4. Da competência e atribuições delineadas pelo Constituição Federal de 1988 e pela legislação para o TCU.
Em se tratando da estruturação, composição do TCU, bem como, de suas atribuições e competências, a constituição federal trata do sistema nacional de fiscalização contábil ou controle externo e do controle administrativo ou interno, em seus artigos 71 a 75.
Destaca-se, logo de início, no artigo 71[8], o delineamento da natureza institucional do TCU como órgão auxiliar do Poder Legislativo Federal - Congresso Nacional, ao qual cabe o mister de efetuar o controle externo do erário da União.
O legislador constituinte originário fez uma clara opção pelo sistema misto de controle externo. Parte das competências foi prevista ao Congresso Nacional, por intermédio do TCU e outra parte foi reservada a este de maneira explicita.[9]
A redação do caput do artigo acima citado é clara ao conceituar o TCU como braço auxiliar da instituição que constitucionalmente exerce o controle externo, ou seja, o Congresso Nacional. Nesse sentido, se nos ativermos ao sentido teleológico da redação do citado enxerto, o uso do vocábulo “Tribunal” parece de fato impróprio, pois é usada no próprio texto constitucional para designar órgãos colegiados do Poder Judiciário Pátrio e não centros de competência na esfera administrativa, como é o caso do TCU.
Por sua vez, a Lei Orgânica do TCU (Lei nº 8.443/92) descreve de maneira mais extensiva, as competências da Corte de Contas, ora em comento, em seus artigos 4º e 5º [10]. Com efeito, o enunciado contido no caput do artigo 4º aduz ser a jurisdição sobre as pessoas e matérias afetas ao TCU de caráter privativo.
Nota-se que o legislador, no comando legal acima referido, usou indevidamente o termo privativo, pois como é cediço a competência ou “jurisdição” que possui este caráter torna-se passível de delegação. Com efeito, ao se realizar uma análise integrativa da legislação atinente ao TCU, vê-se claramente não ser este o caso. Entende-se, portanto, que a competência deste é exclusiva e não privativa, pois esta é indelegável e irrenunciável.
Aponta-se, também, o claro viés político que foi conferido ao TCU, mormente, no que tange a sua composição.
Nesse sentido, o fato de ter dois terços de seus membros (seis de um total de nove) escolhidos pelo Congresso Nacional, conforme disciplina o inciso II, do parágrafo 2º, do art. 73, da Carta Magna, enseja forte componente político ao processo de nomeação de seu colegiado que pode vir a ter o condão de contaminar suas decisões, em que pese o reconhecido alto nível de seu quadro de técnicos e auditores.
5. Do sistema jurisdicional pátrio e da impropriedade da existência de jurisdição administrativa.
O uso da expressão jurisdição, tanto no artigo, da constituição federal, quanto na Lei Orgânica do TCU, é bastante questionável ao tratar, na realidade, do raio de alcance territorial e material do controle externo por este executado, a saber, todas as entidades públicas ou privadas ou mesmo pessoas físicas que tenham gerido recursos da união direta ou indiretamente.
Com efeito, o termo jurisdição, oriundo do latim, traduz-se em o “poder de dizer e fixar o direito em certo espaço ou matéria”. Nesse diapasão, o Brasil adotou claramente o sistema de jurisdição única ou sistema inglês em detrimento do sistema francês de jurisdição mista, onde convivem a jurisdição administrativa e judicial, sendo a apreciação de matérias de cunho administrativo – incluindo-se ai o controle externo – reservada à Corte ou Tribunal Administrativo.
Nesse sentido, o inciso xxxv, do artigo 5º, da Carta Magna constitui-se em verdadeira pedra angular da opção do constituinte originário pela jurisdição única, máxime quando dá forma a garantia de livre acesso ao judiciário, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
De outra volta, o direito de ação não se confunde com o princípio de livre acesso ao judiciário, sendo aquele de caráter público e subjetivo, condicionando o processamento da ação à existência dos pressupostos objetivos de constituição do processo, enquanto que este se constitui em garantia contra qualquer balizamento arbitrário do legislador que dificulte ou impeça a busca da tutela jurisdicional.
