Considerações sobre o controle de moralidade dos atos administrativos

1. Direito e Moral no Estado de Direito

Um dos grandes problemas que tem sido gerado pela avalanche de conflitos na qual se encontra o Poder Judiciário, é a questão da moralidade administrativa. Os novos instrumentos de controle jurisdicional, bem como o novo enfoque que os meios já existentes assumiram em nossos dias, obtiveram desempenho satisfatório no controle de legalidade dos atos administrativos, impondo um maior cuidado e preocupação para o administrador no trato do interesse público, inexistente nos anos de chumbo. Apesar de tal conquista, ainda o Poder Judiciário encontra barreiras (ou as põe) para análise dos atos administrativos que, embora revestidos de legalidade, ameaçam e comprometem a estabilidade e a paz sociais. Principalmente, quando há atentado à moralidade, à ética que inspira o sistema jurídico positivado.

Nas tentativas que Hans Kelsen empreendeu para a construção de uma teoria "pura" do direito, o jurista austríaco propôs o afastamento do direito da ética. Cuidaria a ciência jurídica do direito, enquanto que a ética, da moral (Kelsen, 1991: 63/64).

Alertava ainda que somente se houvesse uma moral absoluta, poderia haver uma identificação entre direito e justiça. Do ponto-de-vista do conhecimento científico, dada a inviabilidade de valores absolutos em geral, não seria possível a aceitação de uma moral absoluta que excluísse a validade de qualquer outra, e, portanto, não haveria razão para não se considerar direito uma ordem de coação desconsiderasse a noção do justo, prescrevendo a conduta sem um valor moral absoluto ou, ignorando a busca de um elemento comum entre as diversas ordens morais (Kelsen ,1991: 69/71). O que dispensaria a necessidade de se justificar o direito pela moral, mesmo que parcialmente juridicizada (Kelsen 1991: 73/74).

A dissociação entre direito e ética não pode, ao nosso ver, ser admitida. As tentativas de fá-lo, impulsionadas pela ascensão do Estado na instrumentalização e na produção do direito posto, não conseguiram satisfatoriamente trazer a tão sonhada segurança jurídica que os positivismos tentaram oferecer às alternativas do jusnaturalismo de edificar uma ontologia do jurídico. Lembra João Maurício Adeodato (1995: 200/201) que essa separação somente é admissível como "artifício metodológico e pragmático", não expressando "qualquer ‘realidade em si’, ontológica, que pudesse vir a ser erigida em paradigma científico".

Embora seja impossível uma moral universal, a norma jurídica necessariamente constitui o veículo de instrumentalização de um valor moral relativo. O sistema jurídico seleciona, entre os diversos sistemas morais, um em especial (ou parcelas de diversos), juridicizando os valores deste.

Uma vez juridificados preceitos morais, estes passam a compor a dimensão de validade das normas jurídicas, vinculando a conduta do operador jurídico. Tais preceitos não perdem o liame com o sistema moral de origem (Kelsen, 1991: 73), mas somente podem ser empregados como critério de legitimidade para o direito se absorvidos pelo mesmo, por seus canais de comunicação e seleção junto aos demais sistemas sociais (cf. Kelsen, 1991: 73 e França, 1997.1: 8/9). Caberá justamente ao preceito moral juridicizado conceder coerência e unidade ao direito como sistema ético, preservando-o das injunções e tentativas de colonização por parte do econômico e do político no jurídico (cf. Souto, 1992: 23/25).

A importância do valor moral relativo exarado pela norma jurídica assumiu maior relevância com a evolução do Estado de polícia para o Estado de Direito.

No Estado de polícia, fase das monarquias absolutas (the king can do no wrong), o direito público se restringia ao preceito jurídico que concedia ao soberano o direito ilimitado de administrar, tanto para os seus fins como aos meios de exercício do poder. Nessa época, inexistia um ramo de conhecimento jurídico sobre o assunto (Gordillo, 1977: 27/28; cf. França, 1997.1: 32).

Com o advento do Estado de Direito, passou a haver uma demanda por uma administração pública honesta, transparente e democrática, onde o cidadão sentir-se-ia livre de fato (cf. Rocha, 1994: 180). Embora não aceitemos a existência nem a possibilidade de um sistema ético universal e absoluto, os valores da democracia e da cidadania encontram-se bem enraizados nas sociedades ocidentais, ainda que, não raras vezes, formalmente.

Uma das grandes conquistas da ciência do Direito foi a sistematização do que se convencionou chamar princípio da legalidade. A consciência de que o Estado jamais poderia ter novamente os poderes usualmente concedidos ao Príncipe absoluto, firmemente sedimentada entre os juristas a partir da consolidação da supremacia do pensamento liberal-burguês, viabilizou a construção e concretização de um melhor arsenal de instrumentos jurídicos para o controle do exercício da função administrativa.

A concepção clássica do princípio da legalidade aponta-o como aquele que determina ao administrador que sua conduta somente pode ocorrer quando, como e se estabelecida pelo legislador, procurando colocar a função administrativa subordinada a função legislativa (cf. Meirelles, 1995: 82/83). Ao contrário do que ocorreria na esfera jurídica privada, não existiria espaço para a vontade da Administração no exercício de sua função típica, ou, se aquela admitida fosse, uma vontade inferior e condicionada ao interesse público estabelecido por lei.

Do ponto-de-vista dogmático, nada pode estar fora da ordem jurídica, devendo o agente público se conduzir para a ordem jurídica e o interesse público, quando se trata do desenvolvimento de atividades estatais (cf. Seabra Fagundes, 1984: 80).

Entretanto, a expansão de poder e influência do exercício da função administrativa sobre as demais funções do Estado (legislativa e jurisdicional), bem como na vida jurídica do cidadão, acabaram colocando em crise a concepção de legalidade que até então se tinha. Não está se afirmando que o princípio da legalidade tenha, numa perspectiva lógico-formal, desaparecido, e sim a urgência de seu redimensionamento para satisfazer novas exigências sociais.

A demanda por uma maior intervenção do Estado em assuntos antes exclusivos da esfera jurídica privada, fez crescer o grau e o número de oportunidades para a apreciação subjetiva dos agentes públicos na situação de fato e de direito levada à sua apreciação. Embora se afirme que a discricionariedade no exercício das funções estatais seja sempre delimitada e somente válida quando concedida pelo próprio ordenamento jurídico (do contrário, não teríamos evoluído do arbítrio constante do Estado de polícia), as opções lícitas do concretizador do sistema são absorvidas pelo mesmo aparato normativo, sendo aceitas como juridicamente válidas e vinculantes para a conduta do cidadão. O que, por conseguinte, permite uma maior relevância jurídica à vontade do agente político, ainda que esta nunca tenha deixado, pelo menos em termos dogmáticos, de ser secundária quando comparada à vontade do sistema jurídico posto. Acresça-se a própria complexidade que as relações jurídicas privadas assumiram, o que tornou, não raras vezes, insuficiente a regulação jurídica estipulada pelo particular, gerando, por exemplo, o dirigismo contratual, a intervenção crescente nas relações de consumo, a desapropriação etc.

