A possibilidade de revisão e impugnação das decisões do Tribunal de Contas da União - TCU pelo Judiciário

RESUMO: Este Artigo trata da possibilidade jurídica da revisão e impugnação das decisões exaradas pelo Tribunal de Contas da União –TCU pelo Poder Judiciário. Em que pese serem revestidas as decisões daquele órgão de controle externo e parte da estrutura do Congresso Nacional de formalidades e nomenclaturas afetas ao judiciário (ex. Acórdão), tais precedentes se constituem em atos administrativos típicos. Nesse sentido, o presente artigo esteia-se para sedimentar a tese esposada no sistema de jurisdição única adotado no Brasil; na teoria da repartição dos poderes (freios e contrapesos) e na abalizada doutrina administrativa e jurisprudência pátria que trata sobre o tema.

Palavras-chave: Administração Pública. Ato Administrativo. Controle Externo. Poder Judiciário.

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1. Introdução.

O Tribunal de Contas da União, como órgão de controle externo da esfera da União configurado pelo legislador constituinte originário de 1988 como órgão auxiliar pertencente à estrutura formal do Congresso Nacional, tendo o míster de “Corte de Contas”, fiscalizando os atos que dispõe sobre o uso de recursos afetos à União sendo geridos e gastos pelo agente público em qualquer esfera ou por qualquer particular ou entidade.

Em face do vasto poder de agir que foi conferido ao TCU e, em que pese, indubitavelmente, do importantíssimo e inquestionável papel que vem desempenhando desde sua criação, algumas distorções tem se perpetuado, mormente, quanto a uma imprópria “judicialização” de suas decisões e de sua própria natureza como órgão auxiliar de controle externo.

Com efeito, o presente artigo traz à baila a problemática advinda do acima referido processo de judicialização, que tem o condão de enfraquecer o princípio do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório e do próprio sistema de jurisdição única aplicado no Brasil.

Ademais se parte da premissa de que as decisões (ou como designa impropriamente o TCU - Acórdão), nada mais são do que atos administrativos que, por este motivo, estão submetidos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Com efeito, calçado na teoria dos atos administrativos e nos própios princípios informadores da atividade administrativa, se constrói o arcabouço que serve como garantia ao administrado.

Nesse sentido para embasar a tese do articulista é feita critica à própria redação do texto constitucional (arts. 70 a 75) que trata das competências e natureza do TCU, desde sua nomenclatura até o uso de expressões afetas ao poder judiciário como “jurisdição”.

Nesse norte, nunca é demais ressaltar que vivemos em um Estado Democrático de Direito, sob a égide de um sistema de repartição de poderes que se baseia em premissas básicas, a saber, o da independência e harmonia entre si e do sistema de controle recíproco chamado pela doutrina federalista norte-americana de checks and balances, ou seja, de freios e contrapesos.

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2.  Da atividade administrativa – conceituação.

Segundo preconiza o mestre Hely Lopes Meirelles em obra lapidar[2], ad literam:

“o conceito de administração pública não oferece contornos bem definidos, quer pela diversidade de sentidos da própria expressão, quer pelos diferentes campos em que se desenvolve a atividade administrativa”. 

Com efeito, o citado administrativista, define que administrar tem como sentido amplo o ato de gerir interesses, seguindo princípios e normas concernentes à guarda de bens entregues à administração alheia. Estes interesses podem ser de caráter individual ou coletivo. Temos, portanto, a definição mais estrita de administração pública quando os bens e direitos pertencem a uma comunidade de âmbito municipal, estadual ou federal. O direito administrativo como um ramo do direito público faz distinção entre o vocábulo administração pública como sendo todo o aparato governamental que servem à gestão dos interesses coletivos e Administração Pública como sendo o conjunto de órgãos e instituições que a compõe, é a atividade estatal por excelência.

Por sua vez, Diógenes Gasparini[3], conceitua Administração Pública utilizando um critério formalista, ou orgânico:

“Pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas. De acordo com o material, também chamado de objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. Neste complexo, estão as atividades de fomento, polícia administrativa ou poder de polícia e os serviços públicos. Pelo critério formal, é sinônimo de Estado ( Administração Pública); pelo material, equivale a atividade administrativa (administração pública”

Neste sentido, a Constituição Federal, emprega tanto o sentido material e formal a locução Administração Pública, em seu artigo 37. Bem nota o constitucionalista José Afonso da Silva[4] ao sustentar em obra fundamental que:

“o art. 37 da Constituição emprega a expressão Administração Pública nos dois sentidos. Como conjunto orgânico, ao falar em Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Como atividade administrativa, quando determina sua submissão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, da licitação e os de organização de pessoal administrativo”.

A natureza da administração pública consubstancia-se em um múnus publico, ou seja, conforme bem define Hely Lopes Meirelles (op. cit. pg. 85) em “um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade.”

A atividade administrativa tem por excelência o objetivo de gerir recursos, bens e direitos com o intuito de prover e fomentar o bem comum, traduzidos em serviços públicos, poder de polícia, etc.

Por fim, a finalidade da Administração Pública é precipuamente atingir o bem comum da comunidade administrada, esta por sua vez investe o mandatário do poder de gerir, em nome da coletividade os bens, serviços e recursos com o fim específico de agir como um despenseiro, atendendo somente à vontade coletiva expressa na lei e não a sua vontade individual. Ensina o sempre atual professor Hely Lopes Meirelles (op. cit. pg. 86) que :

”Nos desempenhos dos encargos administrativos o agente do Poder Público não tem a liberdade de procurar outro objetivo, ou de dar, ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a atividade. Não pode assim, deixar de cumprir os deveres que a lei lhe impõe, nem renunciar a qualquer parcela dos poderes e prerrogativas que lhe são conferidos. Isso porque os deveres, poderes e prerrogativas não lhe são outorgados em consideração pessoal, mas sim para serem utilizados em benefício da comunidade administrada. Descumpri-los ou renunciá-los equivalerá a desconsiderar a incumbência que aceitou ao empossar-se no cargo ou função pública. Por outro lado, deixar de exercer e defender os poderes necessários à consecução dos fins sociais que constituem a única razão de ser da autoridade pública de que é investido, importará renunciar os meios indispensáveis para atingir os objetivos da Administração.”

