Dos contratos e da arbitragem no âmbito do Direito Internacional Privado

1.   INTRODUÇÃO

Não é mitigado na doutrina privatista internacional qual lei deve ser aplicável quando duas pessoas sujeitas a diferentes soberanias/legislações contratam entre si.

É por isto que o tema contratos internacionais ganha uma feição mais doutrinária do que propriamente legal ou jurisprudencial, haja vista as parcas decisões nos tribunais pátrios e a ausência de especificação legal, pelo menos no tocante à legislação brasileira.

Sabidamente a jurisdição é uma prestação de um serviço estatal que tem por escopo definir o direito no caso concreto segundo as leis criadas pelo poder estatal soberano. A dúvida que se põe é quando os organismos envolvidos não estão sob a mesma soberania. Assim, qual será o direito aplicável.

É neste contexto que tem sentido em falar autonomia da vontade e cláusula de compromisso arbitral. Note-se que a autonomia da vontade neste tipo de contrato é diferente das dos contratos no regime interno. Enquanto nestes o desiderato dos contratados encontram limites nas leis internas, geralmente imperativas e proibitivas, na seara internacional esta autonomia de vontade diz mais respeito à escolha de qual ordenamento jurídico o contrato vai se submeter.

A divergência doutrinária surge a partir deste ponto. Tem, portanto, pertinência a pergunta se a autonomia da vontade no Direito Internacional Privado tem o condão de permitir a escolha de determinado ordenamento em detrimento de outro.

Nesta senda, a figura da arbitragem surge como uma atrativa fonte de resolução de conflitos. É assim porque é permitido escolher, segundo as partes, independente de jurisdição, qual ordem jurídica a ser utilizada na eliminação do determinado conflito. Bastante corriqueira, ipso facto, a introdução de cláusulas compromissórias (necessidade de exame prévio em câmara arbitral) nos contratos internacionais. O presente trabalho visa discutir estes institutos enfocando a posição doutrinária do Direito Internacional Privado.

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2.  DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Quanto à conceituação do que seria o contrato internacional, não existe ponto pacífico nem na doutrina, nem muito menos na legislação brasileira ou alhures. Para os franceses, referência no tema, existem dois tipos de possibilidade de caracterização do referido instrumento: a econômica e a jurídica.

Do ponto de vista econômico, o contrato internacional seria aquele que possibilita o intercâmbio de mercadoria (bens) e valor entre países distintos. Apenas o escambo entre diferentes soberanias caracterizaria o contrato internacional.

Para os que advogam em favor da caracterização jurídica, o contrato internacional seria aquele que engloba participação “estranha” em algum aspecto do contrato, ou melhor, seja o domicílio em outro país, seja a execução contratual no exterior etc. Para definir o contrato internacional, imprescindível o elemento que prevê a inclusão de outro país no instrumento. No Brasil prevalece este critério para configuração da espécie de negócio jurídico.

Observe que a segunda forma de caracterização é mais completa, na medida em que exige apenas o envolvimento de dois ordenamentos jurídicos distintos dentro do mesmo contrato. Esta intersecção de diplomas legais é que faz com que o instituto adote a adjetivação “internacional”.

Superada a conceituação, passa-se ao exame da capacidade das partes na feitura do contrato. A questão das partes no contrato internacional não pode ser vista da mesma maneira como nos contratos internos, sob enfoque puramente do direito civil.

No Brasil os doutrinadores falam em capacidade de fato e de direito das pessoas físicas, muito embora a LICC (principal fonte do direito internacional privado) seja silente em relação ao tema. A questão que importa, todavia, é o exame da capacidade das pessoas jurídicas, principais partes neste tipo de negócio.

Para as pessoas jurídicas, necessária é a verificação da sua capacidade perante as leis civis/empresariais no local onde foi constituída, averiguando-se, assim, se tal pessoa possui regularidade no que tange as normas do país em que se formou. Desta forma, se duas empresas desejam fazer contrato internacional, sendo uma constituída no Brasil e outra nos EUA, verbi gratia, a sua capacidade na celebração de tal contrato se dá pela averiguação se o empresário dos EUA possui capacidade perante as leis norte-americanas, bem como se o empresário brasileiro possui capacidade perante o direito civil pátrio.

Mesmo que a empresa brasileira não fosse considerada pessoa jurídica capaz segundo os comandos legais americanos, ela é considerada capaz para celebrar este tipo de negócio jurídico justamente porque no Brasil ela é dotada de ampla capacidade para tal, não importando se obedece a requisitos alhures.

Passa-se agora a análise da autonomia da vontade nestes tipos de obrigações.