O que aumentou a procura dos ordenamentos jurídicos positivados pela inserção de um conteúdo ético seus princípios e regras (cf. Rocha, 1994: 190).

No que concerne à administração pública, a forte expansão da discricionariedade logo tornou insuficiente o grau de sindicabilidade judicial que os sistemas liberais-burgueses admitiam no exercício da função administrativa, baseado no clássico princípio da separação dos poderes e na concepção tradicional de legalidade imposta ao administrador após as conquistas da Revolução Francesa.

Os instrumentos de controle da função administrativa pelo Poder Judiciário, limitados a apreciação dos aspectos de legalidade dos atos administrativos, passaram a se mostrar ineficazes quando o administrador buscava, sob o véu da legalidade, atingir fins e obter vantagens inteiramente estranhas ao espírito do sistema jurídico-democrático.

Para viabilizar a eliminação de tais atos, embora revestidos de aparente licitude, segundo os critérios nem sempre realistas de legalidade, criou-se a teoria do abuso de poder. Passou-se a admitir que, em casos específicos como a inadequação da via eleita com o fim estatuído na norma, a incompatibilidade dos motivos exarados pelo administrador com a opção discricionária, a identificação de fins ilícitos e atentatórios à estabilidade do sistema jurídico posto, entre outros, a apreciação jurisdicional sobre questões que surgiriam como referentes ao mérito do ato, mas que se converteriam em questões de legalidade em face da conduta do administrador no caso concreto, viabilizando o controle do Poder Judiciário do ato discricionário do Poder Executivo.

Com a teoria do abuso de poder, a discussão sobre a necessidade de uma conduta ética, honesta e proba por parte do administrador começou a florescer. "O abuso de direito, ontem, como hoje, nada mais é do que um instituto de correção, destinado a evitar um direito, como são também a boa-fé, a teoria da imprevisão, a teoria da lesão enorme e a teoria das dívidas de valor" (Moreira Neto, 1992: 4; grifo do autor). A partir dessa construção teórica, que tanto serviço prestou para o controle judicial da função administrativa, a doutrina passou a identificar no ordenamento jurídico-administrativo a existência de uma moral própria, peculiar à administração pública.

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2. Moralidade Administrativa na Constituição Federal

Segundo Hely Lopes Meirelles (1995: 79), a administração pública consiste na "gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum". A inserção de elementos de ordem moral no regime jurídico-administrativo, vinculando a conduta do agente público no desempenho de sua função, começa a partir da configuração das prerrogativas, atribuições e princípios que a orientam.

Cabe à função administrativa a determinação e formação das situações jurídicas individuais que deverão ser regidas pelo preceito proposto no texto legal, desencadeando um processo de concretização normativa da lei. Caracteriza-se pelo dever de ação de quem detém essa competência, no sentido de dar eficácia aos direitos subjetivos e obrigações públicas do indivíduo, estabelecidos no texto normativo, dentro dos princípios e regras extraídos no processo de concretização do ordenamento jurídico estatal (cf. França, 1997.1: 15).

Ao contrário do que acontece na esfera privada, o elemento volitivo tem existência precária no âmbito do direito público. O conjunto de prerrogativas e atribuições investidos na pessoa de quem exerce a função administrativa não podem estar submetidas ao seu livre arbítrio. Como se trata de uma atividade destinada a concretização de bens e valores caros a toda coletividade, o ordenamento jurídico procura eliminar, ou até mesmo, de forma mais realista, mitigar a influência da vontade do agente público e dos interesses secundários da administração pública, enquanto ente jurídico, na formação e execução dos atos de sua competência, diante do interesse público exposto no texto normativo e que aflora no caso concreto.

A presença de um forte conteúdo ético no regime jurídico-administrativo verifica-se, de imediato, ao se apreciar a finalidade da administração pública, que reside no bem estar da coletividade administrada. "Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade"(Meirelles, 1995: 81; cf. Rocha, 1994: 192 e Franco Sobrinho, 1995: 9).

Considerando a existência de valores morais relativos na norma jurídica, juridicizados pelos canais de comunicação e de seleção do sistema jurídico na realidade social, entendemos que o regime jurídico-administrativo, tal como o regime jurídico dos demais campos do direito positivo, tem preceitos éticos retores da função que visa regular. Há uma moral própria da administração pública, institucionalizada, determinando a conduta e desempenho da função administrativa. Convencionou-se chamá-la moral administrativa (cf. Meirelles, 1995: 84 e Rocha, 1994: 192).

A moralidade administrativa é resultante de uma moral extraída do conteúdo da ética socialmente afirmada, "considerando-se esta o conjunto de valores que a sociedade expressa e pelos quais se pauta a sua conduta"(Rocha, 1994: 192; no mesmo sentido, Zancaner, 1993: 210). Ao contrário da moral comum, onde se pressupõe a liberdade do indivíduo de fixar os seus próprios fins, a moral administrativa orienta-se pelo resultado, sendo irrelevante a intenção de produzi-lo, determinando que o desempenho da função administrativa deve atingir a sua finalidade institucional (Moreira Neto, 1992: 7/8; cf. Delgado, 1992: 36/37). Lembra Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992: 9) que "como toda a instituição tem em si a idéia de fim, foi nessa vinculação teleológica que, ainda em pleno fastígio do positivismo jurídico, que se encontrou fundamento para desenvolver a teoria do desvio de poder (ou desvio de finalidade), como primeira manifestação da importância da moralidade administrativa, que, embora não tenha sido assim considerado, hoje ganhou reconhecimento e se expandiu para abranger não só os casos clássicos de desvio como todos aqueles em que o agente público atue em desconformidade com seu dever de finalidade à disciplina interna da Administração Pública".

A aceitação de uma moral administrativa, inicialmente, fez-se através de um alargamento no raio de incidência do princípio da legalidade, passando o vício de moralidade a ser interpretado como vício de legalidade. O que viabilizou o discurso do abuso de poder, e, assim, o controle jurisdicional mais adequado às novas exigências sociais, sem haver atentado contra o princípio clássico da tripartição dos poderes (cf. Di Pietro, 1991: 103 e Meirelles, 1995: 85).

A moral administrativa não pode servir como instrumento retórico, assumindo qualquer conteúdo no caso concreto, ao sabor das tendências ideológicas de quem tem competência para desempenhar a função administrativa ou, para controlá-la. O conceito de moralidade administrativa deve estar calcado nos fundamentos (CF, art. 1º, I a V) e diretrizes (CF, art. 3º, I a IV) estabelecidos pela Constituição e, que, constituem as opções político-ideológicas de nosso sistema constitucional (sobre fundamentos e diretrizes constitucionais, ver França, 1997.2: 474/477). O regime jurídico-administrativo pátrio rejeita quaisquer enfoques, teóricos ou jurisprudenciais, incompatíveis com esse lastro político-ideológico. É a ética da democracia e da cidadania que orienta o administrador e, portanto, a que foi juridicizada pelo sistema de direito positivo.