Destaca-se, de outra volta, do texto constitucional, o parágrafo 3º, do artigo 71, ad literam: “As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”.
Nesse norte, mesmo diante da dubiedade interpretativa que possa advir da omissão do legislador constituinte originário em não declinar a classe do título executivo, sedimentou-se claramente a construção doutrinária de que as referidas decisões são títulos executivos extrajudiciais, sendo imprescindível a atuação do judiciário para dar cumprimento forçoso aos julgados do TCU que impõem obrigação pecuniária ao administrado.
Por derradeiro, destaca-se que a existência de um Ministério Público que oficie como custos legis junto ao TCU, não confere a este o status de órgão judicante.
Com efeito, o parquet que oficia junto ao órgão de controle externo, ora em tela, em que pese gozar de prerrogativas e estar afeto às vedações atinentes aos membros do Ministério Público, não integra o Ministério Publico, por força do rol taxativo previsto no art. 128, da Carta Política de 1988, sendo o representante ministerial um quadro do TCU.
6. Da posição dos Tribunais pátrios sobre a possibilidade de controle exercido pelo judiciário sobre os atos administrativos exarados pelo TCU.
Os Tribunais Pátrios têm cada vez mais sedimentado a tese de possibilidade revisão e impugnação das decisões oriundas do TCU, mormente, no que tange ao exame da legalidade e na observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, devido processo legal e razoabilidade e proporcionalidade, no curso do procedimento administrativo conduzido pela Corte de Contas, ora em análise.
Nesse sentido, traz-se à colação, abaixo, diversos julgados que avalizam a tese imbuída neste artigo.
TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 11112 MG 2000.38.00.011112-7 (TRF-1)
Data de publicação: 26/11/2004
Ementa: APELAÇÃOCÍVEL. REVISÃO DA DECISÃO DO TCU PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. I - "A lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou ameaça a direito", nos termos do disposto no art. 5º , XXXV , da CF/88 . II - A decisãodo Tribunal de Contas da União que aprecia as contas de Prefeitos faz coisa julgada na esfera administrativa, mas está sujeita à apreciação do Poder Judiciário, eis que o direito de ação é público e subjetivo. III - Apelação provida, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para regular processamento do feito.
TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 179 GO 2006.35.01.000179-6 (TRF-1)
Data de publicação: 17/07/2009
Ementa: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÕES DO TCU. REVISÃO PELO PODERJUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONVENIO ENTRE O EXTINTO DNER E A EXTINTA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E OBRAS PÚBLICAS DE GOIÁS. RECURSOS REPASSADOS. DECISÃO DO TCU EM SEDE DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO OU REVISÃO.CONTAS REGULARES. IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA. I - As decisões do TCU que são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário são aquelas eivadas de vícios de ilegalidade ou irregularidade formal intransponível, o que não é a hipótese dos autos. II - Tendo em vista que o Tribunal de Contas da União, em sede de recurso de reconsideração (Acórdão nº 2369/2003, 1ª Câmara), modificou decisãoanterior, julgando regulares as contas apresentadas, inexiste a lesão ao erário, não havendo que se falar em improbidade administrativa. II - Apelação desprovida.
Encontrado em: LEG:FED CFD:000000 ANO:1988 ART :00071 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG:FED ACD:001178 ANO:2006 TCU 1ºCÂMARA LEG:FED ACD:002369 ANO:2003 TCU 1º CÂMARA AC 1998.01.00.021376-2,TRF1 APELAÇÃO CIVEL AC 179 GO 2006.35.01.000179-6 (TRF-1) DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO
TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 179 GO 2006.35.01.000179-6 (TRF-1)
Data de publicação: 17/07/2009
Ementa: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÕES DO TCU. REVISÃO PELO PODERJUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONVENIO ENTRE O EXTINTO DNER E A EXTINTA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E OBRAS PÚBLICAS DE GOIÁS. RECURSOS REPASSADOS. DECISÃO DO TCU EM SEDE DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO OU REVISÃO.CONTAS REGULARES. IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA. I - As decisões do TCU que são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário são aquelas eivadas de vícios de ilegalidade ou irregularidade formal intransponível, o que não é a hipótese dos autos. II - Tendo em vista que o Tribunal de Contas da União, em sede de recurso de reconsideração (Acórdão nº 2369/2003, 1ª Câmara), modificou decisãoanterior, julgando regulares as contas apresentadas, inexiste a lesão ao erário, não havendo que se falar em improbidade administrativa. II - Apelação desprovida.
TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 200851010114503 RJ 2008.51.01.011450-3 (TRF-2)
Data de publicação: 11/11/2010
Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. CPI DO ORÇAMENTO. DECISÃO CONDENATÓRIA DO TCU. TÍTULO COM FORÇA EXECUTIVA. ART. 1º DA LEI N. 6.822 /80. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. TEMPUS REGIT ACTUM. IRREGULARIDADES DURANTE O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REVISÃO PELO PODERJUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. O art. 1º da Lei n. 6.822 /80 confere força executiva às decisões condenatórias proferidas pelo Tribunal de Contas da União. 2. Inaplicável ao caso a prescrição quinqüenal prevista na Lei n. 9.784 /99, já que as tomadas de contas, resultantes dos trabalhos da “CPI DO ORÇAMENTO”, foram anteriores à sua vigência. Na época das tomadas de contas o prazo prescricional era de vinte anos (artigo 174 do antigo Código Civil ). 3. Ademais, segundo o princípio da autotutela administrativa, consagrado na Súmula 473 do STF, cabe à Administração Pública rever os seus próprios atos, a todo o tempo. 4. Consoante bem decidiu o STJ, “a atividade do Tribunal de Contas da União denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é revestida de caráter opinativo (...)”. (REsp 1032732/CE, Rel. Min. Luiz Fux). 5. O procedimento administrativo de tomada de contas, no caso presente, obedeceu a todas as formalidades legais, em razão do que é plenamente válido o acórdão do TCU que embasa a execução judicial. 6. Apelação conhecida e improvida.
TRF-1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 38338 PI 2006.01.00.038338-7 (TRF-1)
Data de publicação: 12/02/2007
Ementa: ADMINISTRATIVO. AGRAVODEINSTRUMENTO. DECISÃO. TCU. REVISÃO PELOPODERJUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS.AUSÊNCIA. 1. Não cabe ao Poder Judiciário se manifestar sobre as questões de mérito decididas pelo TCU, conforme reiteradas decisões do STF. 2. Demonstrado que foi facultada ampla possibilidade de defesa no julgamento realizado pelo TCU, no qual foram consideradas todas as alegações suscitadas pelo Agravante, bem como que a última decisão da Corte de Contas foi proferida em 9.9.2003, não estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
TRF-5 - Apelação Civel AC 396112 AL 0005586-59.2004.4.05.8000 (TRF-5)
Data de publicação: 21/12/2006
Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. TCU. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. REJEIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. REVISÃO DE DECISÃO PELO JUDICIÁRIO.APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO. POSSIBILIDADE. IRREGULARIDADES MATERIAIS E FORMAIS. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO NA DECISÃO. 1. As decisões proferidas pelo TCU são de natureza meramente administrativa, ou seja, não tem o caráter da definitividade jurisdicional, portanto, podem ser revistas pelo Poder Judiciário desde que este controle seja realizado sem invadir a discricionariedade do ato administrativo, limitando-se apenas aos aspectos da legalidade. 2. No caso dos autos, o TCU rejeitou a prestação de contas de ex-gestor de recursos federais por ter se omitido em apresentar os documentos exigidos pelo convênio e pleiteados pelo FNDE, em especial, os termos de posse onde as escolas foram ampliadas, tornando, com isto, impossível averiguar se a totalidade dos recursos provenientes do convênio firmado entre a Prefeitura de Major Isidoro e o FNDE foram realmente destinadas às finalidades previstas no aludido instrumento, o que caracteriza dano ao erário público e, não apenas, mera falta formal. 3. Em face da existência de irregularidades na prestação de contas da municipalidade, irretocável a decisão do TCU que as rejeitou. 4. Apelação improvida.
