A Lei nº 12441/11 e a eficácia no direito empresarial
A Lei nº 12441/11 e a eficácia no direito empresarial
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O presente tem como escopo demostrar o que mudou no direito empresarial com a criação da figura do Empresário individual de Responsabilidade Limitada EIRELI, uma vez que anteriormente a sua criação se utilizava de meios fraudulentos para proteger
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como norte a atividade empresarial de forma individualizada com a limitação da responsabilidade do empresário que foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei 12.441/11 de 11/07/2011 que proporcionou a possibilidade de limitar a responsabilidade patrimonial do empresário separando assim o patrimônio pessoal do empresário do patrimônio da pessoa jurídica. Acabando assim com a confusão patrimonial que ocorre com o empresário individual. Tendo o presente trabalho a analise da figura da Empresa individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), os principais aspectos, verificando se esta natureza jurídica existe em outros países. Ademais o presente tema é de suma importância uma vez que o empresário individual responde por mais de 50% dos empreendimentos constituídos no Brasil conforme o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC).
Desta forma a limitação das perdas ocorridas ao empresário individual decorrente ao exercício da atividade econômica, tem a finalidade da expansão da atividade produtiva, com a criação de emprego e renda, e acabando com as sociedades fictícias e unipessoal trazendo assim segurança jurídica para o mercado.
Anteriormente a Lei 12.441/11 o empresário individual ficava totalmente exposto ao risco da atividade empresarial, já que todo o seu patrimônio era alcançado para a quitação das dividas junto aos credores decorrente a atividade empresarial o que trazia ao empresário a insegurança jurídica, fazendo que o empreendedor para se proteger criando sociedades fictícias com um ou mais sócios figurando somente no contrato social, sendo que a sociedade de fato não existe, geralmente e composta por membros da família do empreendedor. Uma vez que ao empresário individual rege o principio da responsabilidade patrimonial vinculando todos os bens da pessoa ao cumprimento da obrigação sem qualquer restrição e limite.
Sendo assim o beneficio da limitação da responsabilidade ficaria restrito aos empreendimentos coletivos deixando assim o empresário individual a mercê da sorte.
O presente trabalho realizará uma analise sobre os principais pontos, da aludia lei, assim como os pontos controversos, como a possibilidade da constituição da EIRELI por pessoa jurídica, a possibilidade do titular ser incapaz, EIRELI com atividades não empresariais, a vedação da Atividade advocatícia pela DNRC, o requisito de capital mínimo, e as proposta de alteração pelo Projeto de Lei do Senado (PLS) 96/2012.
Tendo como marco teórico a proteção do patrimônio pessoal do empresário individual, com a limitação da responsabilidade.
O presente trabalho será dividido em três capítulos onde o primeiro capitulo irá tratar sobre a parte histórica do instituto no direito empresarial.
O segundo capitulo irá tratar dos mecanismo utilizados para a limitação da responsabilidade do empresário individual , analisando as estruturas da sociedade fictícia, sociedade unipessoal, patrimônio de afetação e a empresa individual de responsabilidade Limitada.
E no ultimo capitulo, será dedicada ao estudo da EIRELI especialmente nos tópicos da natureza jurídica, nomenclatura do instituto, limitações, no uso da EIRELI a possibilidade da constituição por pessoa jurídica, a desconsideração a personalidade jurídica a extinção e o projeto de lei para alteração da lei em comento, sendo demostrado o posicionamento doutrinário existente, e a apresentação da conclusão do presente estudo.
A metodologia utilizada para a realização da presente monografia será a dedutiva, utilizando-se de pesquisa bibliográficas através de doutrinas, artigos, legislação dentre outros.
2 LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
Para que se possa analisar a responsabilidade do empresário individual deve-se fazer o estudo da teoria da empresa, do estabelecimento bem como do desenvolvimento histórico da limitação da responsabilidade do empresário individual.
2.1 Teoria da empresa e o Direito Comercial
O Direito Empresarial nasce com acessão da burguesia na idade media e juntamente com as corporações de oficio regulando assim a atividade empresarial sendo que os únicos que tinham proteção no exercício da atividade econômica eram os empresários vinculados às corporações de oficio. Sendo que nesta época o Direito Comercial era exclusivamente fechado a classe de comerciantes tendo autonomia em face ao direito civil dando assim causa a criação de um novo ramo no direito privado.
No século XVII devido às mudanças ocorridas no Direito Comercial passando a reconhecer com comerciante qualquer individuo que praticasse qualquer ato comercial de forma habitual e profissionalmente não somente ao vinculados as corporações de oficio tais mudança se deram pela própria atividade comercial e devida também com a criação dos códigos comerciais; tribunais de comercio; o fortalecimento do Estado e principalmente a proibição das corporações de oficio.
Outro ponto relevante é a unificação do código comercial ao Código Civil italiano em 1942 assim foi substituído o então sistema comercial para o sistema empresarial não sendo mais utilizadas as regras do sistema comercial, ou seja, atos de comercio e utilizada às regras que define a atividade empresarial. Sendo assim necessário o estudo dos conceitos da teoria da empresa.
2.1.1 Empresário
Não há uma definição jurídica para empresa, mas definição de empresário surgiu primeiramente na Itália no código civil italiano no art. “Art. 2082 Imprenditore E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195)”(ITÁLIA, Código civil de 16 de março de 1.942) [1].
Para Pazzglini, (2003) o empresário e a pessoal física ou jurídica que exerça de forma organizada e habitual uma determinada atividade econômica com a produção e a circulação de bens e serviços visando o lucro, no mesmo sentido Coelho (2013, p. 63) ensina que:
Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes.
Desta forma nota-se que a conceituação legal da empresa é decorrente de elementos fundamentais do empresário sendo eles atividade profissional; forma organizada; iniciativa. O exercício empresarial pode se dar através de sociedade com a participação de dois ou mais indivíduos, por meio de empresário individuais ou ainda pela nova modalidade Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, sendo assim surgindo a classificação do empresário em duas espécies: O coletivo que se unem para a exploração da atividade econômica ou individual que explora a atividade econômica de forma individualizada.
Já para Capino (2003) o empresário individual é a pessoa física que exerce atividade, sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade.
Vale lembra que o empresário individual não pode ser representado nem assistido tem que ter capacidade pela, diferentemente do empresário de forma coletiva, mesmo sendo que para fins de tributação este empresário possua Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e este, continua sendo uma única pessoa havendo assim a confusão patrimonial, assim devendo responder de forma ilimitada. Sendo assim o empresário individual não possui personalidade jurídica Como explica Almeida ( 2011)
Diferentemente das sociedades empresarias, empresário coletivo, o empresário individual não possui personalidade jurídica. O cadastro do CNPJ é simplesmente para fins fiscais. Dessa forma, não existe no ordenamento jurídico diferenciação personalidade jurídica do empresário individual e sua personalidade natural.
A sociedade empresaria responde também com todo o seu patrimônio já que e a sociedade que exerce atividade empresaria, por sua conta e risco sendo que os seus sócios empreendedores e/ou investidor não sendo empresários juridicamente por este motivo respondem somente pela dividas advindas da sociedade ate o limite da sua participação no capital social da sociedade. Com efeito, nessa mesma toada, há que se enfatizar o ensinamento de Mamede (2012, p. 5)
[...]O sócio, no entanto, não é, juridicamente, um empresário; é apenas o titular de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica: uma ou mais frações ideais do patrimônio social, frações essas que são chamadas de quotas, nas sociedades contratuais e na sociedade cooperativa, e de ações, nas sociedades anônimas e nas sociedades em comandita por ações.
Vale ressaltar que as atividades intelectuais a não poderão ser exercidas como atividade empresária devendo ser regida pela legislação civil e não pelo o direito empresarial.
2.1.2 Empresa
A legislação brasileira não define juridicamente o que é empresa sendo que empresa se inicia no momento em que o empresário começa a exercer de formar organizada a atividade econômica e se finda quando o empresário para de exercê-la, a empresa lato senso é a organização de dos meios materiais e imateriais incluídos as pessoas e procedimentos que visão o êxito do objeto social, com a finalidade de produzir lucro ou resultado.
2.1.3 Estabelecimento empresarial.
Diferentemente da empresa o estabelecimento empresarial possui conceito legal definido no código civil.
O estabelecimento empresarial é indispensável para o desenvolvimento da atividade econômica conforme ensina Coelho (2103, p. 91) “Que atividade empresarial não pode se dar sem organização de um estabelecimento”.
Desta forma considerando o negocio a ser desempenhado deverá o empreendedor obter vários elementos materiais, imateriais; móveis, imóveis, uteis e/ou necessários de forma organizada. Sendo o complexo de bens, será composto pelos bens corpóreos tais como estoque, veículos, maquinas equipamentos, moveis e utensílios, documentos além dos bens incorpóreos como o ponto, marcas e patentes, nome do estabelecimento, clientela, dentre outros.
Ademais deve se observar que não se pode confundir a empresa com o estabelecimento empresarial haja vista que o a empresa e atividade empresarial de forma organizada e já o estabelecimento empresarial o complexo de bens.
2.3 A limitação da responsabilidade do empresário individual em outros países.
A ideia de se limitar a responsabilidade do empresário individual surgiu primeiramente na Inglaterra em 1877, sendo discutida por vários doutrinadores no sec. XIX, mas não sendo aplicado o empresário individual até somente passou a ter relevância com a aprovação da lei que criou a sociedade de responsabilidade limitada na Alemanha em 1892.
O Conselho da União Europeia passa a permitir a limitação da responsabilidade do empresário individual em 1.989 através da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.
Na Itália a limitação da responsabilidade do empresário individual surge em 1993
Em 1896 através do Decreto Lei 257/96 Portugal veio a permitir a criação de sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade limitada, inserção deste instituto no ordenamento Português tem como base o Direito Civil Frances que permite a criação de sociedade unipessoal no seu art. 1850. A sociedade unipessoal no direito civil Frances segue o modelo alemão
Já na América Latina a limitação da responsabilidade do empresário individual surge no Chile em 2003 através da Lei 19.587/03
2.4 A limitação da responsabilidade do empresário individual no legislativo brasileiro
A limitação da responsabilidade do empresário individual no Brasil surgiu através do PL 201 de autoria do Deputado Fausto de Freitas e Castro em 1947, o qual não chegou a ser votado por ter sido retirado da pauta pelo o próprio deputado por ter tido parecer contrario da Comissão de Constituição e Justiça e Comissão da Economia, Indústria e Comercio.
Sendo que após quase 30 anos o aludido tema volta à tona com a aprovação da lei 6404/76 que institui as sociedades anônimas permitindo a criação de Sociedade Anônima (S.A) com um único acionista conforme descrito nos art. 251 a 253 da Lei 6404/76.
Em 1987 houve alteração no Código Comercial para permitir a criação de sociedade por quotas de responsabilidade limita constituída por uma ou mais pessoas, como elencado em seu art. 192, como segue “Art. 192. A sociedade limitada será constituída por um ou mais sócios”. (BRASIL, Lei n° 556, de 25 de junho de 1850).
Devido ao insucesso da medida novamente foi apresentado em 1999 por Arnaldo Wald anteprojeto de lei para a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, mas também não obtendo êxito devido a tramitação do novo código civil publicado em 2002. Em 2003 é apresentado o Projeto de Lei (PL) 2730 do Deputado Almir Moura que inclui o art. 985-A com o escopo de limitar a responsabilidade do empresário individual, contudo devido a varias lacunas no anteprojeto este também e arquivado.
Já em 2004 sugue a PL 3661 de autoria do Deputado Luiz Carlos Hauly que não tratava especificamente da responsabilidade limitada do empresário individual, somente permitia a constituição de sociedade unipessoal, contudo tal projeto também não obteve sucesso.
Ainda o legislador propôs o PL 5805/05 de autoria Antônio Carlos Mendes Thame onde definia que a responsabilidade do empresário individual estaria vinculada a responsabilidade patrimonial ao valor do capital social, desde que enquadradas com micro e/ou pequenas empresas, contudo ao vincular patrimônio a capital social também não tendo prosseguimento.