A Constituição vigente estabeleceu, em seu art. 5º, inciso LXXIII, ao instituir a ação popular, a possibilidade de invalidação de qualquer ato lesivo à moralidade administrativa. Há previsão constitucional da tutela e preservação da moralidade administrativa, também: ao prever as garantias constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança contra o abuso de poder (CF, art. 5º, incisos LXVIII e LXIX; ao vincular expressamente toda a atividade administrativa ao princípio da moralidade (CF, art. 37, caput); ao cominar com a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário, os atos de improbidade administrativa; ao instituir a indignidade para o oficialato por improbidade administrativa (CF, art. 42, § 7º); ao determinar a competência do Congresso Nacional, por proposta do Tribunal de Contas da União, para sustar despesa irregular, ao lado da despesa ilegal (CF, art. 72, § 2º); ao conceder legitimação para o cidadão, o partido político, a associação ou o sindicato para denunciar irregularidades ao Tribunal de Contas da União (CF, art. 74, § 2º); ao elencar como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos atentatórios à probidade administrativa (CF, art. 85, V); ao atribuir ao Senado Federal, após a autorização da Câmara dos Deputados, o processo e julgamento do Presidente e Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e dos Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles agentes (CF, art. 52, I) (cf. Moreira Neto, 1992: 25/26).

Com o texto do caput do art. 37 da Carta Magna, expurgou-se na doutrina e na jurisprudência administrativa qualquer dúvida quanto ao caráter normativo, e não apenas meramente informativo, do princípio da moralidade. Tal como ele está estruturado no corpo da Constituição, o princípio da moralidade assume proporções altamente significativas para o ingresso dos atos administrativos no ordenamento jurídico. Como bem diz Alice Gonzalez Borges (1993: 50), "nunca um texto constitucional anterior abordou, de modo tão sistemático, objetivo e cristalino, as coordenadas que devem balizar a atuação dos administradores públicos brasileiros".

Os princípios constitucionais, como já tivemos oportunidade para dizer (França, 1997.2: 478), são expressões normativas consolidadas a partir dos valores (fundamentos) ou fins (diretrizes) predeterminados constitucionalmente. Garantem a coerência, univocidade e concreção ao ordenamento jurídico fundado numa dada Constituição, delimitando a margem de interpretação e apreciação do texto constitucional pelo operador jurídico. Asseguram a objetividade da concretização da norma constitucional e infraconstitucional.

O princípio da moralidade administrativa, expresso no art. 37, caput, da Carta Magna, constitui princípio constitucional geral do subsistema constitucional da administração pública, orientando e delimitando a atuação estatal no exercício da função administrativa. O princípio constitucional geral da moralidade administrativa decorre da moralidade pública, implícita nos art. 5º, incisos LXVIII, LXIX e LXXIII, da Constituição vigente, entre os direitos e garantias fundamentais do cidadão, e, por razão do art. 60, § 4º, do texto constitucional, elevada à condição de princípio constitucional fundamental (embora nem todas as cláusulas pétreas veiculem princípios fundamentais, eles são necessariamente cláusulas pétreas), sendo, por conseguinte, norma constitucional dotada de grau superior quando comparada aos demais princípios e regras constitucionais (França, 1997.2: 483/492).

Difere a moralidade administrativa da moralidade exigida nas relações jurídicas privadas por constituir uma ética vinculada e voltada para a conduta e desempenho da função administrativa, regida pelo direito público (Justen Filho, 1995: 45).

Todos os atos estatais (administrativos, legislativos e jurisdicionais) encontram-se submetidos ao princípio constitucional fundamental da moralidade pública (Justen Filho, 1995: 46/47; Rocha, 1994: 195), assim como estão aos princípios constitucionais fundamentais da isonomia (CF, art. 5º, caput e inciso I) e da legalidade (CF, art. 5º, II).

A moralidade administrativa constitui o princípio jurídico que norteia a ética da atividade administrativa, cuja atividade está vinculada a finalidade que lhe foi abstratamente atribuída pelo ordenamento jurídico (cf. Rocha, 1994: 191). "O acatamento do princípio da moralidade pública dá-se pela qualidade ética do comportamento virtuoso do agente que encarna, em determinada situação, o Estado Administrador, entendendo-se tal virtuosidade como a conduta conforme a natureza do cargo por ele desenvolvida, dos fins buscados e consentâneos com o Direito, e dos meios utilizados para o atingimento destes fins", fornecendo o sistema jurídico o conteúdo e a forma de concretização dos elementos da prática administrativa moral (honestidade, boa-fé, lealdade) (Rocha, 1994: 193/194). Constitui "regra de civilidade essencial à sobrevivência das instituições democráticas" (Zancaner, 1993: 210).

          O princípio constitucional geral da moralidade administrativa goza de plena autonomia, assumindo identidade própria quando comparado aos demais princípios constitucionais gerais do subsistema constitucional da administração pública. Apesar do conteúdo principiológico do regime jurídico-administrativo exigir coerência, unidade e aplicabilidade, mesmo havendo a necessária interdependência entre os princípios constitucionais da administração pública, é preciso que esteja assegurado a cada preceito, um conteúdo e uma finalidade distinta, pois do contrário, a argüição do princípio no caso concreto perde sua utilidade práticas.

Bastante confundido com o princípio da moralidade administrativa, o princípio da probidade administrativa representa uma especificação daquele preceito, ao vedar a prática de atos desonestos e desleais para com a administração pública, praticados por agentes públicos ou terceiros no exercício de função pública (Freitas, 1996, 70/71). Enquanto a improbidade administrativa, atentado ao subprincípio da probidade administrativa, refere-se especialmente a conduta do agente público, acarretando o estabelecimento de sanções jurídicas para a repressão do desvio de comportamento do titular do múnus público, a imoralidade administrativa, que viola o princípio constitucional geral da moralidade administrativa, mais amplo e hierarquicamente superior, provoca a incompatibilidade jurídica entre o ato imoral e o regime jurídico-administrativo. É até precário em se falar em princípio de probidade administrativa, acreditamos, por não bastar por si só para gerar efeitos jurídicos concretos, necessitando prévia tipificação legal para a sua concretização (cf. Moreira Neto, 1992: 32). Talvez fosse mais preciso se falar em dever de probidade, que encontra tutela na rigorosa Lei nº 8.429/92.

Entendemos que vincular a probidade administrativa estritamente ao erário não é dogmaticamente preciso, haja vista previr a Lei nº 8429/92 como atentado a este bem jurídico a quebra dos princípios da administração pública, em seu art. 11. "Apesar de a dicção literal do comando não ser de fato, das mais felizes, o que parece plausível dele inferir é que, entretecidos os inegáveis nexos entre os princípios (moralidade e legalidade), o cometimento de uma irregularidade acompanhada pela marca indelével da desonestidade do agente ou da deslealdade para com o Poder Público implica em suficiente grau, a violação do princípio da probidade administrativa. Naturalmente, idêntico raciocínio se pode operar em relação aos demais princípios, o que empresta significado e tom inteligível ao disposto no art. 4º da Lei de Improbidade, o qual, um primeiro vislumbre soaria inócuo" (Freitas, 1996: 77/78).