TRF-5 - Apelação Civel AC 396112 AL 2004.80.00.005586-3 (TRF-5)
Data de publicação: 21/12/2006
Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. TCU. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. REJEIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. REVISÃO DE DECISÃO PELO JUDICIÁRIO.APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO. POSSIBILIDADE. IRREGULARIDADES MATERIAIS E FORMAIS. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO NA DECISÃO. 1. As decisões proferidas pelo TCU são de natureza meramente administrativa, ou seja, não tem o caráter da definitividade jurisdicional, portanto, podem ser revistas pelo Poder Judiciário desde que este controle seja realizado sem invadir a discricionariedade do ato administrativo, limitando-se apenas aos aspectos da legalidade. 2. No caso dos autos, o TCU rejeitou a prestação de contas de ex-gestor de recursos federais por ter se omitido em apresentar os documentos exigidos pelo convênio e pleiteados pelo FNDE, em especial, os termos de posse onde as escolas foram ampliadas, tornando, com isto, impossível averiguar se a totalidade dos recursos provenientes do convênio firmado entre a Prefeitura de Major Isidoro e o FNDE foram realmente destinadas às finalidades previstas no aludido instrumento, o que caracteriza dano ao erário público e, não apenas, mera falta formal. 3. Em face da existência de irregularidades na prestação de contas da municipalidade, irretocável a decisão do TCU que as rejeitou. 4. Apelação improvida.
TRF-5 - Apelação Civel AC 390978 PE 2004.83.02.000480-6 (TRF-5)
Data de publicação: 09/02/2007
Ementa: ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO DE CONTAS DE CONVÊNIO DO FNDE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS ESTIPULADO EM CONTRATO. MOMENTO DA APRESENTAÇÃO QUE RECAIU NO MANDATO DO SUCESSOR DO AUTOR. ILEGALIDADE DADECISÃO DO TCU. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. - Convênio firmado entre a Prefeitura Municipal de Jupi/PE, através de seu prefeito, com o FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, com data de término durante o mandato do sucessor do autor e data de utilização da última parcela pecuniária no derradeiro dia do ano, último do mandato do demandante. - Prazo assinalado contratualmente para a prestação de contas, estipulado em 30 dias após o encerramento da avença, período compreendido, em sua integralidade, no mandato do sucessor do autor. - Incidência da Súmula 230 do TCU, que atribui ao sucessor a prestação de contas em situações em que não foi possível ao antecessor fazê-lo. - Ilegalidade da decisão do Tribunal de Contas da União, passível de revisão pelo Poder Judiciário, não se tratando de invasão do mérito administrativo - Apelação da União e remessa oficial improvidas.
Nesse norte, também, o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, conforme ementas abaixo:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acórdão do TCU, publicado no Diário Oficial da União. Não exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuições previdenciárias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. Preliminar que se confunde com o mérito da impetração. 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida.(MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107)
Embargos de declaração em agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Anulação da decisão do TCU que cassou a aposentadoria do impetrante após mais de cinco anos da concessão pelo órgão de origem, sem contraditório e ampla defesa. Determinação ao TCU para realizar nova apreciação, após conceder o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Questão de mérito será reapreciada pela Corte de Contas. Nada a prover quanto a este ponto. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(MS 24389 AgR-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS A EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. NATUREZA. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UBIQÜIDADE DA JUSTIÇA. ART. 5º, XXXV, DA CF. ART. 745, INCISO V, DO CPC.
1) A existência de órgãos pára-jurisdicionais, como o Tribunal de Contas da União, não afasta o fato de que, no Brasil, a jurisdição é unitária, sendo certo que não dispomos de Contencioso Administrativo, como ocorre em outros países.
2) Essa unitariedade -decorrente do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, (ou da ubiqüidade da justiça) [art. 5º, XXXV] -, não se contrapõe, todavia, ao caráter soberano e permanente das decisões dos Tribunais de Contas, quando no exercício da sua específica competência constitucional (art. 71, da CF). Assim, impende observar a desejável harmonia entre as competências constitucionalmente estabelecidas.