Em 2006 com a reformulação da Lei de micro e pequenas empresas, novamente o tema de limitar a responsabilidade o empresário individual foi discutido sendo aprovado pelo congresso nacional através do art. 69 da Lei Complementar (LC) 123/06, como segue:
Art. 69
Subseção II
Do Empreendedor Individual
de Responsabilidade Limitada
Art. 69. Relativamente ao empresário enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte nos termos desta Lei Complementar, aquele somente responderá pelas dívidas empresariais com os bens e direitos vinculados à atividade empresarial, exceto nos casos de desvio de finalidade, de confusão patrimonial e obrigações trabalhistas, em que a responsabilidade será integral.(BRASIL, Lei complementar 123 de 14 de dezembro de 2006)
Contudo sendo vetado pela presidência da republica pelo o entendimento que tal dispositivo não poderia ser restrito ao somente micro empresa e empresas de pequeno porte, devendo, portanto integrar o Código Civil ou ainda lei especifica que permita a todos a sua utilização.
E finalmente em 2009 é apresentado o PL 4605/09 de autoria do Deputado Marcos Monte, vindo a ser sancionado pela a presidente da republica e se tornado a Lei 12.441/11.
3 POSSÍVEIS FORMAS PARA LIMITAR A RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E CIVIL
Movido pela a possibilidade de auferir lucro o empreendedor individual, de forma organizada exerce a atividade econômica, se lançando no mercado, e se expondo ao risco da incerteza em lograr êxito no desenvolvimento auferindo o lucro esperado.
Ocorre que no Brasil não havia ate a edição da Lei legislação pertinente que permite a limitação da responsabilidade do empresário que explore a atividade econômica de forma individualizada, portanto respondendo com todo o seu patrimônio pessoal. Segundo Machado (1956) o principio da responsabilidade patrimonial vincula todos os bens do empreendedor para o cumprimento das obrigações no desenvolvimento da atividade econômica sem qualquer restrição ou limitação, desta forma sendo responsabilizado o empresário individual de forma ilimitada e absoluta desta forma sendo utilizados vários meios jurídicos para se conseguir a separação do patrimônio pessoal do empresário individual, conforme descritas abaixo.
3.1 Sociedade fictícia
A sociedade fictícia, legalmente é inexistente haja vista que este não é um tipo societário e sim uma forma do empresário individual blindar o seu patrimônio dos riscos do exercício da atividade empresarial de forma individualizada, estando em desacordo da legislação vigente, contudo é extremamente utilizado pelos os empreendedores para a proteção do patrimônio pessoal do empreendedor individual. Este tipo societário geralmente possui dois sócios sendo obrigatoriamente de responsabilidade limitada, onde um dos sócios detém o controle da sociedade, detendo ainda o maior numero de quotas e o outro sócio figura sem qualquer poder de decisão estando na sociedade somente para manter a limitação da responsabilidade do empresário, tendo como definição de sociedade fictícia haja vista que a sociedade não possui affectio societatis e este e um dos elementos essencial à constituição da sociedade.
Contudo mesmo sendo uma sociedade fictícia o posicionamento doutrinário é que a utilização desta manobra jurídica para a proteção patrimonial é perfeitamente legal tendo em vista que não há limitação em lei para a participação dos sócios na sociedade, conforme ensina Coelho (2013, p. 387-388)
De fato, como não há, na lei, percentual mínimo para a participação do sócio, o empreendedor que dispõe, sozinho, dos recursos necessários à implantação da empresa, e deseja beneficiar-se da limitação da responsabilidade, decorrente da personalização da sociedade limitada, pode constituí-la com um irmão ou um amigo, a quem reserva uma reduzidíssima participação. O empreendedor, por exemplo, subscreve 99,99% do capital social e seu sócio 0,01%. A sociedade assim formatada atende ao pressuposto da pluralidade de sócios, mas, convenha-se, não apresenta nenhuma diferença, em termos econômicos, da figura da sociedade limitada constituída por um único sócio (ou do empresário individual de responsabilidade limitada).
Essa corrente é abraçada pela jurisprudência dos Tribunais brasileiros, Sendo que este posicionamento é seguido pela a justiça brasileira, por não ser obstante a discrepância entre a distribuição de quotas da sociedade, não sendo o bastante para se desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade e atingir de forma ilimitada o patrimônio dos sócios. Podendo somente utilizar a desconsideração da personalidade jurídica em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial Como descrito no art. 50 Código Civil. (C/C)
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.(BRASIL, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990)
3.2 Sociedade unipessoal
A definição jurídica para a sociedade unipessoal é sociedade de um sócio, ocorre que no ordenamento jurídico brasileiro para a constituição de uma sociedade esta taxativamente vinculada a existência de dois ou mais sócios não sendo permitido a constituição de sociedade somente com um único sócio, como descrito no art. 981, 1.032 do C/C, como segue
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados
[...].
Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.(BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002)
A única exceção é no caso da retirada dos sócios e ficando somente um único sócio a sociedade permanecerá pelo o prazo de 180 dias e após findo este prazo deverá ser reestabelecido a pluralidade de sócios, sob pena de dissolução com determina o paragrafo Único art. 1.033, in verbis:
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002)
Porem na pratica é raramente reestabelecida a pluralidade dos sócios e também não ocorrendo à dissolução da sociedade nem pela vontade do sócio remanescente nem de oficio pelas juntas comerciais e Cartório de pessoas jurídicas, com base no principio da preservação e na função social da empresa, a sociedade que ora é unipessoal se torna somente irregular sendo o sócio remanescente responsabilizado de forma ilimitada.
3.3 Patrimônio de afetação
A definição do patrimônio de afetação é o conjunto de bens, direitos e obrigações com expressão econômica, dando o empresário à destinação especifica e ficando este a salvo dos credores estranho a sua destinação, ou seja, o patrimônio de afetação é um regime de patrimônio próprio de responsabilização, somente respondendo com os bens que compõe as obrigações vinculadas a afetação, não podendo ser utilizado para responder pelas obrigações gerais assumidas pelo o empresário.
Desta forma o empresário individual destaca parte do seu patrimônio pessoal para responder pelas as obrigações contraídas no exercício da atividade econômica como ensina Brucasto ( 2005, p. 163)
[...]Assim, é preciso que os bens destinados à exploração empresarial sejam livres de ônus, que o empresário responda por eventual discrepância de valor estimado, que a finalidade esteja fixada e dela ele não se afaste, que, no momento da instituição, inexistam dívidas ou que o patrimônio livre restante seja suficiente para suportá-las. Além disso, o requisito da publicidade é essencial, o que se cumpre com o registro na Junta Comercial.
Desse modo a separação patrimonial é a melhor forma para a proteção patrimonial do empresário individual. Contudo esta proteção não é absoluta nos casos de desafio de finalidade desse instituto, valendo-se da teoria da separação da personalidade jurídica. Já Melo (2006, P.12):
Os que entendem pela impossibilidade da divisibilidade do patrimônio trazem como principal argumento o seu caráter potencialmente fraudulento, na medida em que, estando os dois patrimônios nas mãos de um único titular, maior seria a possibilidade de confusão patrimonial. Esse argumento não se sustenta, na medida em que, já existe remédio jurídico destinado ao combate da confusão patrimonial, a desconsideração da personalidade jurídica, prevista em nosso ordenamento jurídico no Código Civil Brasileiro, artigo 50. Esse instituto poderia muito bem ser aplicado ao caso em estudo.
Assim sendo baseado na existência de dois patrimônios incomunicáveis, e um deles sendo atingido pela atividade empresarial é a melhor alternativa para limitar a responsabilidade do empresário individual.
3.4 Empresa individual de responsabilidade limitada
Com a criação da nova natureza jurídica pela Lei 12.441/11, passou a permitir que o empresário individual exerça a atividade empresarial não em seu próprio nome, mas em nome da EIRELI, podendo assim proteger sue patrimônio pessoal do insucesso da atividade empresarial, devendo, no entanto seguir os requisitos exigidos na lei.
4 EXERCÍCIO INDIVIDUAL DA EMPRESA: LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE NA DISCIPLINA DA LEI 12.441/11
Após tantas discursões no legislativo brasileiro surge enfim o instituto de limitação da responsabilidade no exercício da atividade individualizada, sendo introduzida pela Lei 12.441/11, que começa a vigora em 09/01/2012. Como demostra os quadros a seguir desde 2012 a constituição de EIRELI corresponde a 0,23% de registro empresarias junto a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG). Não sendo ainda conhecida amplamente pelos contabilistas tampouco empresários mineiros na escolha deste modelo para a limitação da responsabilidade do empresário individual ainda sendo escolhida a sociedade limitada fictícia para a limitação da responsabilidade.
|
CONSTITUIÇÃO POR TIPO SOCIETÁRIO |
|||||
|
Empresário |
LTDA |
S/A |
Cooperativa |
Outros |
Eireli |
|
Janeiro |
1.328 |
1.772 |
7 |
7 |
5 |
|
Fevereiro |
1.551 |
2.061 |
21 |
6 |
13 |
|
Março |
1.255 |
1.824 |
24 |
5 |
9 |
|
Abril |
1.218 |
1.903 |
18 |
5 |
6 |
|
Maio |
1.461 |
2.260 |
17 |
7 |
8 |
|
Junho |
1.285 |
1.919 |
17 |
6 |
7 |
|
Julho |
1.515 |
2.217 |
18 |
7 |
5 |
|
Agosto |
1.427 |
2.064 |
10 |
7 |
11 |
|
Setembro |
1.491 |
2.126 |
21 |
8 |
10 |
|
Outubro |
1.392 |
2.040 |
25 |
4 |
2 |
|
TOTAL |
13.923 |
20.186 |
178 |
62 |
76 |
4.1 Natureza jurídica da EIRELI
Ao interpretar de forma sistemática o art. 980 A C/C nota-se que o legislador definiu a nova natureza jurídica como sociedade unipessoal como defende Coelho (2012, p.47)
[...]A lei define a EIRELI como uma espécie de pessoa jurídica, diferente da sociedade (art. 44, VI), e a disciplina num Título próprio (Título I-A do Livro II da Parte Especial), diverso do destinado às sociedades (Título II). Essas duas circunstâncias, isoladas, poderiam sugerir que, se a EIRELI não é espécie de sociedade, tampouco poderia ser uma espécie de limitada. Mas, ao disciplinar o instituto, o legislador valeu-se exclusivamente de conceitos do direito societário, como capital social, denominação social e quotas. Mais que isso, referiu-se á EIRELI como uma “modalidade societária” (art. 980-A, §3º) e submeteu-a ao mesmo regime jurídico da sociedade limitada (§6º).
No mesmo norte, Mamede (2012) define que a EIRELI como sociedade unipessoal, pelo o fato o tratamento que lhe foi destinado não podendo ser considera sui generis com as associações e fundações. Já para Siqueira (2012) definiu a EIRELI como sociedade unipessoal devido a exposição de motivo contida no projeto de lei 4605/09 do deputado Marcos Monte.
Em sentido contrario Pinheiro (2011) defende que a sociedade esta vinculada a puridade de sócios, baseando na literalidade da Lei que a EIRELI Não tem natureza jurídica de sociedade limitada por se tratar de uma nova natureza jurídica.
A EIRELI não tem natureza jurídica de sociedade empresária. Ao contrário do que muitos podem imaginar, mas trata-se de uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado, que também se destina ao exercício da empresa. Tanto que a Lei nº 12.441/2011 incluiu ‘as empresas individuais de responsabilidade limitada’ no rol de pessoas jurídicas de direito privado do art. 44 do Código Civil (inciso VI).
No mesmo caminho Neto (2012) defende que o legislador uma nova natureza jurídica ao criar titulo próprio par EIRELI, sendo que este também e o entendimento do Conselho de justiça Federal (2012) como definido no enunciado 3º da 1º jornada de direito comercial “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária”. Seguindo a mesmo entendimento do Conselho de justiça Federal (CFJ) (2012) a V jornada de Direito Civil definiu “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personalizado”,
Mesmo com posicionamento diferente em relação à natureza da EIRELI é unanime o posicionamento de que a nova modalidade não substitui a figura do empresário individual, que é uma pessoa natural que não possui personalidade jurídica e o EIRELI que possui personalidade jurídica.
