1.      Introdução

Os gestores da coisa pública conduzem o Estado na busca do bem comum, atribuição realizada em prol do interesse público e em nome da sociedade, submetendo-se, portanto, a valores que extrapolam a moral comum.

Nesse sentido, é fundamental um sistema de controle social altamente formalizado e preciso, com responsabilização especial dos agentes públicos que venham a desobedecer aos limites do razoável com suas condutas, causando prejuízos aos interesses de toda coletividade ou se enriquecendo indevidamente com o desvirtuamento dos bens públicos.

O Direito, por isso, com escopo coercitivo, estipula meios preventivos e repressivos de proteção da res publica e prevê consequências jurídicas das mais variadas naturezas para os agentes que atuam com desvio ou abuso de poder. Apenas desta forma, os detentores de atribuições confiadas pela legislação estarão coibidos de atuar de forma desonesta e imparcial.

Mas não basta um Direito coercitivo e sancionatório, sendo necessário, ainda, um Direito efetivo e eficaz. Desta forma, além do binômio ilícito/sanção, deve haver a aplicação destes mandamentos em um sistema processual que corrobore com a efetividade da tutela jurisdicional da probidade administrativa.

O princípio republicando antevê a ideia de responsabilidade dos gestores do Estado, sendo que, quanto mais poder atribui-se ao agente maior será sua carga de responsabilidade.

“O princípio republicano exprime, a partir da ideia central que lhe é subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos – os Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular – são igualmente responsáveis perante a lei.”^[1]

Dessa forma a tutela estatal da probidade administrativa há de ser completa, plena e efetiva nos âmbitos administrativo, civil e penal, com meios preventivos e repressivos que tornem eficazes os controles administrativo e judicial dos comportamentos desviados.

“O servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente do exercício do cargo, emprego ou função. Por outras palavras, ele pode praticar atos ilícitos no âmbito civil, penal e administrativo.”^[2]

Isso ocorre a partir de controles internos e externos dos poderes, por meio de processos administrativos e jurisdicionais com a desconstituição de atos qualificados como ímprobos, com o ressarcimento por danos causados aos cofres públicos e, desde a edição da Lei n. 8.429 de 1992, com sanções e multas dos agentes na esfera cível.

Nesse sentido, o ordenamento prevê verdadeiros códigos de ética da Administração Pública, enumerando deveres, vedações e sanções para os servidores públicos que atuem pelo Estado.

“A necessidade da elaboração de códigos de ética, descrevendo os deveres dos servidores públicos no exercício de funções, é providência salutar e imperiosa, derivando do caráter perceptivo do princípio da moralidade administrativa.”^[3]

Com a promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, os parâmetros orientadores da probidade administrativa foram consignados em seu art. 37, §§ 4.º e 5.º.^[4]

O constituinte demonstrou, nessa passagem, a importância que deve ser dispensada à tutela e ao combate da “corrupção administrativa”, contemplando a repressão nas instâncias civil, penal e administrativa, todas em caráter complementar e em verdadeira independência de instâncias.

 “Outros diplomas legais também a reprimem com sanções diferenciadas e sob natureza jurídica distinta no âmbito administrativo, civil, eleitoral e penal. As sanções de cada uma dessas instâncias podem ser aplicadas também cumulativamente com as da Lei Federal 8.429/1992, sem receio de bis in idem, em face da diversidade da natureza jurídica e da independência da instância da improbidade administrativa regulada por essa lei."^[5]

Além disso, a Constituição atribuiu à lei complementar a missão de preservar a probidade administrativa no processo eleitoral estabelecendo novas hipóteses de inelegibilidade (art. 14, § 9.º, CF/1988, e Lei Ficha Limpa – LC 135/2010). Determinou a suspensão dos direitos políticos para aqueles que cometerem atos de improbidade administrativa (art. 15, CF/1988).

Também incluiu entre os crimes de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra a probidade na administração (art. 85, V, CF) e conferiu, ao cidadão, a legitimidade para propor ação popular visando à anulação de ato lesivo à moralidade administrativa.

Em suma, a tutela estatal da improbidade administrativa se dá no âmbito administrativo, penal, político-administrativo e civil como veremos nos outros artigos deste mesmo autor.

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2.      Tutela Administrativa da Probidade Administrativa

O primeiro sistema de controle social das condutas ímprobas ocorre nos meandros da Administração Pública. A tutela da probidade administrativa ocorre, neste caso, por intermédio do regular processo administrativo disciplinar, assegurando aos servidores o contraditório e a ampla defesa.^[6] Trata-se, na verdade, de um controle interno da Administração Pública.