3) Ipso facto, por um lado, não há que se falar em impossibilidade de controle jurisdicional das decisões oriundas dos Tribunais de Contas, sob o argumento de uma suposta intangibilidade do mérito administrativo. Noutro eito, um eventual contraste jurisdicional subseqüente às decisões do Tribunal de Contas da União não implica, necessariamente, revisão quanto ao mérito do julgamento, senão quanto aos aspectos técnico-formais do processo, inclusive no que tange à razoabilidade e adequação do decisório prolatado no Tribunal de Contas, ante a instrução efetivada. A extensão do controle jurisdicional dependerá do caso concreto.
4) Os atos do Tribunal de Contas, mesmo os julgamentos, não são discricionários, mas vinculados. Os primeiros possuem mérito - que é insindicável, consoante o entendimento (ainda) dominante -, sendo que os segundos são plenamente vinculados e questionáveis, nos limites admitidos por tal categoria de atos administrativos.
5) O que ora importa sublinhar, de forma clara -já que é esse o preciso objeto da pretensão recursal -, é a efetiva possibilidade de revisão das decisões administrativas prolatadas pelo Tribunal de Contas da União, pelo Poder Judiciário, ao qual compete o controle e a tutela jurisdicionais, nos termos dos balizamentos supra delineados (art. 5º, XXXV da CF; e art. 745, V, do CPC).
6) Dou provimento ao recurso, para anular a sentença recorrida. (TRF2 - APELAÇÃO CIVEL: AC 340934 RJ 2000.51.01.016320-5 Relator(a): Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND Julgamento: 12/06/2007 Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Publicação: DJU - Data::15/06/2007 - Página::381
7. Posição do TCU sobre o tema exposto.
A posição do TCU é cediça no sentido da redundância e impropriedade da análise dos seus julgados pelo poder judiciário, pugnado pelo fato de existir um sistema processual próprio que garante o devido processo legal e a efetivação das garantias da ampla defesa e do contraditório, nos procedimentos que conduz.
Nesse sentido, trago à colação, artigo da eminente Ministra Ellen Gracie do STF publicado na Revista do TCU[11] com o título “Notas sobre a revisão judicial das decisões do Tribunal de Contas da União pelo Supremo Tribunal Federal” sendo tal enxerto, bastante representativo da posição daquela Corte de Contas, in verbis:
“(....)Convém desde logo ter presente o espírito da legislação de regência do Tribunal, a Lei nº 8443, de 16 de julho de 1992, conhecida como Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.
Consoante seus termos, para o elenco de suas competências o TCU dispõe de jurisdição própria e privativa (art.4°) o que significa dizer que é somente sua a competência para apreciar os atos e condutas administrativas ali referidas, embora, reitere-se, sem prejuízo, como também se declara, do reexame judicial. Assegura a Lei Orgânica, por igual e expressamente, a ampla defesa e oportunidade de defesa mediante contraditório (art. 31) com os recursos que ficam do mesmo modo assegurados, com ou sem efeito suspensivo (art. 32). Por essas características, em termos técnicos, o processo administrativo perante o TCU, de caráter judicialiforme, observa em geral subsidiariamente os princípios do processo civil. O direito à prova, vale registrar, ficou explicitamente reconhecido no MS 26.358.