4.2 Nomenclatura do instituto
O legislador a da a nomenclatura de empresa ao novo instituto de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada foi falho considerando-se que empresa é atividade econômica organizada conforme ensina Coelho (2012) não podendo assim a empresa exercer a atividade econômica.
4.3 Forma de constituição e requisito
Para a constituição da empresa individual de responsabilidade limitada a lei exige que seja cumprido pelo o seu tuitar uma serie de requisitos formais e materiais regulamentados pela IN 117/2011 da DNRC, que além de regulamentar os requisitos formais e materiais também legislando sobre pontos que não foram tratados pela aludida lei com segue abaixo, ocorre que a legislação não define se o titular da EIRELI deverá ou não ter capacidade plena, e como a EIRELI utiliza de forma supletiva a legislação da sociedade limitada e a sociedade limitada os sócios podem ser representados e/ou assistidos, contudo o DNRC legislou sobre a questão e feio a proibir a constituição da EIRELI com o titular não tenha capacidade nem mesmo sendo assistido como ocorre na sociedade limitada.
Ao contrario os cartórios de pessoa jurídica registram os atos da EIRELI com o titular sendo assistido/representado conforme descrito no art. 1.634, V. do Código Civil in verbis:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
[...]
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; ( BRASIL, Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002)
4.4 Constituição por transformação do registro
A lei em questão permite que seja constituída a EIRELI pela a transformação da sociedade limitada e do empresário individual não sendo exigido desse qualquer motivação, conforme elencado no § único do art. 1.033 e no parágrafo 3º do art. 980 A ambos do C.C, nestes termos:
Art. 980-A
[...]
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. ( BRASIL, Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002)
Nesse sentido doutrina Coelho (2012, P. 410)
A segunda via de constituição da EIRELI consiste na concentração da totalidade das quotas sociais sob a titularidade de uma única pessoa, física ou jurídica (CC, art. 980-A, § 3º). [...]Aqui, a constituição far-se-á por meio de transformação de registro, a ser requerida à Junta Comercial, nos 180 dias seguintes à unipessoalização da sociedade limitada (CC, art. 1.033, parágrafo único). Transformado o registro da limitada em registro de EIRELI, não se alteram os direitos dos credores.
Desta forma poderá a qualquer momento o empresário individual e a sociedade limitada se transformar em EIRELI sem apresentar qualquer motivação desde que cumprido os demais requisitos a única observação a se fazer é em relação ao capital social que deverá se formado pelo o patrimônio liquido da sociedade e/ou empresário individual, e caso este não seja igual ou superior a cem vezes o valor salario mínimo deverá ser complementado ate este valor, a sua transformação não alterar o direitos dos credores anteriores a sua transformação, somente limitando a partir da transformação qual o patrimônio ser afetado como lecionado por Neto (2012, P. 161)
Se sua constituição ocorre a partir de uma sociedade unipessoal, é preciso que esta possua patrimônio líquido mínimo de igual valor. O fato de o capital social dessa sociedade já atingir os 100 salários mínimos não é suficiente, uma vez que na sua origem o capital da empresa individual há de corresponder ao patrimônio que a ela é afetado para a realização de seu objeto.
4.5 Estrangeiro
Na aludida lei não a qualquer proibição para que o estrangeiro seja o titular da EIRELI, devendo este cumprir todos os demais requisitos e ainda comprovar no caso de ser residente no país, visto permanente e caso resida no exterior deverá indicar procurador com poderes específicos para receber e responder intimações, citações de ações judiciais contra ela proposta.
4.6 Nome empresarial
O legislador definiu o nome empresarial para a EIRELI no seu art. 1º podendo ser tanto firma ou denominação social, devendo em quaisquer dos casos seguir os requisitos de veracidade; unicidade; originalidade, sendo que a utilização de firma deverá ser comporto pelo o nome do titular e acrescentado à designação da atividade e no caso da utilização da denominação social será formado pelo o objeto social podendo ainda acrescentar o nome do titular ou outra expressão que a identifique. Sendo que em ambos os caso deverá ser incluído no nome empresarial a expressão EIRELI, conforme determinado no § 1º do art. 890ª do CC, e sua omissão acarretará a responsabilização ilimitada e solidaria do titular e/ou administrador.
Neste sentido Arão (2012, p.32) expõe que a “ausência desse pressuposto, o qual tem por objetivo identificar o negócio empresarial, implicará, inequivocamente, na sustentação da responsabilidade solidária e ilimitada do administrador”.
Permitindo a utilização tanto de firma quanto denominação social permite que o a titular possa escolher a melhor forma par o nome empresarial, a utilização de qualquer um dos tipos de nome empresarial se compara a sociedade limitada que também pode escolher o nome empresarial entre firma e sociedade, demostrando a intenção do legislador de diferenciar do empresário individual.
4.7 Limitações ao uso da EIRELI
Há limitações impostas pela a lei em comento para o exercício da EIRELI, limitações esta de forma tácita na lei e outras limitações imposta pela IN 127/11 do DNRC, conforme seár demonstrado a seguir.
4.7.1 Capital mínimo e patrimônio
A legislação da EIRELI determina um valor mínimo de cem vezes o salario mínimo vigente conforme elencado no caput do art. 980-A, devendo este estar totalmente integralizado, não sendo permitida sua integralização em parcelas sucessivas, podendo ser integralizado através de bens, direitos e obrigações, desde sucessíveis a avaliação pecuniária, não sendo necessária a avaliação bem para a comprovação do valor, ademais a lei foi omissa a não exigir a comprovação do capital social.
Ocorre também que não poderá ser utilizado como capital, bens conexo a personalidade do titular, ou seja, não poderá ser utilizado como bem a voz a imagem ou outro bem ligado a personalidade do titular, como definido no enunciado 473 da V jornada de Direito Civil Conselho de justiça Federal(CJF) (2012) “A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI”
Nos casos de transformação há duvida em relação ao capital social a ser integralizado se será o capital social descriminado no seu ato constitutivo ou se poderá ser o patrimônio liquido da sociedade como ensina Neto (2012, p. 161)
Se sua constituição ocorre a partir de uma sociedade unipessoal, é preciso que esta possua patrimônio líquido mínimo de igual valor. O fato de o capital social dessa sociedade já atingir os 100 salários mínimos não é suficiente, uma vez que na sua origem o capital da empresa individual há de corresponder ao patrimônio que a ela é afetado para a realização de seu objeto.
No entanto ocorre que capital social e patrimônio liquido são institutos distintos uma vez que o capital e composto por capital integralizado menos capital a integralizar e já o patrimônio liquido e o resultado patrimonial obtido pela a subtração do ativo e do passivo podendo assim o patrimônio liquido ser negativo, mesmo que a sociedade ora transformada possuía o capital social exigido em lei.
Há ainda discrepância em relação se o capital ora integralizado no momento da constituição da EIRELI, se deverá ser atualizado toda vez em o salario mínimo e reajustado devendo assim o titular reajustar o capital social sob pena de cancelamento da inscrição da empresa por não cumprir requisito do capital mínimo de 100 vezes o valor do salario mínimo vigente. Contudo foi definido na 1º jornada de Direito Comercial nos termos do enunciado 4ª da CJF (2012) que o capital subscrito não será atualizado reajustado com o índice do salario mínimo, com segue “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário-mínimo”.
Contudo o se justifica o legislador exigir capital mínimo somente no momento de sua constituição uma vez que integralizado o capital passa a sofre mutações devido ao exercício da atividade econômica, fazendo com que este perca sua equiparação a cem salários mínimos devendo por este motivo ser atualizado de forma que mantenha sempre sua equivalência a cem salários mínimos vigentes, com versa Aragão (2012)
[...]Parece, entretanto, que a intenção do legislador foi outra: de fato, não faria muito sentido fazer essa exigência apenas no momento da constituição da empresa individual de responsabilidade limitada. A interpretação mais razoável parece ser aquela que impõe a permanência de uma capital social mínimo, como forma de garantia dos credores, sob pena de o titular da pena de o titular da EIRELI não poder mais se beneficiar da limitação de responsabilidade.
Mesmo tendo discrepância no entendimento sobre a atualização do capital social vinculado ao salario mínimo, ocorre que sem sua atualização não haverá a equivalência de 100(cem) salario mínimos vigentes um dos requisitos essencial para a constituição da EIRELI, devendo assim ter seu registo cancelado.
Ocorre que a limitação do capital social tem como foco dificultar a existência de fraude contra credores, uma vez que o patrimônio pessoal não será afetado pela dividas contraída pela EIRELI.
Portanto mesmo ocorrendo à diminuição do patrimônio liquido não poderá haver a diminuição do capital social.
Devido à exigência de 100(cem) salários mínimos vigentes para a constituição da EIRELI o Partido Progressista Social (PPS) ajuizou a Ação Direta de inconstitucionalidade (ADI) 4637, que discute a inconstitucionalidade da exigência de capital mínimo para a constituição da EIRELI, por ter vedação expressa na constituição Federal (CF)/88 em seu art. 7º, IV, de se utilizar o salario mínimo com indexador e por ferir o principio da livre iniciativa ao se exigir capital mínimo para sua constituição, não permitindo que os pequenos empresários utilizasse desta natureza jurídica.
Art. 7º
[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
4.7.2 Possibilidade do titular da EIRELI ser pessoa jurídica
Uma questão contraditória em relação à lei e sua regulamentação pela DNRC em relação ao titular da EIRELI seja pessoa jurídica, devido ao fato de que o art. 980-A determinar que o titular seja uma única pessoa, não impedindo que esta pessoa seja pessoa jurídica, não havendo qualquer proibição legal para que o titular seja pessoa jurídica, neste sentido segue Coelho (2012, p.409) descrevendo que “Não havendo proibição expressa no texto não compete ao interpretante faze-lo”.
Ademais para Pinheiro (2011, p.71) “Não houve a diferenciação da pessoa natural da pessoa jurídica” conforme caput do art. 980-A, somente fazendo a restrição para a constituição de mais de uma EIRELI pela pessoa natural, como segue:
Logo, não quis o Legislador restringir a criação da EIRELI apenas à pessoa natural, mas quanto a essa resolveu limitar a possibilidade de criação para apenas uma pessoa jurídica de tal modalidade. A contrario sensu, como não há restrição semelhante quanto à pessoa jurídica criadora de EIRELI, conclui-se que determinada pessoa jurídica pode instituir quantas EIRELIs desejar, desde que preenchidos os demais requisitos legais para tanto.
Como também sustenta Tomazette, (2012) baseando no § 6ºdo art. 980-A em que permite a utilização das regras da sociedade limitada, a qual poderá ser constituída por pessoa e jurídica, desta forma corroborando com a possibilidade da pessoa jurídica ser titular da EIRELI.
Já em sentido oposto Mamede (2012) enfoca que a interpretação neste caso não deve ser literal e sim sistemática, bem como ainda verificar a intenção do legislador que ao criar a figura da EIRELI tem como objetivo abrigar somente a pessoa natural. No mesmo norte e o enunciado 468 CJF V jornada de direito Civil que orientou da seguinte forma “A EIRELI somente poderá ser constituída por pessoa natural”.
Já Gonçalves neto alega que mesmo a lei sendo silente não fazendo vedação expressa em proibir que o titular seja pessoa jurídica, alega que esta proibição e tácita haja vista a nova disciplina visa a proteção da atividade econômica exercida individualmente, que e exercida pela a pessoa natural já que o patrimônio da pessoa jurídica tem por finalidade adimplir as obrigações assumidas por este não podendo assim utilizar a EIRELI para a proteção do seu patrimônio.
Contudo devido à legislação ser omissa neste ponto a DNRC através da IN 117/2011, legislou sobre a matéria determinando a proibição que o titular seja pessoa jurídica.
Entretanto a regulamentação da IN 117/11, e valida somente para os atos praticados pelas juntas comerciais não regulamentando as atividades dos cartórios de Registro de pessoas jurídicas e ficando a cargo de cada cartório regulamentar o uso deste novo instituto, desta forma o cartório de pessoas jurídicas de Belo Horizonte permite o uso da EIRELI por pessoa jurídica uma vez que não possui impedimento legal, sendo também o entendimento da Receita Federal do Brasil(RFB).