Os ilícitos administrativos, conhecidos como faltas funcionais, estão previstos na legislação estatutária das esferas federal, estaduais e municipais com as respectivas sanções, sendo a responsabilidade analisada a partir dos mesmos elementos previstos na esfera civil: conduta dolosa ou culposa, contrária à norma (estatutária) e dano.^[7]

A apuração e processamento ocorrem por comissão composta por servidores da própria Administração Pública a que o servidor integra, a partir da instauração do regular processo administrativo até a decisão final.

Trata-se de verdadeira aplicação dos poderes disciplinares da administração e da autotutela administrativa. Relaciona-se diretamente com o sistema de tutela contra a “corrupção administrativa”, uma vez que as legislações estatutárias dos entes protegem, também, a probidade administrativa e o patrimônio público, sendo que, invariavelmente, haverá processo administrativo disciplinar concomitante com ação civil de improbidade.

Nestes casos, se houver cumulação de sanções disciplinares por falta funcional e as decorrentes da ação judicial por ato de improbidade, não haverá bis in idem, pois são esferas independentes.^[8]

É preciso atentar, nesse ponto, que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema de jurisdição una ou sistema inglês,^[9] possibilitando a revisão judicial das decisões emanadas nos processos administrativos, no que tange à legalidade em sentido amplo, incluindo, ai, o princípio da moralidade. Há um controle sobre a subsunção do Direito ao caso concreto:

 “No Brasil, ao contrário do que ocorre em inúmeros países europeus, vigora o sistema de jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com forca definitiva, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida.”^[10]

Em síntese, a legítima responsabilização administrativa dos agentes públicos por faltas funcionais, incluindo condutas ímprobas, ocorre pelo processo administrativo disciplinar com a possibilidade de revisão judicial atinente a legalidade formal e material do procedimento e suas conclusões.

Na esfera federal, a título de exemplo, o Decreto Federal 1.171/1994 (Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal) e a Lei 8.112/1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) atendem aos postulados constitucionais, protegendo na esfera administrativa a moralidade administrativa e a probidade ao estabelecer faltas funcionais com as respectivas sanções àqueles que desvirtuem esses princípios.

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3.      Tutela Penal da Probidade Administrativa

O Direito Penal destaca-se entre os meios de controle social da ordem jurídica do Estado como ultima ratio, objetivando a responsabilização dos transgressores das normas incriminadoras.

Justifica-se para reprimir as violações aos bens jurídicos mais relevantes, com as mais graves modalidades de sanção, tais como a pena privativa de liberdade, pois, a sua atuação significa que houve falha da intervenção dos demais ramos do Direito.

Nesse contexto, o Direito Penal impõe-se com um caráter subsidiário e fragmentário com a resposta mais severa das ciências jurídicas. Para tanto, uma conduta ilícita para esse ramo da ciência jurídica demanda a análise do conceito analítico de crime,^[11] e a legalidade estrita da infração.

Assim, para que ocorra uma resposta penal, deve o agente realizar um fato típico previsto em lei (conduta, tipicidade, nexo causal e resultado), não se encontrar em situação que exclua a ilicitude da conduta e ser culpável.

Assumindo a função de proteção subsidiária do bem jurídico, res publica, o legislador instituiu um capítulo próprio no Código Penal (Dos Crimes Contra a Administração Pública), entre outras figuras previstas na legislação extravagante.

“(...) é o interesse público concernente ao normal funcionamento e ao prestígio da administração pública em sentido lato, naquilo que diz respeito à probidade, ao desinteresse, à capacidade, à competência, à disciplina, à fidelidade, à segurança, à liberdade, ao decoro funcional e ao respeito devido à vontade do Estado em relação a determinados atos ou relações da própria administração.”^[12]

O Código Penal brasileiro protege a Administração Pública em sentido lato^[13] incluindo tipos cometidos por funcionário público (crimes próprios) contra a administração em geral, bem como crimes comuns que podem ser praticados por qualquer pessoa e não estão inseridos no rol de crimes funcionais.

A Lei de Improbidade Administrativa, diferentemente, ateve-se às condutas praticadas por agentes público, atingindo terceiro apenas quando este induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade praticado pelo servidor público (art. 3.º, LIA).