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3. Princípios afetos aos atos administrativos

Segundo a lição de Carlos Ari Sunfeld[5] princípios são: “as idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”.

A constituição federal expressamente, no caput do artigo 37, elenca certos princípios informativos que devem reger a Administração Pública como um todo, incluindo-se, por conseguinte a Administração Pública na esfera da União. São eles os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais cânones constitucionais devem ser entendidos como princípios que regem a atividade estatal como um todo, na esfera dos três poderes e também na instituição Ministério Público.

O princípio da legalidade encerra em seu bojo a noção de que o administrador ou gestor público deverá sempre agir secundum legem, ou seja, em perfeita sincronia com a norma legal aplicada ao caso concreto. Na definição de Hely Lopes Meirelles (op. cit. pg. 87) isto significa que:

“o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

O aludido princípio traduz a noção de que não existe espaço na Administração Pública para devaneios pessoais, muito menos, liberdade irrestrita de contratar a exemplo do que ocorre no setor privado.

Como bem assevera MEIRELLES (op. cit. pg. 87), as normas que formam o sistema navegante do administrador público são de ordem pública, cogente, sem lacunas ou brechas para oportunismos ou casuísmos.

Por sua vez, o princípio da impessoalidade, impõe ao administrador uma barreira para impedir qualquer tipo de atendimento ou preferência em razão de suposto prestígio do administrando ou utilizar o poder público como um verdadeiro balcão de trocas e favores. Confunde-se tal princípio com o dogma constitucional da isonomia, Neste sentido, José Afonso da Silva (op. cit. pg. 570), atribui este sentido ao sustentar que: “O princípio ou regra da impessoalidade significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não aos funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário”. Hely Lopes Meirelles (op. cit. pg. 85) assevera que o aludido princípio traz também nuances do princípio basilar da finalidade, principalmente no que tange à obrigação que tem o administrador de só praticar o ato para seu fim previsto expressamente na lei.

O princípio da moralidade segundo diz Diógenes Gasparini (op. cit. pg. 9) citando Hauriou que o citado princípio extrai-se do” conjunto de regras de conduta que regulam o agir da Administração Pública; tira-se da boa e útil disciplina interna da Administração Pública”.

O ato administrativo e a própria atividade estatal devem não só atentar e preencher os ditames legais, mas, também devem estar em conformidade com a moral coletiva, o sentimento de justiça e honestidade. Conforme, preconizavam os romanos, nem tudo o que é legal é moral.

Segundo assevera Hely Lopes Meirelles (op. cit. pg.89) , com base na lição de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, a moralidade administrativa está diretamente relacionada à noção de bom administrador, o qual exercendo sua competência, guia-se não só pelo texto legal mas, também, pela moral da coletividade administrada, levando a cabo ações que atentam, primordialmente pelo interesse público.

A moral que trata este princípio, segundo MEIRELLES, apoiando-se em Hauriou, o sistematizador de tal princípio é a moral jurídica e não a moral comum, a qual deve ser entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração Pública.”.

A publicidade, segundo aduz Jose Afonso da Silva (op. cit. pg. 669,670), sempre foi tido como um  princípio administrativo, pois se entende que: “ o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo.”

Todavia, como bem ressalta o constitucionalista citado in retro, a publicidade não é elemento formativo do ato administrativo mas, sim, requisito de eficácia e moralidade do mesmo. Tal publicidade perfaz-se pela publicação do ato administrativo em jornais, editais e órgãos oficiais de imprensa. È condição de executoriedade para que o ato produza efeitos externos.

Com efeito, tal princípio não tem caráter absoluto, tendo a Constituição Federal o excepcionado, em seu art. 5º, inciso XXXIII, no caso de informações e atos que devam, por seu caráter sigiloso com vistas a resguardar a segurança da sociedade e do Estado.

Por sua vez, o princípio da eficiência, acrescentado ao texto constitucional pela EC nº. 19/98 trouxe ao administrador público o encargo de atentar para o desempenho da atividade administrativa, assemelhando a mesma, respeitando suas particularidades, aos níveis de excelência do setor privado. Segundo aduz Diógenes Gasparini (op. cit. pg. 20/21), a eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta “ a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento.

Contudo, conforme bem sustenta José Afonso da Silva (op. cit. pg. 671), a eficiência não é um conceito jurídico mas meramente econômico, a mesma, segundo o mesmo constitucionalista “orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados.”

Ao transpormos tal princípio para a esfera da Administração Pública, esbarramos, notadamente, na diferença de mensuração das variáveis de eficiência, na esfera da economia, quando aplicamos as mesmas no âmbito da Administração Pública. Com efeito, a eficiência está relacionada com a otimização do sistema transformador, aonde através da mensuração de entrada de dados ou matéria prima versus a saída dos mesmos em um dado sistema ou organização. No entanto, na esfera pública, muitas vezes, estas variáveis não são plenamente identificáveis, como por exemplo, na prestação de serviços públicos, assistência social, etc.

Como bem conclui José Afonso da Silva (op. cit. pg. 671), em lição lapidar, concernente à problemática, ora abordada, ad literam:

”Na Administração Pública as condições de eficiência são diferentes porque, em relação aos bens públicos, vale o princípio de não - exclusão, isto é, o consumo da parte de um agente econômico não exclui a possibilidade que outros consumam contemporaneamente o mesmo bem; enquanto no caso dos bens privados cada um consome diversas quantidades ao mesmo preço, no caso dos bens públicos (p. ex. , a defesa nacional), todos consomem a mesma quantidade atribuindo-lhes valores diferentes. È que o financiamento do custo dos bens públicos decorre normalmente de imposição tributária, cujo montante é independente das preferências individuais, como ocorre nos preços de bens privados”.