4.8 Atividades civis
A lei permite que as atividades civis sejam exercidas na forma de EIRELI, contudo surge duas corrente diferentes uma corrente que não vê qualquer empecilho no objeto social da EIRELI sejam atividades civis, defendendo ainda que a EIRELI tem como finalidade a limitação da responsabilidade do titular, protegendo seu patrimônio pessoal dos riscos do exercício da atividade econômica, como doutrina Siqueira (2012, p.66)
Nada impede que uma sociedade de natureza simples possa ser constituída como, ou no decorrer de sua existência se transforme “empresa (leia-se sociedade) individual de responsabilidade limitada”, o que beneficiará, especialmente, os empreendedores (não empresários) que exerçam profissão regulamentada, como os contadores, médicos, dentistas, engenheiros e arquitetos –profissionais que podem atuar individualmente e sair da informalidade, sem colocar em risco seus bens particulares.
No mesmo sentido Abrão (2012, p. 30) versa sobre o formato da EIRELI “A empresa individual não tem o formato de sociedade empresária, daí porque, fundamentalmente, o sistema desenvolvido permite registrar a consideração de atividades intelectuais, certos tipos de negócio, os quais não se incorporam ao exercício empresarial”.
Em sentido oposto, Tomazette (2012) que o objeto social da EIRELI deve ser necessariamente de atividades empresariais, não podendo assim ser exercidas as atividades civis sendo também o entendimento de Neto (2012, P160)
Dito de outro modo, evidencia-se, aqui, a impossibilidade de a empresa individual de responsabilidade limitada ter por objeto atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica, a teor da ressalva contida no art. 966, parágrafo único, do CC/2002, relativa ao empresário, e do disposto no seu art. 982, que toca ao objeto da sociedade empresária. Já a atividade rural presta-se para constituí-la, à luz da opção prevista no art. 971 do CC/2002.
Ocorre que diferentemente do posicionamento tomado pela DNRC que legislou em relação a outros pontos da lei em comento o DNRC somente proibiu a constituição de EIRELI na atividade de Advocacia, conforme IN 117/2011.
Entretanto a RFB ao regulamentar a nova natureza jurídica através do Comissão Nacional de Classificação(CONCLA) criou código de natureza jurídica tanto para atividade empresarial 230-5 e atividade simples 231-3, sendo assim permitido o uso da EIRELI para as atividades simples desta forma os cartórios de registo de pessoa jurídicas, por não serem subordinados a DNRC, estão recebendo o registro da EIRELI para as atividades civis (não empresarias).
4.9 Administração
A administração da EIRELI poderá ser administrada tanto pelo o titular ou por um representante por ele indicado, uma vez que não vedação expressa na lei e pelo o fato da EIRELI, utilizar de forma subsidiária das regaras da sociedade limitada que permite a sociedade indicar um administrador externo a sociedade, conforme elencado no art. 1.060 ao 1.065 e o inc. VI do art. 997 todos do código civil, sendo que tanto administrador quanto o titular respondem pelo ativa e passivamente pelos os atos praticados pelo o administrador.
A indicação do administrador ocorrerá da seguinte forma no ato constitutivo e/ou alterador ou em ato apartado que deverá ser averbado junto a matricula da EIRELI, vale ressaltar que o administrador deverá ter residência no Brasil obrigatoriamente.
4.10 Desconsideração da personalidade jurídica e veto presidencial
Devido à finalidade da EIRELI, ser a limitação da responsabilidade do empreendedor, com a proteção do patrimonial, o legislador deixou expressa na lei que somente o patrimônio da EIRELI responderia pelas suas dividas, não se confundindo como o patrimônio do titular, conforme elencado no § 4º, in verbis:
§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.
Contudo esta proteção patrimonial do empreendedor é limitada, devido o instituto da desconsideração da personalidade jurídica descrita no art. 50; § 6º art. 1.052 ambos do código civil e art. 28 do Código de defesa do Consumidor (CDC) que tem como foco garantir o cumprimento da obrigação assumida pela a pessoa jurídica, atingindo o patrimônio pessoal do empreendedor, desta forma houve veto presidencial devido o entendimento que o aludido artigo causaria duvidas em relação a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, conforme demostrado nas razoes do veto
Razões do veto
Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'em qualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.
Caso não houvesse o veto presidência poderia ocorre mesmo sendo comprovados a presenças dos elementos para a desconsideração da personalidade jurídica, poderia o judiciário não faze-lo devido o paragrafo em questão determinar que o patrimônio pessoal do titular não poderia ser atingindo pela as obrigações assumidas na EIRELI, como ensina Neto (2012, p. 169)
Por outro lado, se o titular do capital, na condução dos negócios da empresa, desviar-se dos fins a que ela se propõe ou praticar alguma ilegalidade, não terá a limitação de sua responsabilidade pelas obrigações que assim forem contraídas. Também não o terá se não mantiver perfeita separação entre o seu patrimônio e o da empresa por ele criada –hipótese que conduz à desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002). O mesmo ocorre se o titular do capital atua fora dos padrões de conduta que a lei exige do administrador, o que acarreta sua obrigação pessoal pelo cumprimento das obrigações assim contraídas. O não recolhimento das contribuições previdenciárias retidas dos empregados, por exemplo, é conduta ilícita e caracteriza tipo penal específico. Não se deve confundir essa situação com a de não recolher tributos simplesmente: esta, em regra, não gera por si só responsabilidade do administrador ou controlador da empresa, por lhe caber definir as prioridades de pagamento no giro dos negócios, sendo a falta de liquidez inerente aos riscos da atividade que a figura da EIRELI nasceu para evitar.
Desta forma somente estando presentes os elementos do instituto da personalidade jurídica poderá o judiciário determinar a desconsideração da personalidade jurídica atingido, assim o patrimônio pessoal do titular.
4.11 Extinção da EIRELI
A extinção da EIRELI se dará pela a dissolução ocorre que a lei foi silente neste ponto devendo assim ser utlizado de forma supletiva as regras da sociedade limitada prevista no art. 1.033 incisos I; V e art 1.034 inciso I do Codigo Civil e no caso de falecimento do titular caso os herdeiros decidao pela liquidação devendo ser feito invetario e anexando a certidao de inteiro teor ou formal de partlilha ao ato de extinção devendo o patrimonio podendo os hederios continuar o exercio da atividade ecomica, conforme descrito no Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI.
5 MEDIDAS PARA SANEADOR AS LACUNAS DA LEI 12.441/11
O Legislativo ao verificar lacunas na lei em estudo propos atraves da PLS 96/2012 de autoria do Senador Paulo Bauer, com a finalidade de apefeisoar a diciplia da EIRELI e a criação da Sociedade Limitada Unipessoal (SLU) como nova natureza juridica.
No presente projeto fica definido que a tanto a EIRELI e socideade limitada unipesoal poderá ser constituida tanto por pessoa juridica quanto por pessoa natural, neste caso se tranformado em lei revogará a IN 117/11 do DNRC, que nao permite contituição de EIRELI por pessa juridica, projeto tambem preve que o titular poderá ser titular de varias EIRELI e/ou SLU, caso seja sancionado pela presidencia da republica na exposição de motivos do projeto de lei disculte ainda a exigencia de capital minimo para a constituição da EIRELI, mas nao houve a revogação do presente artigo no projeto de lei. O projeto de lei nao disculte a capacidade civil. O presente prejeto cria ainda a Seção IX com o titulo Da Sociedade Limitada Unipessoal, criando os artigos 1.087-A ao 1.087-F que versa sobre a constituição da sociedade Limitda Unipessoal.
O aludido projeto se encotra aguardando paracer da comissão de constutuição e justiça.
6 CONCLUSÃO
A criação da EIRELI veio atender os anseios do empreendedor individual que para proteger seu patrimônio pessoal era obrigado a constituir sociedades fictícias, para a proteção de seu patrimônio pessoal, conforme descrito na exposição de motivos da aludida lei quem como finalidade a proteção do patrimônio pessoal do empreendedor com a limitação da responsabilidade.
Contudo houve algumas falhas na elaboração da lei em comento como o erro na nomenclatura do instituto ao utilizar o titulo Empresa para a definição da nova natureza jurídica, não se respeitando a teoria da empresa adotada no ordenamento jurídico brasileiro.
Ademais a lei 12.441 não tratou de ponto relevante como a obrigatoriedade capacidade civil se o titular pode ser assistido; capital social mínimo sua atualização de acordo com o salario mínimo vigente no país, a não comprovação de capital mínimo exigido, natureza jurídica; extinção, possibilidade da utilização por pessoa jurídica a vinculação da EIRELI a atividades empresárias, e com a sua regulamentação pelo DNRC através da IN 117/11, este órgão executivo passou a legislar sobre seguintes pontos omissos:
Capacidade civil mesmo não tendo nenhum impedimento legal na Lei 12.441 e para os caso omissos na lei será regido de forma supletiva pelas regras da sociedade limitada, a qual permite que os sócios não possuem capacidade civil desde que assistido e/ou representado conforme art. 1690 C/C, contudo o entendimento da DNRC é que por se tratar de empresário individual o titular deve apresentar capacidade civil plena não podendo assim ser assistido ou representado, desta forma o empresário que quiser constituir EIRELI com o titular assistido e/ou representado perante as juntas comercias deverá recorrer ao judiciário para obter o registro.
Já o cartório de registro de pessoa jurídica permite o registro de EIRELI com o titular sendo assistido/representado.
Ao fixar capital social mínimo para a constituição da EIRELI o legislador limitou a participação do micro e pequeno empreendedor uma vez que o valor de capital social mínimo em R$ 72.400,00, valor equivalente cem salários mínimos vigente no país é demasiadamente fora da realidade do micro e pequeno empreendedor que na maioria das vezes não possui o valor requerido de capital mínimo para a constituição da EIRELI.
Ademais o capital social tem estar devidamente integralizado o que não ocorre na sociedade limitada ou no empresário individual que poderá ter a sua constituição com o capital a ser integralizado em parcelas sucessivas pelo o empresários/sócios.
Ocorre ainda que não a exigência legal a comprovação do aludido capital defendo somente constar o valor do capital integralizado no seu ato constitutivo/alterador.
Desta forma pelo o requisito de um capital mínimo fora da realidade do micro e pequeno empresário continua exercendo a atividade econômica através de sociedade fictícia ou ainda a constituição da EIRELI sem o capital mínimo exigido em lei
Ocorre ainda que ao se determinar um capital mínimo o legislador feriu o principio da livre iniciativa, e ao vincular o seu valor a 100(cem) vezes o valor do salario mínimo vigente, é inconstitucional por ser não ser possível a utilização do salario mínimo como indexador, mesmo com a exigência de capital mínimo a lei não informou como se o capital deverá ser atualizado sempre quando se der o reajuste do salario mínimo sendo o entendimento doutrinário é de que não há necessidade de reajustar o capital social sempre quando houver reajuste do salario mínimo.
Por haver discrepância no entendimento sobre se a EIRELI tem natureza empresarial ou simples sendo que o posicionamento doutrinário é contraditório sobre o tema, sendo que os dois órgãos competentes para o registro da EIRELI adotam posicionamento diferenciado em onde ambas aceitam o registo das atividades civis, sendo que as juntas comerciais não aceitam o registro da atividade de advocacia na EIRELI, contudo as juntas comerciais são responsáveis somente pelo registo da atividade empresarial não podendo regulamentar as atividades simples.
Ademais o registo da advocacia não pode ser empresarial conforme determina o Estatuto da Advocacia, não podendo assim o DNRC, vedar o registro da EIRELI com objeto social de advocacia.
Ocorre também que a DNRC, vedou o registro de EIRELI que o titular seja pessoa jurídica, vedação esta que não existe na lei, devendo o empreendedor buscar ao judiciário para o registro perante as juntas comerciais, diferentemente os cartórios de pessoa jurídica permite não somente o registro de EIRELI que o titular seja pessoa jurídica e indo além permitindo também o registo de holdings, indo além de sua competência.
Mesmo com estes pontos obscuros na lei, descritos acima a aludia lei consegui em parte atingir seu objetivo que é a limitação da responsabilidade do empresário individual, proteção assim o seu patrimônio pessoal.