A legalidade e a moralidade constituem princípios constitucionais dotados de mesmo grau hierárquico na Constituição Federal, pois aquela não admite exceções, dotada de força "de tal modo abrangente que nem os outros princípios dispostos no art. 37 da Carta Maior, o da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, afastam as suas conseqüências" (Delgado, 1992: 34/35; em sentido diverso, ver Rocha, 1994: 213/214). Na concretização do regime jurídico-administrativo, eles incidem de modo diverso, segundo o alcance de cada um na formação, execução e controle dos atos praticados no exercício da função administrativa. Mas a distinção entre um e outro não constitui tarefa fácil. É preciso cuidado, sob pena de não esvaziar um princípio em detrimento do outro.

A legalidade cuida da adequação da atividade administrativa com o ordenamento jurídico posto (Delgado, 1992: 35), que concede ao administrador os pontos de partida do processo de concretização da função administrativa (França, 1997.1: 11/16). Na moralidade, busca-se delimitar a atividade administrativa segundo a moral administrativa, essa moral institucionalizada que procura dar sentido e coerência ética a ação da administração pública.

Ensina-nos Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992: 31) que o princípio da moralidade não depende que lei defina o que seja moral já que, como diz o jurista, a "precisão que se exige da legalidade não tem cabimento quando se trata de moralidade, pois, de outra forma, se estaria subsumindo um ao outro princípio, tornando ocioso falar-se em moral administrativa". Deve ser lembrado que "o conjunto de normas morais absorvidas pelo Direito e tornadas parte deste sistema, e assim, dotadas de efetividade jurídica, conduz à mesma qualidade obrigatória, genérica e com força coercitiva e, portanto, resposta sancionatória material e objetiva contra seu descumprimento" (Rocha, 1994: 194/195).

A relação do princípio da moralidade com os princípio da impessoalidade é bastante íntima. O princípio da impessoalidade, nas palavras de Hely Lopes Meirelles (1995: 85), "nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal (...) aquele que a norma de Direito indica como objetivo do ato, de forma impessoal" (grifo do autor; alguns o interpretam como o princípio da igualdade, ver Mello, 1994: 58/59). O princípio da moralidade administrativa concede efetividade jurídica à moral administrativa, aos condicionamentos éticos que devem estar onipresentes no exercício da atividade administrativa, justificando, por si só, a invalidação de ato administrativo que desconforme com tais ditames morais, e a aferição da obediência a finalidade legal constitui instrumento da mais alta relevância para a constatação da imoralidade. O fim legal pode conter atentado aos valores da cidadania e da democracia, fundamentos constitucionais inerentes da ética, mas neste caso, o ato administrativo torna-se teleologicamente ofensivo à Constituição, por padecer a lei que o ensejou de flagrante inconstitucionalidade.

Trata o princípio da publicidade da satisfação de uma exigência da cidadania: transparência e clareza no desempenho da atividade administrativa. Mediante a publicidade dos atos administrativos, assegura-se ao administrado a possibilidade de fiscalizar e controlar a conduta e desempenho da administração pública, além de constituir elemento indispensável para sua juridicidade (Meirelles, 1995: 86/88), estabelecendo ainda, o dever do agente público de motivar todo e qualquer ato proveniente do exercício da função administrativa. Toda a vontade deve qualificar uma intenção, que é "examinável pelos elementos de cada ato após a publicação" (Franco Sobrinho, 1995: 10). Não há controle de moralidade viável sem a obediência a este preceito constitucional, instituído pelo art. 37, caput, da Lei Maior (ver Ferraz, 1992: 67).

A isonomia, princípio constitucional fundamental da ordem instituída, também tem grande proximidade com o princípio da moralidade. A igualdade entre os administrados no acesso aos benefícios gerados pelo exercício da função administrativa constitui um valor moral juridicizado, indispensável para a compreensão de todo sistema de direito público. Por optar o nosso ordenamento jurídico em destacar a isonomia dos demais valores éticos do regime jurídico-constitucional, o conteúdo jurídico da moralidade administrativo pode, ao nosso ver, compor-se dos preceitos morais não abrangidos pelo princípio constitucional da igualdade.

Ao lado de outros princípios, além dos elencados aqui, o princípio da moralidade constitui elemento essencial ao princípio da juridicidade. Como já tivemos oportunidade de dizer (França, 1997.1: 20), toda e qualquer atividade estatal, tanto na edição do direito positivo infraconstitucional, como na concretização do direito positivo constitucional e infraconstitucional, está submetida a este princípio, que determina a submissão do Estado não apenas à lei, mas ao Direito (Rocha, 1994: 79).

Um ponto bastante controvertido ao se estudar o regime jurídico-administrativo é o problema da razoabilidade e da proporcionalidade nos atos administrativos. A existência desses princípios em nosso regime jurídico-administrativo partem do pressuposto de que o fim legal permite uma multiplicidade de meios para a sua concretização, demandando o exercício de uma discrição do administrador, que não pode exorbitar nem perverter a ordem instituída.

O princípio da razoabilidade institui a exigência de racionalidade, equilíbrio e sensatez no exercício da função administrativa (Zancaner, 1993: 209), da "existência, na conduta administrativa, de uma razão suficiente justa e adequada, fundada em norma jurídica amparada em uma necessidade social específica" (Rocha, 1994: 113). Pode estar inserido tanto no princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) como no princípio da proporcionalidade entre os meios e fins. "Há que se observar, contudo, que quando se associa a razoabilidade ao devido processo legal, o princípio se coloca mais como limite à discricionariedade na função legislativa; e quando se associa a razoabilidade com a proporcionalidade dos meios e fins, o princípio se coloca como limite à discricionariedade administrativa (Di Pietro, 1991: 140).

O princípio da proporcionalidade, por sua vez, prescreve a adequação e a exigibilidade do meio eleito com fim almejado (razoabilidade), o menos agressivo possível aos bens e valores constitucionalmente assegurados, preservando a harmonia destes (proporcionalidade em sentido estrito) (cf. França, 1997.2: 488/489). Alguns chegam a identificá-lo como uma face do princípio da razoabilidade (Mello, 1994: 54/57), posição equivocada no nosso entender, haja vista a importância crescente que o princípio da proporcionalidade tem assumido na preservação dos direitos e garantias fundamentais diante da intervenção crescente do Estado no cotidiano do cidadão, bem como à hermenêutica constitucional, o que provocou o seu ingresso na esfera de preocupações dos constitucionalistas.