Adicionalmente aos princípios elencados acima, a doutrina administrativista  enumera outros princípios não diretamente expressos na Carta Magna, mas, que permeiam o ordenamento jurídico pátrio. São estes, os princípios da motivação, o qual tenciona forçar o administrador público a declinar os pressupostos fáticos que determinaram ou causaram o ato em si, bem como os pressupostos jurídicos que ensejam ou autorizam tal prática administrativa.

Ressalta-se que em certos atos administrativos, mormente os discricionários, a motivação poderá não ser expressamente anotada, contudo caso o administrador assim o faça, estará este adstrito aos mesmos, em respeito à teoria dos motivos determinantes, a qual autoriza o judiciário a proceder à análise dos motivos declinados mesmo em atos que o dispensem, caso os mesmos encontrem-se desvirtuados.

Com efeito, o aludido princípio encontra guarida em nossa Lei Maior, como uma garantia individual contra a arbitrariedade estatal e para assegurar a ampla defesa e o contraditório, no art. 5º, inciso LV. Neste mesmo sentido a Lei n.º 9.784/99 em seu art. 1º disciplina que a Administração Pública deverá obedecer ao princípio da motivação.

Dentre os princípios aplicados à Administração Pública que não estão expressamente elencados no art. 37 da Constituição Federal, destaco ainda, o da ampla defesa e do contraditório, estes constantes do art. 5º, inciso LV da CF/88 e materializados no art. 2º da legislação infraconstitucional in retro. Tal princípio, o qual trespassa todo o ordenamento jurídico pátrio, muito embora o legislador tenha usado o termo “litigante” – o que infere uma esfera jurisdicional, tais princípios se fazem presentes na dita “jurisdição” administrativa ou processo administrativo. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles (op. cit. pg.102), com base na lição de Ada Pellegrini Grinover, in verbis:

“a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes (...) litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes –e os há – sem acusação alguma, qualquer lide.”

O princípio da supremacia do interesse público traz em seu conteúdo uma intima relação com o princípio da finalidade, ou seja, o interesse coletivo deve nortear os fins do ato administrativo em detrimento de interesse individual ou setorial, mesmo quando os mesmos forem exarados de particulares em se tratando de atividades ou serviços públicos delegados. Deste princípio decorre a noção da indisponibilidade do interesse público.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[6], o eminente jurisconsulto descreve com precisão a aplicação do presente princípio como condição de existência de qualquer sociedade:

“o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é principio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. È a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente, ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social”.

Celso Antônio Bandeira de Mello[7] conceitua o ato administrativo como:

“(...) declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

Constitui-se a declaração em manifestação de vontade, tal situação  distingue-se do fato dito como administrativo. O fato de ser unilateral, apesar de ser acidental, serve para distinguir o ato administrativo do contrato administrativo, o qual é constituído por mais de uma parte..

Os atributos dos atos administrativos são características que os diferenciam dos atos meramente privados, são prerrogativas excepcionais que o ordenamento jurídico os concede, a fim de permitir que o poder público exerça as suas funções.

Com efeito, os citados atributos esposam o fundamento de validade no Estado Democrático de Direito, e são voltadas para a finalidade pública, sendo conferidas aos atos administrativos, e não à Administração Pública.

Nesse norte, a presunção de veracidade e legitimidade atinge os atos administrativos de uma forma geral. Todo e qualquer ato administrativo possui esta característica, no entanto se trata de uma presunção relativa, juris tantum, da qual cabe prova em contrário.

A presunção é de veracidade e legitimidade. Veracidade relaciona-se com o conteúdo do ato administrativo, que se presume verdadeiro; fidedigno. Já a legitimidade traduz-se na existência da competência para a criação do ato, a qual se presume ser correta.

Nesse diapasão, o ato administrativo é, portanto, verdadeiro quanto ao conteúdo, e legítimo quanto à competência, até prova em contrário. Trata-se de uma inversão do ônus da prova, a fim de permitir ao poder público atingir as finalidades públicas que dele se esperam. Referida prova pode ser produzida pelo interessado, em processo judicial, ou no procedimento administrativo.

Nesse norte, a presunção relativa de veracidade e legitimidade decorre da incidência do princípio da legalidade, visto que, como a Administração Pública só está autorizada a fazer o que se encontra previsto na lei, pela lógica dedutiva todos os seus atos são, em tese, regulares, salvo prova em contrário decorrente da aplicação da lógica empirista.

Esta presunção possui grande relevância em termos processuais (em razão do ônus da prova no direito processual civil, regido pela Lei Federal nº. 5.869 de 1973), não sendo abalada por meras alegações genéricas, ou desprovidas de efetivo suporte probatório.

Ademais, importante registrar que, como nem todos os atos praticados pela Administração Pública são administrativos, nem todos são contemplados com tal atributo.

De fato, os atos praticados pela Administração Pública em regime privado, os atos políticos, ou de mera execução não possuem presunção de veracidade e legitimidade.

Nesse mesmo diapasão, nem todo ato administrativo é praticado pela Administração Pública, e nem todo ato praticado pela Administração Pública pode ser conceituado como administrativo.

Com efeito, se um ato jurídico for praticado pelo poder público, sem pertinência temática direta com uma função administrativa, este ato não será classificado como administrativo. Tal ato, dependendo das circunstâncias fáticas, poderá ser mero ato  de  direito privado, um ato material, ou um ato político.

Nesse norte, destaca-se que a motivação para a prática de um determinado ato administrativo pode ou não estar prevista em lei. Quando o motivo encontra-se descrito na lei, o ato passa a ser vinculado, e apenas pode ser praticado se a situação legalmente descrita efetivamente ocorrer.