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[1]“Art. Empreendedor 2082 E 'o empresário que pratica profissionalmente atividade econômica organizada (2555, 2565) a fim de produzir ou troca de bens ou serviços (2135, 2195)”.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como norte a atividade empresarial de forma individualizada com a limitação da responsabilidade do empresário que foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei 12.441/11 de 11/07/2011 que proporcionou a possibilidade de limitar a responsabilidade patrimonial do empresário separando assim o patrimônio pessoal do empresário do patrimônio da pessoa jurídica. Acabando assim com a confusão patrimonial que ocorre com o empresário individual. Tendo o presente trabalho a analise da figura da Empresa individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), os principais aspectos, verificando se esta natureza jurídica existe em outros países. Ademais o presente tema é de suma importância uma vez que o empresário individual responde por mais de 50% dos empreendimentos constituídos no Brasil conforme o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC).
Desta forma a limitação das perdas ocorridas ao empresário individual decorrente ao exercício da atividade econômica, tem a finalidade da expansão da atividade produtiva, com a criação de emprego e renda, e acabando com as sociedades fictícias e unipessoal trazendo assim segurança jurídica para o mercado.
Anteriormente a Lei 12.441/11 o empresário individual ficava totalmente exposto ao risco da atividade empresarial, já que todo o seu patrimônio era alcançado para a quitação das dividas junto aos credores decorrente a atividade empresarial o que trazia ao empresário a insegurança jurídica, fazendo que o empreendedor para se proteger criando sociedades fictícias com um ou mais sócios figurando somente no contrato social, sendo que a sociedade de fato não existe, geralmente e composta por membros da família do empreendedor. Uma vez que ao empresário individual rege o principio da responsabilidade patrimonial vinculando todos os bens da pessoa ao cumprimento da obrigação sem qualquer restrição e limite.
Sendo assim o beneficio da limitação da responsabilidade ficaria restrito aos empreendimentos coletivos deixando assim o empresário individual a mercê da sorte.
O presente trabalho realizará uma analise sobre os principais pontos, da aludia lei, assim como os pontos controversos, como a possibilidade da constituição da EIRELI por pessoa jurídica, a possibilidade do titular ser incapaz, EIRELI com atividades não empresariais, a vedação da Atividade advocatícia pela DNRC, o requisito de capital mínimo, e as proposta de alteração pelo Projeto de Lei do Senado (PLS) 96/2012.
Tendo como marco teórico a proteção do patrimônio pessoal do empresário individual, com a limitação da responsabilidade.
O presente trabalho será dividido em três capítulos onde o primeiro capitulo irá tratar sobre a parte histórica do instituto no direito empresarial.
O segundo capitulo irá tratar dos mecanismo utilizados para a limitação da responsabilidade do empresário individual , analisando as estruturas da sociedade fictícia, sociedade unipessoal, patrimônio de afetação e a empresa individual de responsabilidade Limitada.
E no ultimo capitulo, será dedicada ao estudo da EIRELI especialmente nos tópicos da natureza jurídica, nomenclatura do instituto, limitações, no uso da EIRELI a possibilidade da constituição por pessoa jurídica, a desconsideração a personalidade jurídica a extinção e o projeto de lei para alteração da lei em comento, sendo demostrado o posicionamento doutrinário existente, e a apresentação da conclusão do presente estudo.
A metodologia utilizada para a realização da presente monografia será a dedutiva, utilizando-se de pesquisa bibliográficas através de doutrinas, artigos, legislação dentre outros.
2 LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
Para que se possa analisar a responsabilidade do empresário individual deve-se fazer o estudo da teoria da empresa, do estabelecimento bem como do desenvolvimento histórico da limitação da responsabilidade do empresário individual.
2.1 Teoria da empresa e o Direito Comercial
O Direito Empresarial nasce com acessão da burguesia na idade media e juntamente com as corporações de oficio regulando assim a atividade empresarial sendo que os únicos que tinham proteção no exercício da atividade econômica eram os empresários vinculados às corporações de oficio. Sendo que nesta época o Direito Comercial era exclusivamente fechado a classe de comerciantes tendo autonomia em face ao direito civil dando assim causa a criação de um novo ramo no direito privado.
No século XVII devido às mudanças ocorridas no Direito Comercial passando a reconhecer com comerciante qualquer individuo que praticasse qualquer ato comercial de forma habitual e profissionalmente não somente ao vinculados as corporações de oficio tais mudança se deram pela própria atividade comercial e devida também com a criação dos códigos comerciais; tribunais de comercio; o fortalecimento do Estado e principalmente a proibição das corporações de oficio.
Outro ponto relevante é a unificação do código comercial ao Código Civil italiano em 1942 assim foi substituído o então sistema comercial para o sistema empresarial não sendo mais utilizadas as regras do sistema comercial, ou seja, atos de comercio e utilizada às regras que define a atividade empresarial. Sendo assim necessário o estudo dos conceitos da teoria da empresa.
2.1.1 Empresário
Não há uma definição jurídica para empresa, mas definição de empresário surgiu primeiramente na Itália no código civil italiano no art. “Art. 2082 Imprenditore E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195)”(ITÁLIA, Código civil de 16 de março de 1.942) [1].
Para Pazzglini, (2003) o empresário e a pessoal física ou jurídica que exerça de forma organizada e habitual uma determinada atividade econômica com a produção e a circulação de bens e serviços visando o lucro, no mesmo sentido Coelho (2013, p. 63) ensina que:
Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes.
Desta forma nota-se que a conceituação legal da empresa é decorrente de elementos fundamentais do empresário sendo eles atividade profissional; forma organizada; iniciativa. O exercício empresarial pode se dar através de sociedade com a participação de dois ou mais indivíduos, por meio de empresário individuais ou ainda pela nova modalidade Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, sendo assim surgindo a classificação do empresário em duas espécies: O coletivo que se unem para a exploração da atividade econômica ou individual que explora a atividade econômica de forma individualizada.
Já para Capino (2003) o empresário individual é a pessoa física que exerce atividade, sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade.
Vale lembra que o empresário individual não pode ser representado nem assistido tem que ter capacidade pela, diferentemente do empresário de forma coletiva, mesmo sendo que para fins de tributação este empresário possua Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e este, continua sendo uma única pessoa havendo assim a confusão patrimonial, assim devendo responder de forma ilimitada. Sendo assim o empresário individual não possui personalidade jurídica Como explica Almeida ( 2011)
Diferentemente das sociedades empresarias, empresário coletivo, o empresário individual não possui personalidade jurídica. O cadastro do CNPJ é simplesmente para fins fiscais. Dessa forma, não existe no ordenamento jurídico diferenciação personalidade jurídica do empresário individual e sua personalidade natural.
A sociedade empresaria responde também com todo o seu patrimônio já que e a sociedade que exerce atividade empresaria, por sua conta e risco sendo que os seus sócios empreendedores e/ou investidor não sendo empresários juridicamente por este motivo respondem somente pela dividas advindas da sociedade ate o limite da sua participação no capital social da sociedade. Com efeito, nessa mesma toada, há que se enfatizar o ensinamento de Mamede (2012, p. 5)
[...]O sócio, no entanto, não é, juridicamente, um empresário; é apenas o titular de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica: uma ou mais frações ideais do patrimônio social, frações essas que são chamadas de quotas, nas sociedades contratuais e na sociedade cooperativa, e de ações, nas sociedades anônimas e nas sociedades em comandita por ações.
Vale ressaltar que as atividades intelectuais a não poderão ser exercidas como atividade empresária devendo ser regida pela legislação civil e não pelo o direito empresarial.
2.1.2 Empresa
A legislação brasileira não define juridicamente o que é empresa sendo que empresa se inicia no momento em que o empresário começa a exercer de formar organizada a atividade econômica e se finda quando o empresário para de exercê-la, a empresa lato senso é a organização de dos meios materiais e imateriais incluídos as pessoas e procedimentos que visão o êxito do objeto social, com a finalidade de produzir lucro ou resultado.
2.1.3 Estabelecimento empresarial.
Diferentemente da empresa o estabelecimento empresarial possui conceito legal definido no código civil.
O estabelecimento empresarial é indispensável para o desenvolvimento da atividade econômica conforme ensina Coelho (2103, p. 91) “Que atividade empresarial não pode se dar sem organização de um estabelecimento”.
Desta forma considerando o negocio a ser desempenhado deverá o empreendedor obter vários elementos materiais, imateriais; móveis, imóveis, uteis e/ou necessários de forma organizada. Sendo o complexo de bens, será composto pelos bens corpóreos tais como estoque, veículos, maquinas equipamentos, moveis e utensílios, documentos além dos bens incorpóreos como o ponto, marcas e patentes, nome do estabelecimento, clientela, dentre outros.
Ademais deve se observar que não se pode confundir a empresa com o estabelecimento empresarial haja vista que o a empresa e atividade empresarial de forma organizada e já o estabelecimento empresarial o complexo de bens.
2.3 A limitação da responsabilidade do empresário individual em outros países.
A ideia de se limitar a responsabilidade do empresário individual surgiu primeiramente na Inglaterra em 1877, sendo discutida por vários doutrinadores no sec. XIX, mas não sendo aplicado o empresário individual até somente passou a ter relevância com a aprovação da lei que criou a sociedade de responsabilidade limitada na Alemanha em 1892.
O Conselho da União Europeia passa a permitir a limitação da responsabilidade do empresário individual em 1.989 através da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.
Na Itália a limitação da responsabilidade do empresário individual surge em 1993
Em 1896 através do Decreto Lei 257/96 Portugal veio a permitir a criação de sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade limitada, inserção deste instituto no ordenamento Português tem como base o Direito Civil Frances que permite a criação de sociedade unipessoal no seu art. 1850. A sociedade unipessoal no direito civil Frances segue o modelo alemão
Já na América Latina a limitação da responsabilidade do empresário individual surge no Chile em 2003 através da Lei 19.587/03
2.4 A limitação da responsabilidade do empresário individual no legislativo brasileiro
A limitação da responsabilidade do empresário individual no Brasil surgiu através do PL 201 de autoria do Deputado Fausto de Freitas e Castro em 1947, o qual não chegou a ser votado por ter sido retirado da pauta pelo o próprio deputado por ter tido parecer contrario da Comissão de Constituição e Justiça e Comissão da Economia, Indústria e Comercio.
Sendo que após quase 30 anos o aludido tema volta à tona com a aprovação da lei 6404/76 que institui as sociedades anônimas permitindo a criação de Sociedade Anônima (S.A) com um único acionista conforme descrito nos art. 251 a 253 da Lei 6404/76.
Em 1987 houve alteração no Código Comercial para permitir a criação de sociedade por quotas de responsabilidade limita constituída por uma ou mais pessoas, como elencado em seu art. 192, como segue “Art. 192. A sociedade limitada será constituída por um ou mais sócios”. (BRASIL, Lei n° 556, de 25 de junho de 1850).
Devido ao insucesso da medida novamente foi apresentado em 1999 por Arnaldo Wald anteprojeto de lei para a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, mas também não obtendo êxito devido a tramitação do novo código civil publicado em 2002. Em 2003 é apresentado o Projeto de Lei (PL) 2730 do Deputado Almir Moura que inclui o art. 985-A com o escopo de limitar a responsabilidade do empresário individual, contudo devido a varias lacunas no anteprojeto este também e arquivado.
Já em 2004 sugue a PL 3661 de autoria do Deputado Luiz Carlos Hauly que não tratava especificamente da responsabilidade limitada do empresário individual, somente permitia a constituição de sociedade unipessoal, contudo tal projeto também não obteve sucesso.
Ainda o legislador propôs o PL 5805/05 de autoria Antônio Carlos Mendes Thame onde definia que a responsabilidade do empresário individual estaria vinculada a responsabilidade patrimonial ao valor do capital social, desde que enquadradas com micro e/ou pequenas empresas, contudo ao vincular patrimônio a capital social também não tendo prosseguimento.