Quanto à autonomia da vontade, nota-se que esta expressão é deveras usada quando do estudo das relações contratuais à luz do Código Civil de 2002. Diz respeito à possibilidade de as partes estipularem livremente os termos e cláusulas do pacto a ser cumprido, sem que haja intervenção do Estado. Isto por se tratar de interesses privados que não necessariamente guardam correlação com os fins buscados pelo ente Soberano.

Entrementes, este princípio, muito enaltecido pelo Estado Liberal e mais recentemente sobre-estimado pelo neoliberalismo, não é reflexo de um estado social democrático que deseja a redução das desigualdades. No Brasil e em muitos outros países, a partir da década de 60, viu-se que não pode o Estado se abster completamente em assuntos de interesses privados. É necessária sua intervenção a fim de possibilitar igualdade entre os entes privados, mesmo que tenha que intervir em relações meramente particulares.

Visando fins sociais, o poder estatal impôs certos limites tanto à antiga máxima “pacta sunt servanda” (avençado deve ser cumprido) como à autonomia contratual. Estabeleceu que o acordo das partes não pode se furtar da função social e do respeito à moralidade e aos bons costumes.

Embora com o mesmo vocábulo, quando se fala em contratos internacionais e autonomia da vontade, diz respeito antes à possibilidade de escolha de um ordenamento para reger as relações avençadas que propriamente estipulação livre das cláusulas. É assim porque nas relações internacionais privadas, ao se falar em contratos, não existe um interesse direto de um Estado na consecução de seus fins, como justiça social, redução das desigualdades etc. A atuação do “público” é demasiada limitada, até porque não é possível definir com precisão a jurisdição a ser aplicada.

Sendo assim, quando se falar em autonomia da vontade nos contratos internacionais “particulares”, destaca-se que quer se referir à possibilidade de escolha de um ordenamento jurídico de determinado país para reger as normas estabelecidas no pacto. Antes de debruçar-se sobre o tema, necessária transcrição do art. 9º da LICC brasileiro

Art. 9º  Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º  A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.

O comando legal em comento ainda hoje é capaz de suscitar diversos debates em grande parte da doutrina privatista internacional. Salienta-se que a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro foi feita em um período ditatorial (1942) com grande influência positivista e territorialista que terminou por exigir o local da feitura do contrato como aquele que se regerá as normas no pacto dispostas. É a positivação do que se chama de “Lex loci”, ou melhor, aplicação da lei em razão do lugar que foi celebrado o acordo.

Há advogados de várias teses. Afirmam alguns que a fattispecie supracitada não proíbe, é omissa, ipso facto, haveria possibilidade das partes do acordo proporem a eleição de ordenamento aplicável. Existem, entretanto, doutrinadores que pugnam pela impossibilidade de se avençar a eleição de conjunto legal a se aplicar, alegando a imposição contida no art. 9º da Lei de introdução às normas do Direito brasileiro.

A primeira corrente se apega à ideia de omissão em proibir que a as partes estabeleçam cláusulas em sentido contrário. É o perfazimento da autonomia da vontade, princípio perene em todo o ordenamento jurídico. Assim, mesmo que proibisse a eleição de lei, tal fato não poderia ser tolerado em desrespeito a princípio consagrado. Expoente desta tese se destaca o renomado jurista Haroldo Valladão.

Para a segunda corrente, não é possível a eleição de ordenamento ao sabor das partes, como é o caso de Maria Helena Diniz, que é partidária da doutrina que afirma o princípio da autonomia da vontade, desde que não tratada em lei específica do país, o que é o caso.

Outros, entretanto, e estes são maioria, acreditam que a lei deve ser obedecida, mas que em princípio vigora a autonomia das partes do contrato, devendo a lei ser abrandada em alguns casos. Uma espécie de autonomia da vontade sem pleno vigor. Apresenta-se como distinto nessa hipótese, Serpa Lopes (LOPES, Miguel Maria de Serpa. São Paulo, 1959, pág. 232):

“no caso em que não esteja em jogo uma lei imperativa. (...) De fato, a lei não impõe uma restrição pelo simples prazer de cercear a liberdade individual, mas por motivos ponderáveis, motivos esses que não podem subsistir, em se tratando de situações onde não esteja em causa qualquer norma imperativa”

Assim, para este autor há uma ratio legis que justifica a sua imperatividade e, por conseguinte, o cumprimento das partes contratantes, não podendo se vislumbrar omissão legislativa permissiva, vez que diz impõe a obrigação para determinada situação concreta. Nesta esteira, outros entusiastas desta teoria consideram ser possível que a autonomia da vontade seja plenamente exercida quando a legislação pátria do outro ente contratante assim o permita expressamente.