Com efeito, quando a lei não descreve a motivação para a prática do ato administrativo, ou ao fazê-lo, carreia indeterminação, pode o agente público, escolher o motivo, o qual deve ser idôneo para justificá-lo diante do caso concreto, com pertinência lógica, e em sintonia com a legislação de regência abstrata do ato.

È importante ressaltar que os motivos que tiverem sido eleitos pelo agente para a prática do ato administrativo discricionário determinam a sua validade. Tal premissa coaduna-se com a da teoria dos motivos determinantes, majoritariamente abarcada pela doutrina pátria, com destaque para Celso Antônio Bandeira de Mello, bem como, pelo posicionamento dos Tribunais Superiores, segundo a qual a prática do ato por motivos falsos ou inexistentes conduzem à sua invalidade, ainda que este não dependesse de motivação específica.

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4. Da competência e atribuições delineadas pelo Constituição Federal de 1988 e pela legislação  para o TCU.

Em se tratando da estruturação, composição do TCU, bem como, de suas atribuições e competências, a constituição federal trata do sistema nacional de fiscalização contábil ou controle externo e do controle administrativo ou interno, em seus artigos 71 a 75.

Destaca-se, logo de início, no artigo 71[8], o delineamento da natureza institucional do TCU como órgão auxiliar do Poder Legislativo Federal - Congresso Nacional, ao qual cabe o mister de efetuar o controle externo do erário da União.

O legislador constituinte originário fez uma clara opção pelo sistema misto de controle externo. Parte das competências foi prevista ao Congresso Nacional, por intermédio do TCU e outra parte foi reservada a este de maneira explicita.[9]

A redação do caput do artigo acima citado é clara ao conceituar o TCU como braço auxiliar da instituição que constitucionalmente exerce o controle externo, ou seja, o Congresso Nacional. Nesse sentido, se nos ativermos ao sentido teleológico da redação do citado enxerto,  o uso do vocábulo “Tribunal”  parece de fato impróprio, pois é usada no próprio texto constitucional para designar órgãos colegiados do Poder Judiciário Pátrio e não centros de competência na esfera administrativa, como é o caso do TCU.

Por sua vez, a Lei Orgânica do TCU (Lei nº 8.443/92) descreve de maneira mais extensiva, as competências da Corte de Contas, ora em comento, em seus artigos 4º e 5º [10].                 Com efeito, o enunciado contido no caput do artigo 4º aduz ser a jurisdição sobre as pessoas e matérias afetas ao TCU de caráter privativo.

Nota-se que o legislador, no comando legal acima referido, usou indevidamente o termo privativo, pois como é cediço a competência ou “jurisdição” que possui este caráter torna-se passível de delegação. Com efeito, ao se realizar uma análise integrativa da legislação atinente ao TCU, vê-se claramente não ser este o caso. Entende-se, portanto, que a competência deste é exclusiva e não privativa, pois esta é indelegável e irrenunciável.

Aponta-se, também, o claro viés político que foi conferido ao TCU, mormente, no que tange a sua composição.

Nesse sentido, o fato de ter dois terços de seus membros (seis de um total de nove) escolhidos pelo Congresso Nacional, conforme disciplina o inciso II, do parágrafo 2º, do  art. 73, da Carta Magna, enseja forte componente político ao processo de nomeação de seu colegiado que pode vir a ter o condão de contaminar suas decisões, em que pese o reconhecido alto nível de seu quadro de técnicos e auditores.

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5. Do sistema jurisdicional pátrio e da impropriedade da existência de jurisdição administrativa.

O uso da expressão jurisdição, tanto no artigo, da constituição federal, quanto na Lei Orgânica do TCU, é bastante questionável ao tratar, na realidade, do raio de alcance  territorial e material do controle externo por este executado, a saber, todas as entidades públicas ou privadas ou mesmo pessoas físicas que tenham gerido recursos da união direta ou indiretamente.

Com efeito, o termo jurisdição, oriundo do latim, traduz-se em o “poder de dizer e fixar o direito em certo espaço ou matéria”. Nesse diapasão, o Brasil adotou claramente o sistema de jurisdição única ou sistema inglês em detrimento do sistema francês de jurisdição mista, onde convivem a jurisdição administrativa e judicial, sendo a apreciação de matérias de cunho administrativo – incluindo-se ai o controle externo – reservada à Corte ou Tribunal Administrativo.

Nesse sentido, o inciso xxxv, do artigo 5º, da Carta Magna constitui-se em verdadeira pedra angular da opção do constituinte originário pela jurisdição única, máxime quando dá forma a garantia de livre acesso ao judiciário, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

De outra volta, o direito de ação não se confunde com o princípio de livre acesso ao judiciário, sendo aquele de caráter público e subjetivo, condicionando o processamento da ação à existência dos pressupostos objetivos de constituição do processo, enquanto que este se constitui em garantia contra qualquer balizamento arbitrário do legislador que dificulte ou impeça a busca da tutela jurisdicional.

Destaca-se, de outra volta, do texto constitucional, o parágrafo 3º, do artigo 71, ad literam: “As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”.

Nesse norte, mesmo diante da dubiedade interpretativa que possa advir da omissão do legislador constituinte originário em não declinar a classe do título executivo, sedimentou-se claramente a construção doutrinária de que as referidas decisões são títulos executivos extrajudiciais, sendo imprescindível a atuação do judiciário para dar cumprimento forçoso aos julgados do TCU que impõem obrigação pecuniária ao administrado.

Por derradeiro, destaca-se que a existência de um Ministério Público que oficie como custos legis junto ao TCU, não confere a este o status de órgão judicante. 

Com efeito, o parquet que oficia junto ao órgão de controle externo, ora em tela, em que pese gozar de prerrogativas e estar afeto às vedações atinentes aos membros do Ministério Público, não integra o Ministério Publico, por força do rol taxativo previsto no art. 128, da Carta Política de 1988, sendo  o representante ministerial um quadro do TCU.