Dos pontos de possível reapreciação judicial da atividade de controle e julgadora do TCU sobressai o pedido de verificação da estrita observância dos requisitos formais do processo administrativo, aliás, objeto da maioria das impugnações por parte dos servidores ou pessoas submetidas à jurisdição administrativa da Corte. A súmula vinculante nº 3, no sentido das referências indicadas, mostra que, daí por diante e com efeito vinculante para toda a administração e tribunais judiciais, a observância do devido processo legal é inafastável quando da deliberação puder resultar anulação ou revogação de ato que beneficie o interessado. Já os atos administrativos do TCU relacionados como registro e controle de ato de concessão de aposentadoria, pensão e reforma – como ato administrativo complexo não se sujeitam ao contraditório com o interessado. De resto, a jurisprudência do STF tem admitido que nesses casos não se aplica o art. 54 da Lei nº 9.784/99 que regula a decadência qüinqüenal das ações da administração contra o administrado (v.g. MS 25.440 DJ 25.04.2006 e MS 25.072-1/DF, DJ 27.04.2007). É que, como assentado na ementa desse ultimo julgado (superando anterior entendimento de que se tratava de ato composto MS 23.665):o ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração. O Tribunal de Contas da União ao julgar a legalidade da concessão de aposentadoria exercita o controle externo a que respeita o art. 71 da Constituição, a ele não sendo imprescindível o contraditório”. Esse pois, é o significado da súmula nessa parte. Além disso, é também muito contestada em juízo a aplicação de penalidades e sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, oferecendo-se oportunidade de discussão igualmente da observância do devido processo legal e do direito de defesa antes da imposição das sanções, havendo disso um sem número de exemplos, tal qual nos demais processos administrativos disciplinares.
A propósito, o STF teve ocasião de discutir interessante caso em que se afirmava a ilegalidade do processo de tomada de contas de certo servidor ao fundamento de não ter o TCU revelado a identidade completa de denunciante. O Tribunal judicial entendeu que o disposto no § 1º do art. 55 da Lei nº 8.443 ao autorizar “manter ou não o sigiloquanto ao objeto e à autoria da denúncia” contrariava o art. 5º, incisos V, X, XXXIII e XXXV da Constituição, e concedeu a segurança para que fosse franqueada a identificação. A discussão centrou-se na questão do anonimato que o impetrante afirmava inconstitucional e o TCU recusava porque o denunciante identificou-se perante o TCU. O STF afinal assentou que a não identificação perante o administrado implicava em anonimato proibido (MS 24.405-4/DF, DJ 23.04.2004 em contrariedade com o decidido no MS 24.369 que privilegiou o interesse público).
Por fim, pela relevância da discussão, é de ser mencionada a questão da responsabilidade do advogado pela manifestação em parecer que orienta a administração. O STF editou acórdão no MS 24.073 assentando que o advogado não poderia ser responsabilizado senão em hipótese de comportamento aberrante ou com má-fé já que a autoridade não se vincula ao parecer.
Mais recentemente, no MS 24.631, o Tribunal veio a editar precedente em contrário concluindo que a manifestação do consultor faz compartilhar a responsabilidade quando adotado pelo administrador, tanto que a lei (L 8.666/93 art. 38, § único) exige a manifestação do advogado (MS 24.584).
De outra banda, mais recentemente o Tribunal de Contas vem, com interpretação inovadora e abrangente, intensificando a edição de determinação de providências necessárias ao exato cumprimento da lei e a determinação de sustação da execução dos atos impugnados pelasua fiscalização, expondo-se aí a possível discussão judicial a respeito de uma ampla e inédita vertente de atuação institucional.
A título de exemplo, são as determinações de conformação pelo INCRA de condutas com a legislação ambiental na implantação de projetos de assentamento de trabalhadores rurais, ou de correção de programas de reforma agrária (Processo 005.888/2003-0 Acórdão 557/2003 Plenário), ou ainda, ao IBAMA (por exemplo, Processo 000.876/2004-5 Acórdão 464/2004 Plenário e Processo 016.116/2003-3
Acórdão 938/2007), de correção do programa oficial de meio ambiente, a seu juízo desobedientes das normas de regência, como também com relação à FUNAI (Processo 011.202/2002-0 Acórdão 1003/2004) avaliando o desempenho institucional e propiciando eventual oportunidade de contestação judicial, até mesmo por outro órgão
público, acerca dos limites de competência de controle do TCU.Por igual, são conhecidas as providências do Tribunal de ordenar a sustação de programas ou obras de iniciativa da administração quando, a seu juízo, verificam-se irregularidades, com inúmeros exemplo sem juízo, admitida que está, no entanto, pelo STF, a autoridade do TCU para ordenar medidas cautelares ou liminares eventualmente até sem audiência prévia do administrador ou sem aguardar as suas providências. (...)“ (destaque nosso).