Feita breve exposição das divergências doutrinárias, faz-se mister contextualizar no atual quadro de intensificação das relações internacionais. A tendência hodierna é tentar conferir ampla aplicação do princípio da autonomia. Quem embasa esta tendência é Jacob Dolinger ao constatar que existem dois tipos de definição do ordenamento jurídico a reger o contrato, qual sejam Lex loci contractus (onde foi celebrado) e lei onde o contrato é executado. Todavia, a autonomia da vontade é bem maior que estas duas disposições e, por isso, pode se sobrepor a tal tipo de norma.

Impende anotar que décadas passadas, os países da América do Sul vinham adotando uma política de protecionismo das leis estatais, concedendo exigindo o cumprimento de leis internas, vez que a figura da autonomia da vontade não existia expressamente em muitos ordenamentos. O MERCOSUL, no entanto, vem mudando lentamente seu posicionamento, existindo países que, embora não tenha positivado em sua legislação este princípio norteador, o estão aceitando.

Esta parece ser a linha que caminham os países ocidentais que muito recebem influências das ideias europeias, mormente quando se fala na Convenção do México e na Convenção de Roma de 1980 sobre as obrigações contratuais internacionais. Sem dúvidas, a autonomia da vontade nos contratos internacionais goza de prestígio bem maior do que nas terras vizinhas da América.

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3.  ARBITRAGEM INTERNACIONAL

A arbitragem é um meio paralelo à jurisdição estatal para dirimir os conflitos resultantes das relações humanas. Somente é possível recorrer a este tipo de eliminação de divergências quando o objeto litigado for de direito disponível.

No caso dos contratos internacionais, os direitos disponíveis parecem ser quase a totalidade das relações, haja vista as intensas relações comerciais na atualidade, indubitavelmente um direito que a parte pode dispor livremente, sendo prescindível a intromissão estatal para resguardar direito.

A vantagem da arbitragem internacional se dá por motivos óbvios. É um ente privado, escolhido pelas partes, podendo ser inclusive um reconhecido perito acerca da celeuma instaurada, que visa unicamente dirimir o conflito. Ao contrário da jurisdição, cujo objetivo é aplicar a lei para decidir o caso concreto, na arbitragem, muito embora se reconheça parâmetros legais a serem seguidos, o objetivo é unicamente apaziguar o conflito. E mais, é dotado de uma celeridade incomparável em relação à solução estatal e possui caráter sigiloso, o que garante a confiança das empresas no método e evita que grandes negócios confidenciais sejam expostos a todos os cidadãos.

Imagine só o quanto seria mais custoso às empresas se tivessem que se submeter à prestação jurisdicional do Estado toda vez que litigassem entre si. Em um mundo dinâmico, onde as tomadas de decisões devem ocorrer em horas, um processo estatal que durasse anos seria um grande empecilho ao desenvolvimento.

Nesta trilha, importante observar que esta inclinação para resolução de conflitos parece ser a tônica das relações não apenas comerciais, mas também entre civis. É lugar comum nos EUA, v.g, as pessoas recorrerem às cortes de arbitragem para solver um litígio, de forma que mais de noventa por cento dos (90%) dos conflitos são resolvidos desta forma. É uma herança da commom law, ao contrário da civil law que muito se apega ao “dizer o direito” da forma estatal.

Assim, não resta dúvida que este modo de resolução de divergências consiste em um grande atrativo para as empresas que realizam os acordos internacionais. Reitera-se, celeridade, perícia e discrição.

A credibilidade das decisões dos árbitros é, portanto, de fundamental importância para o comércio internacional. Neste sentido, é necessário saber como a legislação dos países, notadamente a brasileira, trata do tema de impacto mundial.

3.1 Recepção das sentenças arbitrais no Brasil

Já foram expostos acima todos os motivos que levam os entes privados internacionais a preterirem a jurisdição nacional em relação ao árbitro. A questão que agora se impõe é a maneira de como é recepcionada pela nossa legislação as sentenças prolatadas por árbitros alienígenas.

Para a matéria, é necessário recorrer ao Direito Público Internacional, já que a validação no âmbito interno dos países se dá por meio do cumprimento de Tratados e Convenções internacionais assinados pelos chefes políticos dos países que se fizeram presentes nestas solenidades.

Dentre as diversas Convenções internacionais, merece destaque a Convenção de Nova Iorque - CNI (1958) sobre de que maneira se daria a “homologação” e a execução das sentenças arbitrais estrangeiras em alguns países.

Não se pode olvidar que antes de 1958 já havia convenção regulando parte do problema fruto da intensificação das relações entre os países. A questão das disputas no comércio externo já preocupava políticos de vários países quando em 1927 se firmou a Convenção de Genebra, podendo-se afirmar como o embrião da CNI. Até 1958 aquele foi o principal instrumento para dirimir os conflitos privados internacionais.