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6. Da posição dos Tribunais pátrios sobre a possibilidade de controle exercido pelo judiciário sobre os atos administrativos exarados pelo TCU.

Os Tribunais Pátrios têm cada vez mais sedimentado a tese de possibilidade revisão e impugnação das decisões oriundas do TCU, mormente, no que tange ao exame da legalidade e na observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, devido processo legal e razoabilidade e proporcionalidade, no curso do procedimento administrativo conduzido pela Corte de Contas, ora em análise.

Nesse sentido, traz-se à colação, abaixo, diversos julgados que avalizam a tese imbuída neste artigo.

TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 11112 MG 2000.38.00.011112-7 (TRF-1)

Data de publicação: 26/11/2004

Ementa: APELAÇÃOCÍVEL. REVISÃO DA DECISÃO DO TCU PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. I - "A lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou ameaça a direito", nos termos do disposto no art. 5º , XXXV , da CF/88 . II - A decisãodo Tribunal de Contas da União que aprecia as contas de Prefeitos faz coisa julgada na esfera administrativa, mas está sujeita à apreciação do Poder Judiciário, eis que o direito de ação é público e subjetivo. III - Apelação provida, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para regular processamento do feito.

TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 179 GO 2006.35.01.000179-6 (TRF-1)

Data de publicação: 17/07/2009

Ementa: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÕES DO TCU. REVISÃO PELO PODERJUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONVENIO ENTRE O EXTINTO DNER E A EXTINTA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E OBRAS PÚBLICAS DE GOIÁS. RECURSOS REPASSADOS. DECISÃO DO TCU EM SEDE DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO OU REVISÃO.CONTAS REGULARES. IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA. I - As decisões do TCU que são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário são aquelas eivadas de vícios de ilegalidade ou irregularidade formal intransponível, o que não é a hipótese dos autos. II - Tendo em vista que o Tribunal de Contas da União, em sede de recurso de reconsideração (Acórdão nº 2369/2003, 1ª Câmara), modificou decisãoanterior, julgando regulares as contas apresentadas, inexiste a lesão ao erário, não havendo que se falar em improbidade administrativa. II - Apelação desprovida.

Encontrado em: LEG:FED CFD:000000 ANO:1988 ART :00071 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG:FED ACD:001178 ANO:2006 TCU 1ºCÂMARA LEG:FED ACD:002369 ANO:2003 TCU 1º CÂMARA AC 1998.01.00.021376-2,TRF1 APELAÇÃO CIVEL AC 179 GO 2006.35.01.000179-6 (TRF-1) DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO

TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 179 GO 2006.35.01.000179-6 (TRF-1)

Data de publicação: 17/07/2009

Ementa: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÕES DO TCU. REVISÃO PELO PODERJUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONVENIO ENTRE O EXTINTO DNER E A EXTINTA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E OBRAS PÚBLICAS DE GOIÁS. RECURSOS REPASSADOS. DECISÃO DO TCU EM SEDE DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO OU REVISÃO.CONTAS REGULARES. IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA. I - As decisões do TCU que são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário são aquelas eivadas de vícios de ilegalidade ou irregularidade formal intransponível, o que não é a hipótese dos autos. II - Tendo em vista que o Tribunal de Contas da União, em sede de recurso de reconsideração (Acórdão nº 2369/2003, 1ª Câmara), modificou decisãoanterior, julgando regulares as contas apresentadas, inexiste a lesão ao erário, não havendo que se falar em improbidade administrativa. II - Apelação desprovida.

TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 200851010114503 RJ 2008.51.01.011450-3 (TRF-2)

Data de publicação: 11/11/2010

Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. CPI DO ORÇAMENTO. DECISÃO CONDENATÓRIA DO TCU. TÍTULO COM FORÇA EXECUTIVA. ART. 1º DA LEI N. 6.822 /80. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. TEMPUS REGIT ACTUM. IRREGULARIDADES DURANTE O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REVISÃO PELO PODERJUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. O art. 1º da Lei n. 6.822 /80 confere força executiva às decisões condenatórias proferidas pelo Tribunal de Contas da União. 2. Inaplicável ao caso a prescrição quinqüenal prevista na Lei n. 9.784 /99, já que as tomadas de contas, resultantes dos trabalhos da “CPI DO ORÇAMENTO”, foram anteriores à sua vigência. Na época das tomadas de contas o prazo prescricional era de vinte anos (artigo 174 do antigo Código Civil ). 3. Ademais, segundo o princípio da autotutela administrativa, consagrado na Súmula 473 do STF, cabe à Administração Pública rever os seus próprios atos, a todo o tempo. 4. Consoante bem decidiu o STJ, “a atividade do Tribunal de Contas da União denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é revestida de caráter opinativo (...)”. (REsp 1032732/CE, Rel. Min. Luiz Fux). 5. O procedimento administrativo de tomada de contas, no caso presente, obedeceu a todas as formalidades legais, em razão do que é plenamente válido o acórdão do TCU que embasa a execução judicial. 6. Apelação conhecida e improvida.