A relação do princípio da proporcionalidade com o princípio da moralidade nasce com a apreciação do ato administrativo que se acusa imoral. Tal como o princípio da publicidade, o princípio da proporcionalidade torna viável o controle de moralidade (cf. Di Pietro, 1991: 111), podendo haver a recondução da ação administrativa a ética institucionalizada no ordenamento jurídico para o Estado-administrador.

Desrespeitados os princípios constitucionais da administração pública, " (...) os atos ficam amorais nos efeitos e na eficácia, deixando margem a medidas recursais que venha a resguardar interesses ou direitos ameaçados" (Franco Sobrinho, 1995: 12). O que aliás, foi tipificado em nosso regime jurídico-administrativo como atentado à probidade administrativa, sujeitando o agente público às sanções cabíveis (cf. Lei nº 8.429/92, art. 11).

Os princípios ganham melhor sentido quando integrados, assegurando a coerência na concretização do interesse público tutelado juridicamente, temperados pelo princípio da proporcionalidade no caso de choque aparente entre eles (cf. França, 1997.2: 489).

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3. Mérito do Ato Administrativo

O Poder Judiciário exerce sobre quem tem a competência para o exercício da função administrativa um controle de juridicidade, ou seja, de adequação dos atos da Administração (administrativos ou não) ao ordenamento jurídico vigente (cf. França, 1997.1: 29/31; Franco Sobrinho, 1995: 10/11). Controle que assume grande importância para a manutenção da conduta ética da Administração, haja vista ter o nosso sistema jurídico concedido ao Poder Judiciário a competência para a apreciação e deslinde do contencioso administrativo (CF, art. 5º, XXXV).

Ato administrativo compreende "a declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional" (Mello, 1994: 173/174), determinando situações jurídicas individuais ou concorrendo para a sua formação (Seabra Fagundes, 1984: 22).

O controle de juridicidade exercido pelo Poder Judiciário não se restringe aos aspectos de legalidade do ato administrativo. O órgão jurisdicional também pode (e deve) apreciar as questões de moralidade dos atos administrativos.

Como preconiza o regime jurídico-administrativo, os atos administrativos, tal como todo e qualquer ato da administração pública, deve observar o princípio constitucional da moralidade administrativa. Esses provimentos estatais submetem-se ao controle jurisdicional quando surge, a partir de sua conclusão, controvérsia levantada por quem lhe questiona os efeitos ou a admissibilidade de sua existência junto ao órgão jurisdicional competente.

Para sua perfeição, validade e eficácia, é preciso que o seu ciclo de formação tenha sido completado no modo prescrito pela lei e em função do interesse público, ingressando no ordenamento jurídico sem vícios e, fazendo plenos e reais os efeitos decorrentes de sua utilização pela Administração. O ato administrativo necessita para tanto que sejam observados os requisitos exigidos pela lei, que estejam presentes os elementos e pressupostos essenciais à viabilidade do ato administrativo na ordem jurídica. Como enuncia Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (1997: 30), só na juridicidade alcança conteúdo jurídico.

Nos atos vinculados, a lei constrói o ato administrativo com todas as especificações necessárias a sua aplicação, devendo o administrador ater-se ao seu enunciado e aos requisitos e elementos indispensáveis a plena eficácia da medida prevista, sob pena de invalidade. Nestes, somente pode haver uma escolha: o que a lei objetivamente determinar, e tipificada de modo a não causar qualquer dúvida ou controvérsia na aplicação da lei, predominando as especificações legais sobre os elementos a serem submetidos ao juízo discricionário (França, 1997.1: 37).

O regime jurídico-administrativo admite espaço para que o administrador construa parcela dos elementos dos atos administrativos com critérios de conveniência e de oportunidade, estabelecendo no caso concreto a melhor providência estatal. Embora sempre exista um núcleo mínimo de vinculatividade do ato administrativo à lei, quando se analisa a competência, a forma e a finalidade genérica, contida no texto normativo editado (em regra) pelo Poder Legislativo, nunca o legislador consegue prever todos os caminhos a serem trilhados pela atividade administrativa, principalmente em face da realidade social cada vez mais volátil que se apresenta diante do administrador (França, 1997.1: 37).

Celso Antônio Bandeira de Mello (1994: 462) define discricionariedade como "a margem de liberdade que remanesça no administrador para eleger segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente". Não se admite discricionariedade sem que lei faça a demarcação de suas fronteiras, na ausência de circunstâncias fáticas e jurídicas que possibilitem ao administrador dispor da chamada "opção discricionária".

Há espaço para a discricionariedade administrativa, quando em lei admitida: na formação do motivo, na apreciação dos pressupostos fáticos e jurídicos que autorizam a edição e concretização do ato administrativo; na delimitação do objeto, ou seja, do que se deseja criar, modificar ou declarar nas relações jurídicas administrativas; na definição da finalidade específica do ato administrativo na situação jurídica individual construída pela Administração, o resultado prático a ser alcançado com a sua execução, desde que coerente com a finalidade genérica expressa na lei; por fim, se a lei recorre a conceitos jurídicos indeterminados que não assumem no caso concreto um sentido unívoco na concretização do regime jurídico-administrativo (cf. França, 1997.1: 37/41).

A lei impõe que o ato administrativo esteja sempre adequado às exigências e previsões legais, bem como, ao interesse público, oferecendo à administração pública os meios indispensáveis para a melhor conformação desses provimentos normativos aos fundamentos e diretrizes constitucionais. Diante do caso concreto, o administrador atua como um mediador entre este e a lei. Cabe a ele, dentro de sua competência, tonar efetivo e resguardado o interesse público, e consoante as formas que a lei determinar. Já tivemos oportunidade de alertar uma vez (França, 1997.1: 38) que discricionariedade e arbitrariedade não podem ser confundidas, pois nesta, o poder público exorbita a esfera de sua competência, utilizando-se de instrumentos juridicamente inaceitáveis no cumprimento da finalidade legal, ou mesmo, ignorando-a em favor de finalidades estranhas ao interesse público. O exercício do poder discricionário pressupõe a severa obediência aos parâmetros legais e a correta subsunção do caso concreto às categorias opostas pela lei, do contrário, seria uma incoerência se o Estado de Direito edificasse um poder, um instrumento, sem limites e, danoso ao ordenamento jurídico, para Administração Pública.

In casu, a norma jurídica é imprecisa. Pode não haver a descrição antecipada da situação que exigirá dada medida administrativa; pode a situação ser descrita por conceitos vagos e indeterminados, bem como irredutíveis a uma objetividade total; pode existir a permissão expressa à liberdade decisória; e pode ter o seu objetivo exposto de forma genérica ou por uma forma específica carente de precisão. Somente diante da situação posta pela realidade, o agente público pode avaliar as condutas administrativas cabíveis e adotar a que representa "a providência ótima" para o adimplemento de seu dever legal (Mello, 1994: 207).

Observados os aspectos de legalidade, é vedada a intervenção dos outros poderes do Estado no chamado "mérito do ato administrativo" (França, 1997.1: 43), a não ser que subsista atentado à juridicidade, sob a forma de imoralidade.