Ocorre que a anterior convenção tratava basicamente da homologação de sentenças estrangeiras provenientes de jurisdição estatal. Com a pujança da arbitragem em nível global, aquele “tratado” se tornou obsoleto e foi necessário editar outro em seu lugar que colocasse em pauta a arbitragem. Esta foi justamente a inovação da CNI. Posteriormente a CNI foi atualizada na Convenção de Europeia sobre arbitragem comercial, 1961.

Assim, pelo pactuado e pelo que se pratica hoje é possível perceber que as sentenças oriundas da arbitragem internacional passam apenas por um exame de sua forma, que deve ter sido prolatada de acordo com uma forma determinada pela legislação de cada país. Não há, todavia, um intenso rigorismo formal, pelo contrário, verificam-se requisitos de regularidade daquela decisão, como v.g. imparcialidade, perícia etc. Desta feita, cumprindo com a forma da legislação vigente no país, exequível será sentença de árbitro internacional.

A crítica que se apresenta nas relações exteriores é que há pouco espaço para o exame de mérito em determinadas situações. Isto faz com que matérias que possam ir de encontro aos fins colimados por determinada nação possa sucumbir frente às determinações de uma sentença arbitral. Para evitar que isto ocorra, doutrinadores incluem a cláusula de “ordem pública” a ser verificada nas decisões das cortes de arbitragem.

Isto significa que após exame da forma com que foi prolatada possa se fazer uma penetração singela na parte do mérito apenas para se averiguar se tal decisão corresponde ou não ao fins perseguidos pela Nação. Uma espécie de “função social” a nível global para as decisões de arbitragem.

É o caminho que está sendo seguido pela doutrina e, ao que parece, esta sendo a base dos pronunciamentos judiciais a respeito do tema. Conclui-se que, em se verificando a viabilidade formal da decisão arbitral, procede-se um exame superficial de mérito para constatar o respeito à ordem pública. Passando-se por estes requisitos com êxito, a decisão da Câmara Arbitral Internacional está apta a ser exequível no país.

3.2 Compromisso arbitral

É bastante comum nos contratos internacionais que as partes acordem sobre as mais variadas formas de exercer suas vontades, inserindo tudo isto dentre as cláusulas dos contratos. Tanto é assim que se tornou praxe nestes contratos a inserção de cláusula compromissória, que significa que eventual litígio acerca do objeto do pacto será levado primeiro a um juízo arbitral.

A perenidade deste tipo de compromisso na maioria dos contratos internacionais é, indubitavelmente, o perfazimento do princípio da autonomia da vontade acima exposto. Somente em respeito a este pilar do ordenamento internacional é que pode se falar em compromisso de arbitragem. As partes, portanto, por sua livre vontade, estipulam um terceiro sujeito na relação com o objetivo de solucionar eventuais litígios na prestação de uma obrigação contratual.

Em consonância com o que foi dito em parágrafos anteriores, apenas é possível a estipulação destas cláusulas por pessoas capazes civilmente de contratar (capacidade foi tratada acima) e que o objeto da demanda verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, direitos estes que podem ser exercidos livremente em sua totalidade.

Assoma-se que o compromisso arbitral não poder ser confundido com “cláusula compromissária”, muito embora às vezes possuam o mesmo efeito, o de levar determinado litígio à solução de árbitro. Enquanto a primeira diz respeito à situações genéricas e litígios advindos das mais variadas formas, o segundo instituto tem por escopo levar ao Juízo arbitral somente controvérsias previamente definidas e situações ímpares discriminadas nos contratos.

A despeito de a doutrina fazer esta diferença peculiar entre os dois tipos de cláusulas contratuais, não se pode olvidar que ambas são realidades latentes nos contratos hodiernos, sendo incessante fonte de pesquisa e trabalhos científicos no intuito de melhor aclarar e desenvolver um tema que não possui origem tão remota.

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4.    CONCLUSÃO

Em arremate, nota-se uma densa intensificação das relações sociais a nível global que não envolve mais apenas os estados, mas diversos outros tipos de sujeitos que agora figuram como polo representativo de um interesse peculiar.

 Assim, imprescindível é o desenvolvimento do tema, uma vez que este fenômeno recente e dinâmico tem gerado grandes mudanças na forma como o Direito é tratado em âmbito global.

 É imperdoável o esquecimento de que as divergências locais não deve gerar uma imposição de um modelo jurídico sob pena de invadir a soberania alheia e por em risco as convenções internacionais consagradas. Dessa forma, no exercício da práxis internacional privada, os ordenamentos pátrios devem ser observados e vistos como fonte imprescindível para evitar opressão cultural de um modelo de “ver o direito”.

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BIBLIOGRAFIA

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