TRF-1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 38338 PI 2006.01.00.038338-7 (TRF-1)

Data de publicação: 12/02/2007

Ementa: ADMINISTRATIVO. AGRAVODEINSTRUMENTO. DECISÃO. TCU. REVISÃO PELOPODERJUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS.AUSÊNCIA. 1. Não cabe ao Poder Judiciário se manifestar sobre as questões de mérito decididas pelo TCU, conforme reiteradas decisões do STF. 2. Demonstrado que foi facultada ampla possibilidade de defesa no julgamento realizado pelo TCU, no qual foram consideradas todas as alegações suscitadas pelo Agravante, bem como que a última decisão da Corte de Contas foi proferida em 9.9.2003, não estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

TRF-5 - Apelação Civel AC 396112 AL 0005586-59.2004.4.05.8000 (TRF-5)

Data de publicação: 21/12/2006

Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. TCU. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. REJEIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. REVISÃO DE DECISÃO PELO JUDICIÁRIO.APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO. POSSIBILIDADE. IRREGULARIDADES MATERIAIS E FORMAIS. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO NA DECISÃO. 1. As decisões proferidas pelo TCU são de natureza meramente administrativa, ou seja, não tem o caráter da definitividade jurisdicional, portanto, podem ser revistas pelo Poder Judiciário desde que este controle seja realizado sem invadir a discricionariedade do ato administrativo, limitando-se apenas aos aspectos da legalidade. 2. No caso dos autos, o TCU rejeitou a prestação de contas de ex-gestor de recursos federais por ter se omitido em apresentar os documentos exigidos pelo convênio e pleiteados pelo FNDE, em especial, os termos de posse onde as escolas foram ampliadas, tornando, com isto, impossível averiguar se a totalidade dos recursos provenientes do convênio firmado entre a Prefeitura de Major Isidoro e o FNDE foram realmente destinadas às finalidades previstas no aludido instrumento, o que caracteriza dano ao erário público e, não apenas, mera falta formal. 3. Em face da existência de irregularidades na prestação de contas da municipalidade, irretocável a decisão do TCU que as rejeitou. 4. Apelação improvida.

TRF-5 - Apelação Civel AC 396112 AL 2004.80.00.005586-3 (TRF-5)

Data de publicação: 21/12/2006

Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. TCU. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. REJEIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. REVISÃO DE DECISÃO PELO JUDICIÁRIO.APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO. POSSIBILIDADE. IRREGULARIDADES MATERIAIS E FORMAIS. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO NA DECISÃO. 1. As decisões proferidas pelo TCU são de natureza meramente administrativa, ou seja, não tem o caráter da definitividade jurisdicional, portanto, podem ser revistas pelo Poder Judiciário desde que este controle seja realizado sem invadir a discricionariedade do ato administrativo, limitando-se apenas aos aspectos da legalidade. 2. No caso dos autos, o TCU rejeitou a prestação de contas de ex-gestor de recursos federais por ter se omitido em apresentar os documentos exigidos pelo convênio e pleiteados pelo FNDE, em especial, os termos de posse onde as escolas foram ampliadas, tornando, com isto, impossível averiguar se a totalidade dos recursos provenientes do convênio firmado entre a Prefeitura de Major Isidoro e o FNDE foram realmente destinadas às finalidades previstas no aludido instrumento, o que caracteriza dano ao erário público e, não apenas, mera falta formal. 3. Em face da existência de irregularidades na prestação de contas da municipalidade, irretocável a decisão do TCU que as rejeitou. 4. Apelação improvida.

TRF-5 - Apelação Civel AC 390978 PE 2004.83.02.000480-6 (TRF-5)

Data de publicação: 09/02/2007

Ementa: ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO DE CONTAS DE CONVÊNIO DO FNDE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS ESTIPULADO EM CONTRATO. MOMENTO DA APRESENTAÇÃO QUE RECAIU NO MANDATO DO SUCESSOR DO AUTOR. ILEGALIDADE DADECISÃO DO TCU. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. - Convênio firmado entre a Prefeitura Municipal de Jupi/PE, através de seu prefeito, com o FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, com data de término durante o mandato do sucessor do autor e data de utilização da última parcela pecuniária no derradeiro dia do ano, último do mandato do demandante. - Prazo assinalado contratualmente para a prestação de contas, estipulado em 30 dias após o encerramento da avença, período compreendido, em sua integralidade, no mandato do sucessor do autor. - Incidência da Súmula 230 do TCU, que atribui ao sucessor a prestação de contas em situações em que não foi possível ao antecessor fazê-lo. - Ilegalidade da decisão do Tribunal de Contas da União, passível de revisão pelo Poder Judiciário, não se tratando de invasão do mérito administrativo - Apelação da União e remessa oficial improvidas.

Nesse norte, também, o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, conforme ementas abaixo:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acórdão do TCU, publicado no Diário Oficial da União. Não exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuições previdenciárias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. Preliminar que se confunde com o mérito da impetração. 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida.(MS 25116, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107)

Embargos de declaração em agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Anulação da decisão do TCU que cassou a aposentadoria do impetrante após mais de cinco anos da concessão pelo órgão de origem, sem contraditório e ampla defesa. Determinação ao TCU para realizar nova apreciação, após conceder o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Questão de mérito será reapreciada pela Corte de Contas. Nada a prover quanto a este ponto. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(MS 24389 AgR-ED, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012)

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS A EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. NATUREZA. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UBIQÜIDADE DA JUSTIÇA. ART. 5º, XXXV, DA CF. ART. 745, INCISO V, DO CPC.

1) A existência de órgãos pára-jurisdicionais, como o Tribunal de Contas da União, não afasta o fato de que, no Brasil, a jurisdição é unitária, sendo certo que não dispomos de Contencioso Administrativo, como ocorre em outros países.

2) Essa unitariedade -decorrente do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, (ou da ubiqüidade da justiça) [art. 5º, XXXV] -, não se contrapõe, todavia, ao caráter soberano e permanente das decisões dos Tribunais de Contas, quando no exercício da sua específica competência constitucional (art. 71, da CF). Assim, impende observar a desejável harmonia entre as competências constitucionalmente estabelecidas.

3) Ipso facto, por um lado, não há que se falar em impossibilidade de controle jurisdicional das decisões oriundas dos Tribunais de Contas, sob o argumento de uma suposta intangibilidade do mérito administrativo. Noutro eito, um eventual contraste jurisdicional subseqüente às decisões do Tribunal de Contas da União não implica, necessariamente, revisão quanto ao mérito do julgamento, senão quanto aos aspectos técnico-formais do processo, inclusive no que tange à razoabilidade e adequação do decisório prolatado no Tribunal de Contas, ante a instrução efetivada. A extensão do controle jurisdicional dependerá do caso concreto.