Em 2006 com a reformulação da Lei de micro e pequenas empresas, novamente o tema de limitar a responsabilidade o empresário individual foi discutido sendo aprovado pelo congresso nacional através do art. 69 da Lei Complementar (LC) 123/06, como segue:
Art. 69
Subseção II
Do Empreendedor Individual
de Responsabilidade Limitada
Art. 69. Relativamente ao empresário enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte nos termos desta Lei Complementar, aquele somente responderá pelas dívidas empresariais com os bens e direitos vinculados à atividade empresarial, exceto nos casos de desvio de finalidade, de confusão patrimonial e obrigações trabalhistas, em que a responsabilidade será integral.(BRASIL, Lei complementar 123 de 14 de dezembro de 2006)
Contudo sendo vetado pela presidência da republica pelo o entendimento que tal dispositivo não poderia ser restrito ao somente micro empresa e empresas de pequeno porte, devendo, portanto integrar o Código Civil ou ainda lei especifica que permita a todos a sua utilização.
E finalmente em 2009 é apresentado o PL 4605/09 de autoria do Deputado Marcos Monte, vindo a ser sancionado pela a presidente da republica e se tornado a Lei 12.441/11.
3 POSSÍVEIS FORMAS PARA LIMITAR A RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E CIVIL
Movido pela a possibilidade de auferir lucro o empreendedor individual, de forma organizada exerce a atividade econômica, se lançando no mercado, e se expondo ao risco da incerteza em lograr êxito no desenvolvimento auferindo o lucro esperado.
Ocorre que no Brasil não havia ate a edição da Lei legislação pertinente que permite a limitação da responsabilidade do empresário que explore a atividade econômica de forma individualizada, portanto respondendo com todo o seu patrimônio pessoal. Segundo Machado (1956) o principio da responsabilidade patrimonial vincula todos os bens do empreendedor para o cumprimento das obrigações no desenvolvimento da atividade econômica sem qualquer restrição ou limitação, desta forma sendo responsabilizado o empresário individual de forma ilimitada e absoluta desta forma sendo utilizados vários meios jurídicos para se conseguir a separação do patrimônio pessoal do empresário individual, conforme descritas abaixo.
3.1 Sociedade fictícia
A sociedade fictícia, legalmente é inexistente haja vista que este não é um tipo societário e sim uma forma do empresário individual blindar o seu patrimônio dos riscos do exercício da atividade empresarial de forma individualizada, estando em desacordo da legislação vigente, contudo é extremamente utilizado pelos os empreendedores para a proteção do patrimônio pessoal do empreendedor individual. Este tipo societário geralmente possui dois sócios sendo obrigatoriamente de responsabilidade limitada, onde um dos sócios detém o controle da sociedade, detendo ainda o maior numero de quotas e o outro sócio figura sem qualquer poder de decisão estando na sociedade somente para manter a limitação da responsabilidade do empresário, tendo como definição de sociedade fictícia haja vista que a sociedade não possui affectio societatis e este e um dos elementos essencial à constituição da sociedade.
Contudo mesmo sendo uma sociedade fictícia o posicionamento doutrinário é que a utilização desta manobra jurídica para a proteção patrimonial é perfeitamente legal tendo em vista que não há limitação em lei para a participação dos sócios na sociedade, conforme ensina Coelho (2013, p. 387-388)
De fato, como não há, na lei, percentual mínimo para a participação do sócio, o empreendedor que dispõe, sozinho, dos recursos necessários à implantação da empresa, e deseja beneficiar-se da limitação da responsabilidade, decorrente da personalização da sociedade limitada, pode constituí-la com um irmão ou um amigo, a quem reserva uma reduzidíssima participação. O empreendedor, por exemplo, subscreve 99,99% do capital social e seu sócio 0,01%. A sociedade assim formatada atende ao pressuposto da pluralidade de sócios, mas, convenha-se, não apresenta nenhuma diferença, em termos econômicos, da figura da sociedade limitada constituída por um único sócio (ou do empresário individual de responsabilidade limitada).
Essa corrente é abraçada pela jurisprudência dos Tribunais brasileiros, Sendo que este posicionamento é seguido pela a justiça brasileira, por não ser obstante a discrepância entre a distribuição de quotas da sociedade, não sendo o bastante para se desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade e atingir de forma ilimitada o patrimônio dos sócios. Podendo somente utilizar a desconsideração da personalidade jurídica em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial Como descrito no art. 50 Código Civil. (C/C)
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.(BRASIL, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990)
3.2 Sociedade unipessoal
A definição jurídica para a sociedade unipessoal é sociedade de um sócio, ocorre que no ordenamento jurídico brasileiro para a constituição de uma sociedade esta taxativamente vinculada a existência de dois ou mais sócios não sendo permitido a constituição de sociedade somente com um único sócio, como descrito no art. 981, 1.032 do C/C, como segue
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados
[...].
Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.(BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002)
A única exceção é no caso da retirada dos sócios e ficando somente um único sócio a sociedade permanecerá pelo o prazo de 180 dias e após findo este prazo deverá ser reestabelecido a pluralidade de sócios, sob pena de dissolução com determina o paragrafo Único art. 1.033, in verbis:
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002)
Porem na pratica é raramente reestabelecida a pluralidade dos sócios e também não ocorrendo à dissolução da sociedade nem pela vontade do sócio remanescente nem de oficio pelas juntas comerciais e Cartório de pessoas jurídicas, com base no principio da preservação e na função social da empresa, a sociedade que ora é unipessoal se torna somente irregular sendo o sócio remanescente responsabilizado de forma ilimitada.
3.3 Patrimônio de afetação
A definição do patrimônio de afetação é o conjunto de bens, direitos e obrigações com expressão econômica, dando o empresário à destinação especifica e ficando este a salvo dos credores estranho a sua destinação, ou seja, o patrimônio de afetação é um regime de patrimônio próprio de responsabilização, somente respondendo com os bens que compõe as obrigações vinculadas a afetação, não podendo ser utilizado para responder pelas obrigações gerais assumidas pelo o empresário.
Desta forma o empresário individual destaca parte do seu patrimônio pessoal para responder pelas as obrigações contraídas no exercício da atividade econômica como ensina Brucasto ( 2005, p. 163)
[...]Assim, é preciso que os bens destinados à exploração empresarial sejam livres de ônus, que o empresário responda por eventual discrepância de valor estimado, que a finalidade esteja fixada e dela ele não se afaste, que, no momento da instituição, inexistam dívidas ou que o patrimônio livre restante seja suficiente para suportá-las. Além disso, o requisito da publicidade é essencial, o que se cumpre com o registro na Junta Comercial.
Desse modo a separação patrimonial é a melhor forma para a proteção patrimonial do empresário individual. Contudo esta proteção não é absoluta nos casos de desafio de finalidade desse instituto, valendo-se da teoria da separação da personalidade jurídica. Já Melo (2006, P.12):
Os que entendem pela impossibilidade da divisibilidade do patrimônio trazem como principal argumento o seu caráter potencialmente fraudulento, na medida em que, estando os dois patrimônios nas mãos de um único titular, maior seria a possibilidade de confusão patrimonial. Esse argumento não se sustenta, na medida em que, já existe remédio jurídico destinado ao combate da confusão patrimonial, a desconsideração da personalidade jurídica, prevista em nosso ordenamento jurídico no Código Civil Brasileiro, artigo 50. Esse instituto poderia muito bem ser aplicado ao caso em estudo.
Assim sendo baseado na existência de dois patrimônios incomunicáveis, e um deles sendo atingido pela atividade empresarial é a melhor alternativa para limitar a responsabilidade do empresário individual.
3.4 Empresa individual de responsabilidade limitada
Com a criação da nova natureza jurídica pela Lei 12.441/11, passou a permitir que o empresário individual exerça a atividade empresarial não em seu próprio nome, mas em nome da EIRELI, podendo assim proteger sue patrimônio pessoal do insucesso da atividade empresarial, devendo, no entanto seguir os requisitos exigidos na lei.
4 EXERCÍCIO INDIVIDUAL DA EMPRESA: LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE NA DISCIPLINA DA LEI 12.441/11
Após tantas discursões no legislativo brasileiro surge enfim o instituto de limitação da responsabilidade no exercício da atividade individualizada, sendo introduzida pela Lei 12.441/11, que começa a vigora em 09/01/2012. Como demostra os quadros a seguir desde 2012 a constituição de EIRELI corresponde a 0,23% de registro empresarias junto a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG). Não sendo ainda conhecida amplamente pelos contabilistas tampouco empresários mineiros na escolha deste modelo para a limitação da responsabilidade do empresário individual ainda sendo escolhida a sociedade limitada fictícia para a limitação da responsabilidade.
|
CONSTITUIÇÃO POR TIPO SOCIETÁRIO |
|||||
|
Empresário |
LTDA |
S/A |
Cooperativa |
Outros |
Eireli |
|
Janeiro |
1.328 |
1.772 |
7 |
7 |
5 |
|
Fevereiro |
1.551 |
2.061 |
21 |
6 |
13 |
|
Março |
1.255 |
1.824 |
24 |
5 |
9 |
|
Abril |
1.218 |
1.903 |
18 |
5 |
6 |
|
Maio |
1.461 |
2.260 |
17 |
7 |
8 |
|
Junho |
1.285 |
1.919 |
17 |
6 |
7 |
|
Julho |
1.515 |
2.217 |
18 |
7 |
5 |
|
Agosto |
1.427 |
2.064 |
10 |
7 |
11 |
|
Setembro |
1.491 |
2.126 |
21 |
8 |
10 |
|
Outubro |
1.392 |
2.040 |
25 |
4 |
2 |
|
TOTAL |
13.923 |
20.186 |
178 |
62 |
76 |
4.1 Natureza jurídica da EIRELI
Ao interpretar de forma sistemática o art. 980 A C/C nota-se que o legislador definiu a nova natureza jurídica como sociedade unipessoal como defende Coelho (2012, p.47)
[...]A lei define a EIRELI como uma espécie de pessoa jurídica, diferente da sociedade (art. 44, VI), e a disciplina num Título próprio (Título I-A do Livro II da Parte Especial), diverso do destinado às sociedades (Título II). Essas duas circunstâncias, isoladas, poderiam sugerir que, se a EIRELI não é espécie de sociedade, tampouco poderia ser uma espécie de limitada. Mas, ao disciplinar o instituto, o legislador valeu-se exclusivamente de conceitos do direito societário, como capital social, denominação social e quotas. Mais que isso, referiu-se á EIRELI como uma “modalidade societária” (art. 980-A, §3º) e submeteu-a ao mesmo regime jurídico da sociedade limitada (§6º).
No mesmo norte, Mamede (2012) define que a EIRELI como sociedade unipessoal, pelo o fato o tratamento que lhe foi destinado não podendo ser considera sui generis com as associações e fundações. Já para Siqueira (2012) definiu a EIRELI como sociedade unipessoal devido a exposição de motivo contida no projeto de lei 4605/09 do deputado Marcos Monte.
Em sentido contrario Pinheiro (2011) defende que a sociedade esta vinculada a puridade de sócios, baseando na literalidade da Lei que a EIRELI Não tem natureza jurídica de sociedade limitada por se tratar de uma nova natureza jurídica.
A EIRELI não tem natureza jurídica de sociedade empresária. Ao contrário do que muitos podem imaginar, mas trata-se de uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado, que também se destina ao exercício da empresa. Tanto que a Lei nº 12.441/2011 incluiu ‘as empresas individuais de responsabilidade limitada’ no rol de pessoas jurídicas de direito privado do art. 44 do Código Civil (inciso VI).
No mesmo caminho Neto (2012) defende que o legislador uma nova natureza jurídica ao criar titulo próprio par EIRELI, sendo que este também e o entendimento do Conselho de justiça Federal (2012) como definido no enunciado 3º da 1º jornada de direito comercial “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária”. Seguindo a mesmo entendimento do Conselho de justiça Federal (CFJ) (2012) a V jornada de Direito Civil definiu “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personalizado”,
Mesmo com posicionamento diferente em relação à natureza da EIRELI é unanime o posicionamento de que a nova modalidade não substitui a figura do empresário individual, que é uma pessoa natural que não possui personalidade jurídica e o EIRELI que possui personalidade jurídica.