O mérito do ato administrativo constitui o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência ou à oportunidade da medida tomada (cf. Moreira Neto, 1991: 32). Relacionado com circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispõe e a índole da função por ele exercida, constituiria espaço imune à incidência do controle jurisdicional naqueles aspectos não abrangidos pela legalidade (Seabra Fagundes, 1991: 189). Assume um sentido político, vinculado ao dever da boa administração, compreendendo todos os aspectos de conveniência e oportunidade edificados por um juízo comparativo na adequação da lei ao caso concreto (Seabra Fagundes, 1991: 193). Enquanto no processo civil, entende-se por mérito o "conteúdo substancial da lide"; no direito administrativo, constitui um elemento que eventualmente pode compor o ato administrativo (Seabra Fagundes, 1991: 194).

Inexiste mérito nos atos vinculados sendo elemento privativo dos atos discricionários. Nos atos vinculados, o conteúdo político já foi analisado e definido pelo legislador, e, por conseguinte, não sendo necessário a formação de espaço para uma avaliação subjetiva de conveniência e oportunidade da ação estatal no caso concreto (Seabra Fagundes, 1991: 194).

A análise todos esses elementos deve ser levada em consideração pelo Poder Judiciário quando diante do contencioso administrativo em torno de tais atos jurídicos, pois a partir daí, o órgão jurisdicional poderá se habilitar ou não em exercer o controle típico. A maioria da doutrina e da jurisprudência impõe grandes restrições quanto à incidência do controle jurisdicional no mérito do ato administrativo. Entretanto, essa posição merece uma nova reflexão por parte dos operadores jurídicos.

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4. Invalidação do Ato Administrativo Moral

A ética administrativa controla o direito aplicável, preservando a finalidade administrativa e o exercício ou a prestação de serviços na Administração coerente com a moralidade, concedendo harmonia entre a motivação pública e aquele fim genericamente exposto na lei (cf. Franco Sobrinho, 1997: 36/37)

O ato administrativo que viola o princípio da moralidade, independentemente de sua plena compatibilidade com os aspectos de legalidade, padece de invalidade (cf. Rocha, 1994: 195; Justen Filho, 1995: 47/48; Delgado, 1992: 36), devendo ser retirado do regime jurídico-administrativo. Quando imoral, o ato administrativo atenta contra a juridicidade que deve estar onipresente na conduta da administração pública, quebrando e distorcendo os fundamentos e diretrizes constitucionais, desprezando o dever de probidade imposto pela Constituição de 1988 ao agente público, e, por conseguinte, afastando a ação administrativa concreta da ética institucionalizada do regime jurídico que visa a administração pública concretizar.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991: 115) leciona que a imoralidade no manuseio dos métodos de interpretação gera atos inválidos perante o direito, podendo o mesmo acontecer nos processos de integração do regime jurídico-administrativo. O que torna o ato, apesar de legal, deformante da "verdade de fato" (Moreira Neto, 1992: 10).

A observância aos aspectos de legalidade não torna o ato administrativo imune à apreciação jurisdicional, embora tenha sido exarado e concretizado no exercício de poder discricionário. A juridicidade dos atos administrativos abrange os aspectos éticos que nortearam o administrador em sua escolha, devendo ser invalidado o ato que constituir uma tentativa de distorcer a moral administrativa, para a satisfação de valores morais não institucionalizados e incompatíveis com o sistema moral eleito pelo ordenamento jurídico. "Sob o prisma da moralidade, a satisfação dos requisitos de legalidade do ato não é suficiente. Será necessário ir adiante, na análise da ação administrativa, para investigar se o conjunto dos seus elementos realmente sustenta o interesse público ou apenas dá falsa impressão de que o faz" (Moreira Neto, 1992: 10/11).

Para que se possa identificar o atentado à ética administrativa, é imprescindível a análise do motivo e do objeto do ato administrativo, bem como a sua relação com a finalidade pública específica, eleita ou não no caso concreto (Moreira Neto, 1992: 11 e Franco Sobrinho, 1995: 10). A investigação do mérito do ato administrativo constitui o único caminho para aferir a compatibilidade do ato inquirido com o princípio da moralidade, concedendo objetividade para o controle deste decorrente (cf. Franco Sobrinho, 1995: 9/10)

Ato administrativo imoral será aquele que infringir a motivação, enquanto dever constitucionalmente imposto ao administrador (CF, arts. 37, caput, e 93, IX), escapar a finalidade, não se apoiando no dever da boa administração (Franco Sobrinho, 1995: 10). A invalidação do ato administrativo por imoralidade depende de sua natureza, de sua utilidade, da sua urgência, da sua necessidade ou do interesse público provado, devendo o órgão jurisdicional controlador pesar tais elementos ao apreciar o atentado aos preceitos da ética da Administração (cf. Franco Sobrinho, 1997: 38).

Constata-se o vício de moralidade quando o ato administrativo (cf. Moreira Neto, 1992: 11/13) tem como lastro motivo inexistente, insuficiente, inadequado ou incompatível com o seu objeto, ou seja, quando os pressupostos fáticos e jurídicos que foram apreciados para sua expedição não guardam relação de pertinência com a relação jurídico-administrativa criada, modificada ou declarada pela Administração no exercício de sua função típica. Nesse caso, carece o ato administrativo de seu pressuposto lógico, a causa, essencial para o seu ingresso no ordenamento jurídico (Mello, 1994: 187/188).

Também há vício de moralidade quando o motivo "embora declinado verdadeiramente, for erroneamente estimado pelo agente para servir de fundamento para sua ação, levando a um resultado incompatível com o atendimento de interesse público específico a que deveria visar o ato" (Moreira Neto, 1992: 13).

O conteúdo do ato administrativo, em respeito ao princípio da moralidade, como também ao da impessoalidade, deve ter existência jurídica viável, compatível com o interesse público expresso na lei, sacrificando somente o necessário da esfera jurídica privada para a sua concretização (cf. Moreira Neto, 1992: 13/14).

Em se admitindo juízo discricionário na especificação do interesse público genérico tutelado pela lei no caso concreto, ou seja, na eleição por parte do administrador do fim específico do ato na situação jurídica individual, o controle da discricionariedade se faz segundo os ditames do princípio da impessoalidade. O interesse público específico identificado pelo administrador no caso concreto deve guardar proporcionalidade com a finalidade genérica imposta ao mesmo pelo ordenamento jurídico. Temos, in casu, simultaneamente, a quebra do princípio da impessoalidade e do princípio da moralidade, aflorando uma vez comprovada a desproporção entre a opção discricionária e o fim legal.