“Com relação aos terceiros referidos no art. 3.º da lei de improbidade administrativa, eles estão sujeitos às sanções cabíveis, desde que de alguma forma tenham concorrido para a prática do ato de improbidade, ainda que não tenham obtido qualquer vantagem em seu próprio benefício.”

A rigor, a responsabilidade do agente público e de terceiros por ato violador da probidade administrativa é civil e não penal, porque a Lei Federal 8.492/1992 não estabelece sanções penais.^[14]

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4.      Tutela Político-Administrativa da Probidade Administrativa

Paralelamente sistema de repressão penal, a improbidade como ato ilícito era, e ainda é, prevista na Lei 1.079, de 10.04.1950, e no Decreto-lei 201, de 27.02.1967, com uma espécie de crime de responsabilidade.

Para Pontes de Miranda e para o Supremo Tribunal Federal os crimes de responsabilidade têm natureza penal,^[15] mas, diferentemente, para a maioria da doutrina a natureza deste ilícito é político-administrativa, pois o impeachment é um julgamento com juízo de conveniência e oportunidade, não jurídico como ocorre na esfera penal.

 “Crimes de responsabilidade são infrações político-administrativas definidas na legislação federal, cometidas no desempenho da função, que atentam contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a segurança interna do País, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decisões judiciais.”^[16]

Fato é que há similaridade entre os tipos previstos nas leis acima e os atos de improbidade administrativa enumerados nos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Esse aspecto, conjuntamente com a evolução legislativa da tutela da improbidade administrativa, ensejou debates jurisprudenciais relacionados à possibilidade ou não de serem os agentes políticos sujeitos, de forma concomitante, ao regime dos crimes de responsabilidade e à sistemática da LIA.

“Sempre se considerou a questão da probidade do ponto de vista penal, sobretudo, pelo crime de responsabilidade. Desde a CF do império já havia previsão de crime de responsabilidade dos altos funcionários do rei. Traços incorporados no campo axiológico para outros ramos, para os níveis mais altos dos detentores do poder. Como o crime de responsabilidade. O mais alto mandatário da nação poderia perder o seu cargo, em face de infração aos valores constitucionais, a instituições importantes para o regime democrático. Quanto mais grave a infração, mais grave as penalidades contempladas.”^[17]

Não como ocorre no âmbito penal, a Constituição Federal prevê duas sanções autônomas e cumulativas a serem aplicadas para os condenados por crimes de reponsabilidade: perda do cargo e inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública.

Ademais, a instância de julgamento é o Congresso Nacional responsável por realizar um juízo de admissibilidade do processo na Câmara dos Deputados e instrução e julgamento pelo Senado Federal, que será presidido pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, um Tribunal misto.

A discussão sobre a possibilidade ou não de julgamento dos agentes políticos em ambas as instâncias teve um primeiro capítulo com a Reclamação no STF de n. 2.138. Consignou-se que os agentes políticos estariam regidos pelas normas especiais dos crimes responsabilidade, não respondendo, portanto, pelo regime da LIA.

Atualmente, posição majoritária tanto na doutrina quanto na jurisprudência é pela aplicabilidade de ambos os regimes, pois a CF/1988, em seu art. 52, destaca a aplicação das penas ali inseridas “sem prejuízos das demais sanções cabíveis”.

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5.      Tutela da Probidade Administrativa concebida pela Lei 8.429/1992

A tutela jurisdicional civil da probidade administrativa ocorre, segundo a maioria da doutrina em regra, por intermédio das normas e do processo previsto na Lei 8.429/1992 com formas preventivas e repressivas de guarida.

Foi, inclusive, proclamada em nível constitucional. Entretanto, antes de 1988 já havia preocupação com a corrupção administrativa, mesmo que em caráter anacrônico, como demonstra Wallace Paiva Martins:

“A tutela jurisdicional civil da probidade administrativa já estava prevista no patamar infraconstitucional, através das Leis Federais 3.164/1957 e 3.502/1958 (punição da improbidade administrativa na modalidade enriquecimento ilícito com a perda de bens ou valores adquiridos ilicitamente no exercício de cargos e funções públicas), revogadas com o advento da Lei Federal n. 8.429/1992, não somente em razão do caráter anacrônico que ostentavam, senão também em virtude da total inovação sancionatória da improbidade administrativa instituída pelo art. 37, § 4.º, da Constituição Federal.”^[18]

Com a Constituição Federal de 1988 esse panorama mudou. O art. 37, § 4.º, da CF/1988^[19] foi o protagonista dessa nova era de combate e repressão das condutas ímprobas. No entanto, por se tratar de norma de eficácia limitada, necessitava de complemento infraconstitucional que ocorreu apenas com a edição da Lei 8.429 de 02.06.1992.