4) Os atos do Tribunal de Contas, mesmo os julgamentos, não são discricionários, mas vinculados. Os primeiros possuem mérito - que é insindicável, consoante o entendimento (ainda) dominante -, sendo que os segundos são plenamente vinculados e questionáveis, nos limites admitidos por tal categoria de atos administrativos.

5) O que ora importa sublinhar, de forma clara -já que é esse o preciso objeto da pretensão recursal -, é a efetiva possibilidade de revisão das decisões administrativas prolatadas pelo Tribunal de Contas da União, pelo Poder Judiciário, ao qual compete o controle e a tutela jurisdicionais, nos termos dos balizamentos supra delineados (art. 5º, XXXV da CF; e art. 745, V, do CPC).

6) Dou provimento ao recurso, para anular a sentença recorrida. (TRF2 - APELAÇÃO CIVEL: AC 340934 RJ 2000.51.01.016320-5 Relator(a): Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND Julgamento: 12/06/2007 Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Publicação: DJU - Data::15/06/2007 - Página::381

7. Posição do TCU sobre o tema exposto.

A posição do TCU é cediça no sentido da redundância e impropriedade da análise dos seus julgados pelo poder judiciário, pugnado pelo fato de existir um sistema processual próprio que garante o devido processo legal e a efetivação das garantias da ampla defesa e do contraditório, nos procedimentos que conduz.

Nesse sentido, trago à colação, artigo da eminente Ministra Ellen Gracie do STF publicado na Revista do TCU[11] com o título “Notas sobre a revisão judicial das decisões do Tribunal de Contas da União pelo Supremo Tribunal Federal” sendo tal enxerto, bastante representativo da posição daquela Corte de Contas, in verbis:

“(....)Convém desde logo ter presente o espírito da legislação de regência do Tribunal, a Lei nº 8443, de 16 de julho de 1992, conhecida como Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.

Consoante seus termos, para o elenco de suas competências o TCU dispõe de jurisdição própria e privativa (art.4°) o que significa dizer que é somente sua a competência para apreciar os atos e condutas administrativas ali referidas, embora, reitere-se, sem prejuízo, como também se declara, do reexame judicial. Assegura a Lei Orgânica, por igual e expressamente, a ampla defesa e oportunidade de defesa mediante contraditório (art. 31) com os recursos que ficam do mesmo modo assegurados, com ou sem efeito suspensivo (art. 32). Por essas características, em termos técnicos, o processo administrativo perante o TCU, de caráter judicialiforme, observa em geral subsidiariamente os princípios do processo civil. O direito à prova, vale registrar, ficou explicitamente reconhecido no MS 26.358.

Dos pontos de possível reapreciação judicial da atividade de controle e julgadora do TCU sobressai o pedido de verificação da estrita observância dos requisitos formais do processo administrativo, aliás, objeto da maioria das impugnações por parte dos servidores ou pessoas submetidas à jurisdição administrativa da Corte. A súmula vinculante nº 3, no sentido das referências indicadas, mostra que, daí por diante e com efeito vinculante para toda a administração e tribunais judiciais, a observância do devido processo legal é inafastável quando da deliberação puder resultar anulação ou revogação de ato que beneficie o interessado. Já os atos administrativos do TCU relacionados como registro e controle de ato de concessão de aposentadoria, pensão e reforma – como ato administrativo complexo não se sujeitam ao contraditório com o interessado. De resto, a jurisprudência do STF tem admitido que nesses casos não se aplica o art. 54 da Lei nº 9.784/99 que regula a decadência qüinqüenal das ações da administração contra o administrado (v.g. MS 25.440 DJ 25.04.2006 e MS 25.072-1/DF, DJ 27.04.2007). É que, como assentado na ementa desse ultimo julgado (superando anterior entendimento de que se tratava de ato composto MS 23.665):o ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração. O Tribunal de Contas da União ao julgar a legalidade da concessão de aposentadoria exercita o controle externo a que respeita o art. 71 da Constituição, a ele não sendo imprescindível o contraditório”. Esse pois, é o significado da súmula nessa parte. Além disso, é também muito contestada em juízo a aplicação de penalidades e sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, oferecendo-se oportunidade de discussão igualmente da observância do devido processo legal e do direito de defesa antes da imposição das sanções, havendo disso um sem número de exemplos, tal qual nos demais processos administrativos disciplinares.

A propósito, o STF teve ocasião de discutir interessante caso em que se afirmava a ilegalidade do processo de tomada de contas de certo servidor ao fundamento de não ter o TCU revelado a identidade completa de denunciante. O Tribunal judicial entendeu que o disposto no § 1º do art. 55 da Lei nº 8.443 ao autorizar “manter ou não o sigiloquanto ao objeto e à autoria da denúncia” contrariava o art. 5º, incisos V, X, XXXIII e XXXV da Constituição, e concedeu a segurança para que fosse franqueada a identificação. A discussão centrou-se na questão do anonimato que o impetrante afirmava inconstitucional e o TCU recusava porque o denunciante identificou-se perante o TCU. O STF afinal assentou que a não identificação perante o administrado implicava em anonimato proibido (MS 24.405-4/DF, DJ 23.04.2004 em contrariedade com o decidido no MS 24.369 que privilegiou o interesse público).

Por fim, pela relevância da discussão, é de ser mencionada a questão da responsabilidade do advogado pela manifestação em parecer que orienta a administração. O STF editou acórdão no MS 24.073 assentando que o advogado não poderia ser responsabilizado senão em hipótese de comportamento aberrante ou com má-fé já que a autoridade não se vincula ao parecer.