4.2 Nomenclatura do instituto
O legislador a da a nomenclatura de empresa ao novo instituto de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada foi falho considerando-se que empresa é atividade econômica organizada conforme ensina Coelho (2012) não podendo assim a empresa exercer a atividade econômica.
4.3 Forma de constituição e requisito
Para a constituição da empresa individual de responsabilidade limitada a lei exige que seja cumprido pelo o seu tuitar uma serie de requisitos formais e materiais regulamentados pela IN 117/2011 da DNRC, que além de regulamentar os requisitos formais e materiais também legislando sobre pontos que não foram tratados pela aludida lei com segue abaixo, ocorre que a legislação não define se o titular da EIRELI deverá ou não ter capacidade plena, e como a EIRELI utiliza de forma supletiva a legislação da sociedade limitada e a sociedade limitada os sócios podem ser representados e/ou assistidos, contudo o DNRC legislou sobre a questão e feio a proibir a constituição da EIRELI com o titular não tenha capacidade nem mesmo sendo assistido como ocorre na sociedade limitada.
Ao contrario os cartórios de pessoa jurídica registram os atos da EIRELI com o titular sendo assistido/representado conforme descrito no art. 1.634, V. do Código Civil in verbis:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
[...]
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; ( BRASIL, Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002)
4.4 Constituição por transformação do registro
A lei em questão permite que seja constituída a EIRELI pela a transformação da sociedade limitada e do empresário individual não sendo exigido desse qualquer motivação, conforme elencado no § único do art. 1.033 e no parágrafo 3º do art. 980 A ambos do C.C, nestes termos:
Art. 980-A
[...]
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. ( BRASIL, Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002)
Nesse sentido doutrina Coelho (2012, P. 410)
A segunda via de constituição da EIRELI consiste na concentração da totalidade das quotas sociais sob a titularidade de uma única pessoa, física ou jurídica (CC, art. 980-A, § 3º). [...]Aqui, a constituição far-se-á por meio de transformação de registro, a ser requerida à Junta Comercial, nos 180 dias seguintes à unipessoalização da sociedade limitada (CC, art. 1.033, parágrafo único). Transformado o registro da limitada em registro de EIRELI, não se alteram os direitos dos credores.
Desta forma poderá a qualquer momento o empresário individual e a sociedade limitada se transformar em EIRELI sem apresentar qualquer motivação desde que cumprido os demais requisitos a única observação a se fazer é em relação ao capital social que deverá se formado pelo o patrimônio liquido da sociedade e/ou empresário individual, e caso este não seja igual ou superior a cem vezes o valor salario mínimo deverá ser complementado ate este valor, a sua transformação não alterar o direitos dos credores anteriores a sua transformação, somente limitando a partir da transformação qual o patrimônio ser afetado como lecionado por Neto (2012, P. 161)
Se sua constituição ocorre a partir de uma sociedade unipessoal, é preciso que esta possua patrimônio líquido mínimo de igual valor. O fato de o capital social dessa sociedade já atingir os 100 salários mínimos não é suficiente, uma vez que na sua origem o capital da empresa individual há de corresponder ao patrimônio que a ela é afetado para a realização de seu objeto.
4.5 Estrangeiro
Na aludida lei não a qualquer proibição para que o estrangeiro seja o titular da EIRELI, devendo este cumprir todos os demais requisitos e ainda comprovar no caso de ser residente no país, visto permanente e caso resida no exterior deverá indicar procurador com poderes específicos para receber e responder intimações, citações de ações judiciais contra ela proposta.
4.6 Nome empresarial
O legislador definiu o nome empresarial para a EIRELI no seu art. 1º podendo ser tanto firma ou denominação social, devendo em quaisquer dos casos seguir os requisitos de veracidade; unicidade; originalidade, sendo que a utilização de firma deverá ser comporto pelo o nome do titular e acrescentado à designação da atividade e no caso da utilização da denominação social será formado pelo o objeto social podendo ainda acrescentar o nome do titular ou outra expressão que a identifique. Sendo que em ambos os caso deverá ser incluído no nome empresarial a expressão EIRELI, conforme determinado no § 1º do art. 890ª do CC, e sua omissão acarretará a responsabilização ilimitada e solidaria do titular e/ou administrador.
Neste sentido Arão (2012, p.32) expõe que a “ausência desse pressuposto, o qual tem por objetivo identificar o negócio empresarial, implicará, inequivocamente, na sustentação da responsabilidade solidária e ilimitada do administrador”.
Permitindo a utilização tanto de firma quanto denominação social permite que o a titular possa escolher a melhor forma par o nome empresarial, a utilização de qualquer um dos tipos de nome empresarial se compara a sociedade limitada que também pode escolher o nome empresarial entre firma e sociedade, demostrando a intenção do legislador de diferenciar do empresário individual.
4.7 Limitações ao uso da EIRELI
Há limitações impostas pela a lei em comento para o exercício da EIRELI, limitações esta de forma tácita na lei e outras limitações imposta pela IN 127/11 do DNRC, conforme seár demonstrado a seguir.
4.7.1 Capital mínimo e patrimônio
A legislação da EIRELI determina um valor mínimo de cem vezes o salario mínimo vigente conforme elencado no caput do art. 980-A, devendo este estar totalmente integralizado, não sendo permitida sua integralização em parcelas sucessivas, podendo ser integralizado através de bens, direitos e obrigações, desde sucessíveis a avaliação pecuniária, não sendo necessária a avaliação bem para a comprovação do valor, ademais a lei foi omissa a não exigir a comprovação do capital social.
Ocorre também que não poderá ser utilizado como capital, bens conexo a personalidade do titular, ou seja, não poderá ser utilizado como bem a voz a imagem ou outro bem ligado a personalidade do titular, como definido no enunciado 473 da V jornada de Direito Civil Conselho de justiça Federal(CJF) (2012) “A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI”
Nos casos de transformação há duvida em relação ao capital social a ser integralizado se será o capital social descriminado no seu ato constitutivo ou se poderá ser o patrimônio liquido da sociedade como ensina Neto (2012, p. 161)
Se sua constituição ocorre a partir de uma sociedade unipessoal, é preciso que esta possua patrimônio líquido mínimo de igual valor. O fato de o capital social dessa sociedade já atingir os 100 salários mínimos não é suficiente, uma vez que na sua origem o capital da empresa individual há de corresponder ao patrimônio que a ela é afetado para a realização de seu objeto.
No entanto ocorre que capital social e patrimônio liquido são institutos distintos uma vez que o capital e composto por capital integralizado menos capital a integralizar e já o patrimônio liquido e o resultado patrimonial obtido pela a subtração do ativo e do passivo podendo assim o patrimônio liquido ser negativo, mesmo que a sociedade ora transformada possuía o capital social exigido em lei.
Há ainda discrepância em relação se o capital ora integralizado no momento da constituição da EIRELI, se deverá ser atualizado toda vez em o salario mínimo e reajustado devendo assim o titular reajustar o capital social sob pena de cancelamento da inscrição da empresa por não cumprir requisito do capital mínimo de 100 vezes o valor do salario mínimo vigente. Contudo foi definido na 1º jornada de Direito Comercial nos termos do enunciado 4ª da CJF (2012) que o capital subscrito não será atualizado reajustado com o índice do salario mínimo, com segue “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário-mínimo”.
Contudo o se justifica o legislador exigir capital mínimo somente no momento de sua constituição uma vez que integralizado o capital passa a sofre mutações devido ao exercício da atividade econômica, fazendo com que este perca sua equiparação a cem salários mínimos devendo por este motivo ser atualizado de forma que mantenha sempre sua equivalência a cem salários mínimos vigentes, com versa Aragão (2012)
[...]Parece, entretanto, que a intenção do legislador foi outra: de fato, não faria muito sentido fazer essa exigência apenas no momento da constituição da empresa individual de responsabilidade limitada. A interpretação mais razoável parece ser aquela que impõe a permanência de uma capital social mínimo, como forma de garantia dos credores, sob pena de o titular da pena de o titular da EIRELI não poder mais se beneficiar da limitação de responsabilidade.
Mesmo tendo discrepância no entendimento sobre a atualização do capital social vinculado ao salario mínimo, ocorre que sem sua atualização não haverá a equivalência de 100(cem) salario mínimos vigentes um dos requisitos essencial para a constituição da EIRELI, devendo assim ter seu registo cancelado.
Ocorre que a limitação do capital social tem como foco dificultar a existência de fraude contra credores, uma vez que o patrimônio pessoal não será afetado pela dividas contraída pela EIRELI.
Portanto mesmo ocorrendo à diminuição do patrimônio liquido não poderá haver a diminuição do capital social.
Devido à exigência de 100(cem) salários mínimos vigentes para a constituição da EIRELI o Partido Progressista Social (PPS) ajuizou a Ação Direta de inconstitucionalidade (ADI) 4637, que discute a inconstitucionalidade da exigência de capital mínimo para a constituição da EIRELI, por ter vedação expressa na constituição Federal (CF)/88 em seu art. 7º, IV, de se utilizar o salario mínimo com indexador e por ferir o principio da livre iniciativa ao se exigir capital mínimo para sua constituição, não permitindo que os pequenos empresários utilizasse desta natureza jurídica.
Art. 7º
[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
4.7.2 Possibilidade do titular da EIRELI ser pessoa jurídica
Uma questão contraditória em relação à lei e sua regulamentação pela DNRC em relação ao titular da EIRELI seja pessoa jurídica, devido ao fato de que o art. 980-A determinar que o titular seja uma única pessoa, não impedindo que esta pessoa seja pessoa jurídica, não havendo qualquer proibição legal para que o titular seja pessoa jurídica, neste sentido segue Coelho (2012, p.409) descrevendo que “Não havendo proibição expressa no texto não compete ao interpretante faze-lo”.
Ademais para Pinheiro (2011, p.71) “Não houve a diferenciação da pessoa natural da pessoa jurídica” conforme caput do art. 980-A, somente fazendo a restrição para a constituição de mais de uma EIRELI pela pessoa natural, como segue:
Logo, não quis o Legislador restringir a criação da EIRELI apenas à pessoa natural, mas quanto a essa resolveu limitar a possibilidade de criação para apenas uma pessoa jurídica de tal modalidade. A contrario sensu, como não há restrição semelhante quanto à pessoa jurídica criadora de EIRELI, conclui-se que determinada pessoa jurídica pode instituir quantas EIRELIs desejar, desde que preenchidos os demais requisitos legais para tanto.
Como também sustenta Tomazette, (2012) baseando no § 6ºdo art. 980-A em que permite a utilização das regras da sociedade limitada, a qual poderá ser constituída por pessoa e jurídica, desta forma corroborando com a possibilidade da pessoa jurídica ser titular da EIRELI.
Já em sentido oposto Mamede (2012) enfoca que a interpretação neste caso não deve ser literal e sim sistemática, bem como ainda verificar a intenção do legislador que ao criar a figura da EIRELI tem como objetivo abrigar somente a pessoa natural. No mesmo norte e o enunciado 468 CJF V jornada de direito Civil que orientou da seguinte forma “A EIRELI somente poderá ser constituída por pessoa natural”.
Já Gonçalves neto alega que mesmo a lei sendo silente não fazendo vedação expressa em proibir que o titular seja pessoa jurídica, alega que esta proibição e tácita haja vista a nova disciplina visa a proteção da atividade econômica exercida individualmente, que e exercida pela a pessoa natural já que o patrimônio da pessoa jurídica tem por finalidade adimplir as obrigações assumidas por este não podendo assim utilizar a EIRELI para a proteção do seu patrimônio.
Contudo devido à legislação ser omissa neste ponto a DNRC através da IN 117/2011, legislou sobre a matéria determinando a proibição que o titular seja pessoa jurídica.
Entretanto a regulamentação da IN 117/11, e valida somente para os atos praticados pelas juntas comerciais não regulamentando as atividades dos cartórios de Registro de pessoas jurídicas e ficando a cargo de cada cartório regulamentar o uso deste novo instituto, desta forma o cartório de pessoas jurídicas de Belo Horizonte permite o uso da EIRELI por pessoa jurídica uma vez que não possui impedimento legal, sendo também o entendimento da Receita Federal do Brasil(RFB).