A LIA, portanto, instituiu de forma inovadora a tutela jurisdicional cível de repressão aos atos de improbidade administrativa. Diferentemente dos diplomas anteriores, adicionou sanções para o controle social dos ilícitos previstos em seu bojo, alinhando-se ao mandamento constitucional.

A LIA protege interesses transindividuais cujo objeto é indivisível e os seus titulares são indeterminados, direito nitidamente difuso,^[20] sendo a ação de improbidade administrativa espécie do gênero ação civil pública.

Alguns autores não compartilham desse entendimento, pois, para eles, o interesse defendido na ação de improbidade administrativa seria individual da Fazenda Pública, sendo o rito procedimental da Lei 8.429/1992 incompatível com o da Lei 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública) e os valores de eventuais condenações revertidas para a pessoa jurídica lesada.^[21]

A jurisprudência, entretanto, já está pacificada, entendendo, conjuntamente com a maioria da doutrina, que a ação de improbidade administrativa é sim uma espécie de ação civil pública.

“a) a legitimidade ativa do Ministério Público e a adequação da via eleita (ação civil pública) para a imposição das sanções contra a improbidade administrativa e reparação de dano ao erário na defesa do patrimônio público, considerando a missão como tutela de interesse difuso consistente no direito a uma Administração Pública proba a honesta, que não se confunde com a representação judicial de entidades públicas e não é excluída pela ação popular; b) a inexistência de incompatibilidade de rito entre as Leis 7.347/1985 e 8.429/1992; c) a reversão da indenização ao erário e não ao fundo do art. 13 da Lei 7.347/1985, pela especialidade da Lei 8.429/1992 ao estabelecer que a condenação ao ressarcimento do dano ao erário reverte diretamente ao patrimônio da pessoa jurídica que suportou o prejuízo, porque a reversão da condenação em dinheiro ao citado fundo é restrita aos caso de impossibilidade da recomposição dos danos.”^[22]

Eis, portanto, a síntese sistema de tutela da probidade administrativa pela Lei 8.429/1992, pois como são vários os instrumentos processuais para a proteção desse bem jurídico, por razões metodológicas, torna-se inviável esgotá-los neste estudo.

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Notas

^[1]     STF, ADIn 978/PB, Tribunal Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, DJe 24.11.1995.

^[2]     DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 667.

^[3]     MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 121.

^[4]     Art. 37, § 4.º, CF/1988: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Art. 37, § 5.º, CF/1988: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

^[5]     MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 387.

^[6]     Art. 5.º, inciso LV, CF/1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

^[7]     DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 667.

^[8]     MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 202.

^[9]     Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Melo, José dos Santos Carvalho filho e outros.

^[10]    MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 937.

^[11]    “A função do conceito analítico de crime é a de analisar os elemento ou características que integram o conceito de infração penal sem que com isso se queira fragmentá-lo. O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável) ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal” (GRECO, Rogério, Curso de direito penal – Parte Geral, Impetus, p. 142).

^[12]    MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 5. ed. Torino: Utet, 1956. vol. 5, p. 1.

^[13]    O Código Penal conceitua a Administração Pública em sentido amplo, ou seja, não apenas em relações tipicamente administrativas, mas relaciona a qualquer que atividade estatal, seja em seu aspecto subjetivo (os órgão públicos e as pessoas jurídicas encarregados do exercício da função administrativa), seja no aspecto objetivo (a própria atividade administrativa desenvolvida para a satisfação do bem comum) (MASSON, Cleber, Direito penal esquematizado, vol. 3, edição digital, p. 577).

^[14]    MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 306.

^[15]    STF, ADIn 834-0/MT, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 18.02.1999.

^[16]    MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 504.

^[17]    OSÓRIO, Fábio Medina. Sanções da Improbidade Administrativa. 9.º Curso de Especialização em Interesses Difusos e Coletivos da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, São Paulo, 2012.

^[18]    MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 398.

^[19]    Art. 37, § 4.º, CF/1988: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

^[20]    Art. 81, inciso I, Código de Defesa do Consumidor:  “I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;”

^[21]    DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 29.

^[22]    MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 404.