral. Também os arts. 187 e 422, dentre outros, põem em destaque a boa fé na abordagem jurídica dos atos da vida civil.

²⁰ Além da distinção, objetiva e clara, de prescrição e decadência, já referida, o futuro Código Civil brasileiro deu outras mostras de que um de seus intuitos foi o de se tornar efetivamente funcional, menos teórico e científico. Dentre outras coisas, pois, bem distinguiu associação de sociedade. De outro lado, não economizou no uso de cláusulas gerais (probidade, boa fé, correção), sobretudo quando impossível a determinação precisa do alcance da regra jurídica. Nessa linha, o seu art. 575, parágrafo único, cogita de "aluguel arbitrado... manifestamente excessivo". Ainda se valendo da proposital indeterminação do preceito, estabeleceu, em seu art. 720 e parágrafo único, com "razoabilidade e valor devido", quanto aos contratos de agência, nos casos em que tenha havido alto investimento no negócio, exigido por este, mas, não obstante, o outro contratante, aproveitando-se de ser indeterminado o prazo do ajuste, decide interrompê-lo abruptamente, de modo oneroso àquele que efetuara o investimento. Por fim, no § 1º, art. 1240, o novo Diploma Civil, para efeitos de usucapião de terreno urbano, reforça a proteção das uniões estáveis, conferindo aptidão para a dita aquisição, seja homem, seja mulher, seja para ambos, independentemente de serem ou não casados entre si.

²¹ A propósito das infindáveis e insistentes críticas ao Projeto, Miguel Reale desabafou: "Infelizmente, no Brasil, há juristas que examinam os projetos de lei como advogados que contestam uma petição inicial, isto é, com espírito polêmico, quando não agressivo, esquecendo de que todos nós estamos empenhados em uma obra transpessoal, de interesse fundamental para a comunidade". Ibid, p. 29

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RESUMEN. El Derecho Civil, tras la huella de la Constitución, se fundamenta en valores ético-sociales y no más en el espíritu liberal que se propagaba en el Siglo de las Luces. Lo individual no puede poner en riesgo el bienestar general. Las líneas axiológicas, por el hecho de enunciar fundamentos y objetivos de la República, condicionan la hermenéutica de los diplomas infraconstitucionales, dando causa a aquello que se denomina constitucionalización del Derecho Civil. Entre ellas están los compromisos con la dignidad de la persona humana; la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria; la erradicación de la pobreza y de la marginación; la promoción del bienestar común (artícs. 1° y 3° de la CFB - Constitución Federal Brasileira), etc. El Nuevo Código Civil se magnifíca en la socialización y en la solidarización. La promoción y la funcionalidad son inspiraciones y aspiraciones confesas, asumiendo la obligación de, efectivamente realizar la concreción de los objetivos sociales anunciados en la Ley Fundamental. Actual y oportuno, el Codex presenta un perfil que se ajusta a la filosofía político-constitucional, enfatizando los principios de sociabilidad, de ética, de operabilidad y de concretitud. Consolida avances normativos que, cuando bien comprendidos y aplicados por los operadores jurídicos, harán realidad las referidas metas.

PALABRAS-CLAVE: Constitución. Liberalismo. Sociabilidad. Líneas axiológicas. Derecho Civil. Constitucionalización. Socialización. Solidarización. Funcionalidad. Promoción. Bienestar. Ética. Operabilidad y Concretitud.