Mas a apreciação objetiva da moralidade do ato administrativo demanda o respeito, antes de tudo, ao princípio da publicidade, que determina ao administrador o dever da motivação. Entendemos precário vincular a moralidade a perquirição da intenção do agente. No direito público, somente se torna relevante quando exposta no ato a ser controlado. Ao emitir ato administrativo discricionário desmotivado, fere a administração pública a publicidade, inerente à juridicidade administrativa. Se o motivo exposto revelar interesse particular do administrador que comprometa a validade moral da conduta administrativa, tal como o enriquecimento ilícito ou em provocar dano ao erário, a intenção do agente ganha alguma importância ao confrontá-lo com as demandas da ética da Administração. Como nos lembra Diogo de Figueiredo de Moreira Neto (1992: 12), "o juiz deve ater-se apenas a verificar se foi atendido ou não o standard jurídico da boa administração e, se não o foi, invalidar o ato exclusivamente por essa razão".

Nesses casos, entendemos que há uma presunção juris tantum de imoralidade administrativa. Se a intenção do agente público representa tarefa árdua para a análise do operador jurídico, não pode tal obstáculo inviabilizar a certeza e segurança no controle da moralidade dos atos administrativos, devendo somente ser levada em consideração caso o órgão que os exarou consiga provar que agiu, ainda que erroneamente, para melhor satisfazer o interesse público na situação jurídica individual. Comprovada a boa fé do agente público, se não tipificada a conduta guerreada como improbidade administrativa, afasta-se a existência de atentado ao princípio da moralidade; embora persistam os vícios de impessoalidade, sujeitando o ato às conseqüências de sua invalidação jurisdicional. Moralidade administrativa significa conduta ética da Administração.

Somente é possível acionar o controle jurisdicional quando a quebra da juridicidade pelo ato administrativo irradia os seus efeitos na esfera de direitos e garantias do administrado, devendo eliminar as conseqüências do ato contestado, sem prejuízo ao controle de sua constitucionalidade. O Poder Judiciário reconstitui então a ordem jurídica violada pelo provimento inoportuno e ilegal da Administração Pública; mas os benefícios da sentença judicial que intervém ficam circunscritos ao caso concreto trazido à sua apreciação, subsistindo os efeitos do ato para as demais situações jurídicas individuais.

O exercício desse controle não pode ser realizado sem a observância da esfera de competência de cada poder, ou seja, a intervenção do órgão jurisdicional sem que seja levado em consideração a harmonia dos três poderes. Portanto, deve o Poder Judiciário manter-se, segundo a maioria dos administrativistas, alheio a tudo o que não disser respeito à legalidade dos atos administrativos (por exemplo, Seabra Fagundes, 1991: 189/190 e Meirelles, 1995: 137/138). O que implica dizer, diante da admissibilidade da apreciação subjetiva do administrador, a regra é a inércia do órgão jurisdicional.

É condição sine qua non para a atuação do controle jurisdicional que o contencioso administrativo verse sobre matéria que puder ser apreciada por critérios fundados na legalidade, segundo considerável parcela da doutrina e da jurisprudência, vedando-se ao Poder Judiciário interferir no que for concernente à intimidade do ato administrativo. Assume, portanto, um sentido meramente legal, restringindo-se a verificar se os atos da administração obedeceu às prescrições legais concernentes à competência, ao motivo, ao conteúdo, à finalidade e à forma.

Entretanto, utilizar esse critério de modo absoluto pode produzir aberrações no regime jurídico-administrativo e, por seqüência lógica, ninhos potenciais de abuso de poder.

Quanto a incidência do controle jurisdicional nos aspectos vinculados dos atos administrativos, presentes em todos, inexiste na doutrina e na jurisprudência qualquer dúvida. A inobservância do princípio da moralidade administrativa, se identificada, ocorre no plano da constitucionalidade da lei que ensejou o ato administrativo, podendo o órgão jurisdicional competente fazer uso do controle difuso de constitucionalidade, admitido em nosso sistema jurídico. A questão dos aspectos discricionários, do mérito do ato administrativo exige uma maior cautela.

A tendência hodierna do direito administrativo é a de se privilegiar a cidadania e a aproximação do administrado com a Administração, procurando induzir à sociedade a assumir um caráter mais participativo quanto à boa gestão da coisa pública. E o controle jurisdicional reflete essa preocupação.

A discricionariedade faz-se presente quando a norma permite que o administrador utilize a apreciação subjetiva para definir a situação jurídica individual e a providência administrativa a ser adotada. Contudo, passa a existir entre a opção discricionária e caso concreto um liame indissociável, vulnerando o ato administrativo ao controle jurisdicional. A competência discricionária tem limites no regime jurídico-administrativo e, sua utilização indevida ou contrária ao interesse público e à lei submete-se à apreciação do Poder Judiciário.

Em havendo a Administração fundamentado sua análise de oportunidade e de conveniência em uma conjuntura insustentável, desarrazoada, manifestamente inadequada, ou até mesmo inexistente, para a consecução do interesse público e do fim legal, não óbice algum a interferência do Poder Judiciário em retificar a violação da ordem jurídica. Diz-se então que o juízo discricionário se vincula a própria justificativa de sua formação, viabilizando a apreciação de sua juridicidade, diante do preconizado na ordem jurídica, pelos órgãos jurisdicionais.

A admissibilidade do controle jurisdicional dos atos administrativos de natureza discricionária representa uma evolução no direito administrativo brasileiro. Tem-se hoje uma tendência pela ampliação do raio de intervenção do Poder Judiciário na fiscalização das atividades desempenhadas pela Administração Pública. E a aparente retirada de aspectos discricionários do ato administrativo pela construção de meios jurídicos idôneos (como a teoria dos motivos determinantes, a teoria do desvio de poder), levando-os a zona de apreciação de legalidade, fez-se em razão de um maior questionamento da conduta da Administração. A lei não contém nada que possa ser dispensável ao Administrador no exercício de sua competência, sendo-lhe terminantemente proibido produzir anacronismos e conseqüências incompatíveis com o interesse público tutelado pelo regime jurídico-administrativo. Nada escapa ao controle de juridicidade quando se trata de lesão ou ameaça à direito, pois:

"Todo o ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade) e com a divulgação necessária (princípio da publicidade. Faltando, contrariando ou desviando-se desses interesses básicos, a Administração Pública vicia o ato de ilegitimidade expondo-o à anulação da mesma, ou pelo Poder Judiciário se requerida pelo interessado" (Meirelles, 1995: 606; grifo nosso).

          O princípio da separação de poderes estabelece no Estado Democrático de Direito que as funções estatais devem ser exercidas de modo harmônico e integrado pela ordem jurídica, respeitadas a competência e a autonomia do órgão do Estado no desempenho de suas atividades ordinárias e secundárias. Isso veda ao órgão jurisdicional intervir no ato administrativo quebrando o mérito formado pelo administrador quando diante da situação jurídica individual definida para a aplicação de ofício da lei, com a subseqüente usurpação da competência do agente administrativo pelo Poder Judiciário. O juiz não pode substituir o administrador e vice-versa. Mas pondera José Augusto Delgado (1992: 39):

"A extensão do princípio da moralidade conduz ao entendimento de que a administração pública tem o dever da melhor administração, que o ultrapassa o conceito de bem administrar. Isso representa que, em face de quatro ou cinco hipóteses boas, o administrador, ao contrário do particular, não tem o direito de escolher qualquer uma delas. É do seu dever de adotar a melhor. Se não o fizer, em face de como está posto, na Constituição Federal o princípio da moralidade administrativa, o juiz tem mais do que o poder jurisdicional, tem o dever de, no exercício do controle da referida atividade administrativa, de desfazer a decisão, por ser reflexo de uma ação que infringiu a obrigação de ‘melhor administrar’. Esse poder constitucional do juiz é, somente, o de constituir o ato administrativo. Não lhe é permitido que substitua a ação administrativa, sob pena de ferir um outro princípio que é o da independência e harmonia dos poderes".