 Mais recentemente, no MS 24.631, o Tribunal veio a editar precedente em contrário concluindo que a manifestação do consultor faz compartilhar a responsabilidade quando adotado pelo administrador, tanto que a lei (L 8.666/93 art. 38, § único) exige a manifestação do advogado (MS 24.584).

De outra banda, mais recentemente o Tribunal de Contas vem, com interpretação inovadora e abrangente, intensificando a edição de determinação de providências necessárias ao exato cumprimento da lei e a determinação de sustação da execução dos atos impugnados pelasua fiscalização, expondo-se aí a possível discussão judicial a respeito de uma ampla e inédita vertente de atuação institucional.

A título de exemplo, são as determinações de conformação pelo INCRA de condutas com a legislação ambiental na implantação de projetos de assentamento de trabalhadores rurais, ou de correção de programas de reforma agrária (Processo 005.888/2003-0 Acórdão 557/2003 Plenário), ou ainda, ao IBAMA (por exemplo, Processo 000.876/2004-5 Acórdão 464/2004 Plenário e Processo 016.116/2003-3

Acórdão 938/2007), de correção do programa oficial de meio ambiente, a seu juízo desobedientes das normas de regência, como também com relação à FUNAI (Processo 011.202/2002-0 Acórdão 1003/2004) avaliando o desempenho institucional e propiciando eventual oportunidade de contestação judicial, até mesmo por outro órgão

público, acerca dos limites de competência de controle do TCU.Por igual, são conhecidas as providências do Tribunal de ordenar a sustação de programas ou obras de iniciativa da administração quando, a seu juízo, verificam-se irregularidades, com inúmeros exemplo sem juízo, admitida que está, no entanto, pelo STF, a autoridade do TCU para ordenar medidas cautelares ou liminares eventualmente até sem audiência prévia do administrador ou sem aguardar as suas providências. (...)“ (destaque nosso).

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8. Considerações finais.

Conclui-se, portanto, em que pese a própria nomenclatura dada ao TCU e o mesmo travestir-se em órgão judicante, mormente pela presença de elementos afetos ao judiciário,  este tem natureza jurídica de órgão administrativo, o qual exerce competências de cunho fiscalizador, claramente definidas pelo constituinte originário.

As decisões oriundas do referido órgão, em que pesem serem chamadas de “Acórdãos”  são atos administrativos resultantes de procedimento administrativo próprio do TCU e não têm caráter de decisão judicial, portanto, podem ser revistas pelo judiciário.

O Brasil recebendo forte influência do federalismo norte-americano, ainda que tenha desenvolvido uma forma híbrida deste com um excesso de poder desfrutado pelo governo central (União), adota o sistema de repartição de poderes e , nesse sentido prevê sabiamente que cabe em única instância ao poder judiciário dizer o direito.

Com efeito, por mais prestigiada que seja a missão do TCU, bem como, por mais excelência técnica este demonstre, no seu mister de controlador federal e até pelo seu zelo e acerto de sua decisões, aquela Corte de Contas não pode exasperar em sua missão constitucional travestindo-se e agindo como Corte de Justiça, sob pena de afronta ao princípios mais comezinhos do direito pátrio e frontal vilipêndio ao estado democrático de direito vigente no país, mormente após a promulgação da Carta Política de 1988.

È salutar que as “decisões” ou precedentes do TCU – que conforme exposto são atos administrativos por excelência-, possam ser revistos e invalidados pelo judiciário pátrio que exerce controle de legalidade sobre os atos, não só daquele órgão, mas sobre toda a Administração Pública, em homenagem ao sistema de pesos e contrapesos, tão caro e necessário à boa e harmoniosa convivência dos poderes da república.

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9. Fontes bibliográficas.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo / Diógenes Gasparini, 9 ed. Ver. Rev. e atual, São Paulo,  Saraiva, 2004.

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro, 31 ed., São Paulo, Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19a ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. São Paulo. Malheiros, 2006.

SUNFELD, Ari Carlos. Fundamentos de direito público. 4 ed., 6º tir., São Paulo, Malheiros Editores, 2005.

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Notas

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. (atual. Eurico Azevedo et al.). São Paulo, Malheiros, 2006. pgs. 84/85.

[3] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 9. ed. ver. e atual.. São Paulo, Saraiva, 2004. pg. 42/43.

[4] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. São Paulo. Malheiros, 2006. pg. 655.

[5] SUNFELD, Ari Carlos. Fundamentos de direito público. 4 ed., 6º tir., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, pg. 143.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17 ed. ver. atual., e ampl. São Paulo, Malheiros, 2005. pg. 44

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17 ed. ver. atual., e ampl. São Paulo, Malheiros, 2005. pg. 256

[8] Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[9] Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

[10] Art. 4° O Tribunal de Contas da União tem jurisdição própria e privativa, em todo o território nacional, sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência.

 Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange:

 I - qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1° desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária;

 II - aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;

 III - os dirigentes ou liquidantes das empresas encampadas ou sob intervenção ou que de qualquer modo venham a integrar, provisória ou permanentemente, o patrimônio da União ou de outra entidade pública federal;

IV - os responsáveis pelas contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo.

 V - os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social;

VI - todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos à sua fiscalização por expressa disposição de Lei;

 VII - os responsáveis pela aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

 VIII - os sucessores dos administradores e responsáveis a que se refere este artigo, até o limite do valor do patrimônio transferido, nos termos do inciso XLV do art. 5° da Constituição Federal;

 IX - os representantes da União ou do Poder Público na assembléia geral das empresas estatais e sociedades anônimas de cujo capital a União ou o Poder Público participem, solidariamente, com os membros dos conselhos fiscal e de administração, pela prática de atos de gestão ruinosa ou liberalidade à custa das respectivas sociedades.

[11] Revista do Tribunal de Contas da União. - v.1, n.1 (1970) - . – Brasília : TCU, 1970- .Disponível em http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2054056.PDF , acesso em 28/11/2014.