Navega o controle jurisdicional pelo mar da juridicidade, jamais podendo invalidar um ato administrativo que não produziu nenhum dano à ordem jurídica. Compete sim, ao Poder Judiciário, invalidar todo e qualquer provimento da Administração que viole os preceitos éticos da moral administrativa. Onde há imoralidade, deve haver o controle de juridicidade, na sua modalidade jurisdicional.

O mérito do ato administrativo perde sua imunidade quando acolhe na intimidade da zona de apreciação subjetiva do administrador quebra à juridicidade que deve estar onipresente na ação da administração pública (cf. Delgado, 1992: 39/40; Saraiva Filho, 1996: 128; Ferraz, 1995: 300). Não se justifica a inércia do Poder Judiciário em examinar o mérito se suscitada a tutela jurisdicional em razão de prejuízo condenado pelo ordenamento jurídico. A Constituição Federal expressamente atribui ao órgão jurisdicional o dever de dirimir o contencioso administrativo levado à sua apreciação, não condicionando essa obrigação constitucional a outra fronteira a não ser a lei, ainda mais em face do expresso em seu art. 5º, inciso XXXV.. Então o que impede a atividade jurisdicional adentrar nos aspectos meritórios do ato administrativo quando este viola a moralidade administrativa, malgrado sua correção no tocante a sua legalidade?

Não vemos qualquer óbice à intervenção do órgão jurisdicional para se coibir a imoralidade no mérito do ato administrativo, pois em violando o administrador a ordem jurídica, a questão passa a ser de juridicidade. Se a quebra da lei e do interesse público nascem nos aspectos vinculados, discricionários ou meritórios do ato administrativo, é irrelevante ainda se discutir a viabilidade da provocação do Poder Judiciário em retificar a conduta da Administração, sob a forma de invalidação (cf. Ferraz, 1995: 300 e Borges, 1993: 52). A impessoalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade e a publicidade, constituem os instrumentos postos à disposição do Poder Judiciário para aferir a juridicidade do ato administrativo quanto ao seu aspecto de moralidade.

Apesar da inviabilidade do órgão jurisdicional em tocar a justiça, oportunidade ou eficiência do ato administrativo, a constituição de uma zona proibida ao controle judiciário, mesmo na ocorrência da violação dos preceitos éticos do ordenamento jurídico, enseja um campo propício ao abuso ou desvio de poder. O Poder Judiciário não se furtar em retirar um ato administrativo quando a avaliação meritória se baseia em erro, falsidade ou conteúdo condenado pela ordem constitucional e infraconstitucional, ou quando desarrazoada e desonesta a motivação da conduta discricionária (ver Borges, 1993: 53/54).

De modo algum estamos propondo aqui a supremacia absoluta do Poder Judiciário no trato das questões controvertidas da Administração Pública. O que levantamos aqui é a inexistência de uma razão plausível para ainda se impedir que o Poder Judiciário deixe de agir, de fulminar a imoralidade da conduta da Administração.

Diante de duas ou mais concepções plausíveis ao ordenamento jurídico, o controle de moralidade fica prejudicado. Seria abusivo ao Poder Judiciário intrometer-se nesse aspecto do ato, porque a maior proximidade do administrador às situações jurídicas individuais que enfrenta a Administração pressupõe a melhor adequação de sua análise para a concretização do interesse público, quando no exercício do poder discricionário. Na dúvida quanto a juridicidade da apreciação subjetiva da administração, deve o órgão jurisdicional deixar prevalecer intocável o mérito do ato administrativo no que não for contrário ao ordenamento jurídico. O interesse público prevalece sobre o interesse privado (França, 1995: 38; no mesmo sentido, ver Saraiva Filho, 1996: 128).

Outro ponto que deve ser ressaltado é que o controle da moralidade do ato administrativo, quando discricionário, de modo algum descaracteriza o binômio conveniência-oportunidade que orientou a formação do mérito do ato administrativo. Não há razão prática para justificar o controle jurisdicional de aspectos como o abuso de poder, a irrazoabilidade e a desproporção no ato administrativo, a imoralidade administrativa, com base de um conceito excessivamente ampliado de legalidade. Isso provoca o esvaziamento de noções que a nossa Constituição tornou tão caras para a administração pública como a moralidade administrativa. A desobediência à razoabilidade e à proporcionalidade, instrumentos indispensáveis para se aferir a moralidade, não constitui um vício de legalidade (como em Zancaner, 1993: 210 e Borges, 1993: 52), mas sim ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

A imoralidade administrativa nos atos discricionários não convertem os elementos construídos pela apreciação subjetiva em aspectos vinculados, como se costuma argüir. É vinculada , em última ratio, toda atividade administrativa à juridicidade, ao direito, ao ordenamento jurídico como um todo coerente e harmônico, embora nem sempre seja à legalidade. Toda essa celeuma que se fez e se faz em torno da preservação de um princípio, o da separação funcional do poder, em pleno esvaziamento (cf. França, 1997.1: passim), não deixa de ser inconveniente e embaraçoso, quando chega ao operador jurídico uma concreta ameaça ou lesão a direito do administrado, em virtude da conduta imoral do administrador. Ao invalidar um ato administrativo imoral, o Poder Judiciário está exercendo o seu papel constitucional de controlar a juridicidade dos atos do Poder Executivo, quando invadem de modo injustificado a esfera de direitos e garantias do administrado. Do contrário, o princípio da moralidade perde sua eficácia jurídica e atrofia o seu papel político-ideológico, provocando a imunidade judicial do ato discricionário quando imoral.

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CONCLUSÃO

A revisão judicial dos atos administrativos consiste no último bastião entre a arbitrariedade e a juridicidade, principalmente na realidade nacional. Somente a permanência e a força da decisão judicial, desconstituindo o ato administrativo atentatório à moralidade administrativa, melhor supre o interesse público quando a Administração se recusa a exercer o seu autocontrole.

          São essas nossas considerações sobre o controle de moralidade dos atos administrativos e suas limitações no ordenamento jurídico pátrio. Nesta modesta contribuição, esperamos que o aperfeiçoamento e otimização dos mecanismos de controle de juridicidade da conduta administrativa, procurando-se aproximar mais o cidadão do Poder Público, por sua interdependência social que nunca deve ser esquecida e nem se deixa esquecer.

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