4.8 Atividades civis
A lei permite que as atividades civis sejam exercidas na forma de EIRELI, contudo surge duas corrente diferentes uma corrente que não vê qualquer empecilho no objeto social da EIRELI sejam atividades civis, defendendo ainda que a EIRELI tem como finalidade a limitação da responsabilidade do titular, protegendo seu patrimônio pessoal dos riscos do exercício da atividade econômica, como doutrina Siqueira (2012, p.66)
Nada impede que uma sociedade de natureza simples possa ser constituída como, ou no decorrer de sua existência se transforme “empresa (leia-se sociedade) individual de responsabilidade limitada”, o que beneficiará, especialmente, os empreendedores (não empresários) que exerçam profissão regulamentada, como os contadores, médicos, dentistas, engenheiros e arquitetos –profissionais que podem atuar individualmente e sair da informalidade, sem colocar em risco seus bens particulares.
No mesmo sentido Abrão (2012, p. 30) versa sobre o formato da EIRELI “A empresa individual não tem o formato de sociedade empresária, daí porque, fundamentalmente, o sistema desenvolvido permite registrar a consideração de atividades intelectuais, certos tipos de negócio, os quais não se incorporam ao exercício empresarial”.
Em sentido oposto, Tomazette (2012) que o objeto social da EIRELI deve ser necessariamente de atividades empresariais, não podendo assim ser exercidas as atividades civis sendo também o entendimento de Neto (2012, P160)
Dito de outro modo, evidencia-se, aqui, a impossibilidade de a empresa individual de responsabilidade limitada ter por objeto atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica, a teor da ressalva contida no art. 966, parágrafo único, do CC/2002, relativa ao empresário, e do disposto no seu art. 982, que toca ao objeto da sociedade empresária. Já a atividade rural presta-se para constituí-la, à luz da opção prevista no art. 971 do CC/2002.
Ocorre que diferentemente do posicionamento tomado pela DNRC que legislou em relação a outros pontos da lei em comento o DNRC somente proibiu a constituição de EIRELI na atividade de Advocacia, conforme IN 117/2011.
Entretanto a RFB ao regulamentar a nova natureza jurídica através do Comissão Nacional de Classificação(CONCLA) criou código de natureza jurídica tanto para atividade empresarial 230-5 e atividade simples 231-3, sendo assim permitido o uso da EIRELI para as atividades simples desta forma os cartórios de registo de pessoa jurídicas, por não serem subordinados a DNRC, estão recebendo o registro da EIRELI para as atividades civis (não empresarias).
4.9 Administração
A administração da EIRELI poderá ser administrada tanto pelo o titular ou por um representante por ele indicado, uma vez que não vedação expressa na lei e pelo o fato da EIRELI, utilizar de forma subsidiária das regaras da sociedade limitada que permite a sociedade indicar um administrador externo a sociedade, conforme elencado no art. 1.060 ao 1.065 e o inc. VI do art. 997 todos do código civil, sendo que tanto administrador quanto o titular respondem pelo ativa e passivamente pelos os atos praticados pelo o administrador.
A indicação do administrador ocorrerá da seguinte forma no ato constitutivo e/ou alterador ou em ato apartado que deverá ser averbado junto a matricula da EIRELI, vale ressaltar que o administrador deverá ter residência no Brasil obrigatoriamente.
4.10 Desconsideração da personalidade jurídica e veto presidencial
Devido à finalidade da EIRELI, ser a limitação da responsabilidade do empreendedor, com a proteção do patrimonial, o legislador deixou expressa na lei que somente o patrimônio da EIRELI responderia pelas suas dividas, não se confundindo como o patrimônio do titular, conforme elencado no § 4º, in verbis:
§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.
Contudo esta proteção patrimonial do empreendedor é limitada, devido o instituto da desconsideração da personalidade jurídica descrita no art. 50; § 6º art. 1.052 ambos do código civil e art. 28 do Código de defesa do Consumidor (CDC) que tem como foco garantir o cumprimento da obrigação assumida pela a pessoa jurídica, atingindo o patrimônio pessoal do empreendedor, desta forma houve veto presidencial devido o entendimento que o aludido artigo causaria duvidas em relação a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, conforme demostrado nas razoes do veto
Razões do veto
Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'em qualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.
Caso não houvesse o veto presidência poderia ocorre mesmo sendo comprovados a presenças dos elementos para a desconsideração da personalidade jurídica, poderia o judiciário não faze-lo devido o paragrafo em questão determinar que o patrimônio pessoal do titular não poderia ser atingindo pela as obrigações assumidas na EIRELI, como ensina Neto (2012, p. 169)
Por outro lado, se o titular do capital, na condução dos negócios da empresa, desviar-se dos fins a que ela se propõe ou praticar alguma ilegalidade, não terá a limitação de sua responsabilidade pelas obrigações que assim forem contraídas. Também não o terá se não mantiver perfeita separação entre o seu patrimônio e o da empresa por ele criada –hipótese que conduz à desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002). O mesmo ocorre se o titular do capital atua fora dos padrões de conduta que a lei exige do administrador, o que acarreta sua obrigação pessoal pelo cumprimento das obrigações assim contraídas. O não recolhimento das contribuições previdenciárias retidas dos empregados, por exemplo, é conduta ilícita e caracteriza tipo penal específico. Não se deve confundir essa situação com a de não recolher tributos simplesmente: esta, em regra, não gera por si só responsabilidade do administrador ou controlador da empresa, por lhe caber definir as prioridades de pagamento no giro dos negócios, sendo a falta de liquidez inerente aos riscos da atividade que a figura da EIRELI nasceu para evitar.
Desta forma somente estando presentes os elementos do instituto da personalidade jurídica poderá o judiciário determinar a desconsideração da personalidade jurídica atingido, assim o patrimônio pessoal do titular.
4.11 Extinção da EIRELI
A extinção da EIRELI se dará pela a dissolução ocorre que a lei foi silente neste ponto devendo assim ser utlizado de forma supletiva as regras da sociedade limitada prevista no art. 1.033 incisos I; V e art 1.034 inciso I do Codigo Civil e no caso de falecimento do titular caso os herdeiros decidao pela liquidação devendo ser feito invetario e anexando a certidao de inteiro teor ou formal de partlilha ao ato de extinção devendo o patrimonio podendo os hederios continuar o exercio da atividade ecomica, conforme descrito no Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI.
5 MEDIDAS PARA SANEADOR AS LACUNAS DA LEI 12.441/11
O Legislativo ao verificar lacunas na lei em estudo propos atraves da PLS 96/2012 de autoria do Senador Paulo Bauer, com a finalidade de apefeisoar a diciplia da EIRELI e a criação da Sociedade Limitada Unipessoal (SLU) como nova natureza juridica.
No presente projeto fica definido que a tanto a EIRELI e socideade limitada unipesoal poderá ser constituida tanto por pessoa juridica quanto por pessoa natural, neste caso se tranformado em lei revogará a IN 117/11 do DNRC, que nao permite contituição de EIRELI por pessa juridica, projeto tambem preve que o titular poderá ser titular de varias EIRELI e/ou SLU, caso seja sancionado pela presidencia da republica na exposição de motivos do projeto de lei disculte ainda a exigencia de capital minimo para a constituição da EIRELI, mas nao houve a revogação do presente artigo no projeto de lei. O projeto de lei nao disculte a capacidade civil. O presente prejeto cria ainda a Seção IX com o titulo Da Sociedade Limitada Unipessoal, criando os artigos 1.087-A ao 1.087-F que versa sobre a constituição da sociedade Limitda Unipessoal.
O aludido projeto se encotra aguardando paracer da comissão de constutuição e justiça.
6 CONCLUSÃO
A criação da EIRELI veio atender os anseios do empreendedor individual que para proteger seu patrimônio pessoal era obrigado a constituir sociedades fictícias, para a proteção de seu patrimônio pessoal, conforme descrito na exposição de motivos da aludida lei quem como finalidade a proteção do patrimônio pessoal do empreendedor com a limitação da responsabilidade.
Contudo houve algumas falhas na elaboração da lei em comento como o erro na nomenclatura do instituto ao utilizar o titulo Empresa para a definição da nova natureza jurídica, não se respeitando a teoria da empresa adotada no ordenamento jurídico brasileiro.
Ademais a lei 12.441 não tratou de ponto relevante como a obrigatoriedade capacidade civil se o titular pode ser assistido; capital social mínimo sua atualização de acordo com o salario mínimo vigente no país, a não comprovação de capital mínimo exigido, natureza jurídica; extinção, possibilidade da utilização por pessoa jurídica a vinculação da EIRELI a atividades empresárias, e com a sua regulamentação pelo DNRC através da IN 117/11, este órgão executivo passou a legislar sobre seguintes pontos omissos:
Capacidade civil mesmo não tendo nenhum impedimento legal na Lei 12.441 e para os caso omissos na lei será regido de forma supletiva pelas regras da sociedade limitada, a qual permite que os sócios não possuem capacidade civil desde que assistido e/ou representado conforme art. 1690 C/C, contudo o entendimento da DNRC é que por se tratar de empresário individual o titular deve apresentar capacidade civil plena não podendo assim ser assistido ou representado, desta forma o empresário que quiser constituir EIRELI com o titular assistido e/ou representado perante as juntas comercias deverá recorrer ao judiciário para obter o registro.
Já o cartório de registro de pessoa jurídica permite o registro de EIRELI com o titular sendo assistido/representado.
Ao fixar capital social mínimo para a constituição da EIRELI o legislador limitou a participação do micro e pequeno empreendedor uma vez que o valor de capital social mínimo em R$ 72.400,00, valor equivalente cem salários mínimos vigente no país é demasiadamente fora da realidade do micro e pequeno empreendedor que na maioria das vezes não possui o valor requerido de capital mínimo para a constituição da EIRELI.
Ademais o capital social tem estar devidamente integralizado o que não ocorre na sociedade limitada ou no empresário individual que poderá ter a sua constituição com o capital a ser integralizado em parcelas sucessivas pelo o empresários/sócios.
Ocorre ainda que não a exigência legal a comprovação do aludido capital defendo somente constar o valor do capital integralizado no seu ato constitutivo/alterador.
Desta forma pelo o requisito de um capital mínimo fora da realidade do micro e pequeno empresário continua exercendo a atividade econômica através de sociedade fictícia ou ainda a constituição da EIRELI sem o capital mínimo exigido em lei
Ocorre ainda que ao se determinar um capital mínimo o legislador feriu o principio da livre iniciativa, e ao vincular o seu valor a 100(cem) vezes o valor do salario mínimo vigente, é inconstitucional por ser não ser possível a utilização do salario mínimo como indexador, mesmo com a exigência de capital mínimo a lei não informou como se o capital deverá ser atualizado sempre quando se der o reajuste do salario mínimo sendo o entendimento doutrinário é de que não há necessidade de reajustar o capital social sempre quando houver reajuste do salario mínimo.
Por haver discrepância no entendimento sobre se a EIRELI tem natureza empresarial ou simples sendo que o posicionamento doutrinário é contraditório sobre o tema, sendo que os dois órgãos competentes para o registro da EIRELI adotam posicionamento diferenciado em onde ambas aceitam o registo das atividades civis, sendo que as juntas comerciais não aceitam o registro da atividade de advocacia na EIRELI, contudo as juntas comerciais são responsáveis somente pelo registo da atividade empresarial não podendo regulamentar as atividades simples.
Ademais o registo da advocacia não pode ser empresarial conforme determina o Estatuto da Advocacia, não podendo assim o DNRC, vedar o registro da EIRELI com objeto social de advocacia.
Ocorre também que a DNRC, vedou o registro de EIRELI que o titular seja pessoa jurídica, vedação esta que não existe na lei, devendo o empreendedor buscar ao judiciário para o registro perante as juntas comerciais, diferentemente os cartórios de pessoa jurídica permite não somente o registro de EIRELI que o titular seja pessoa jurídica e indo além permitindo também o registo de holdings, indo além de sua competência.
Mesmo com estes pontos obscuros na lei, descritos acima a aludia lei consegui em parte atingir seu objetivo que é a limitação da responsabilidade do empresário individual, proteção assim o seu patrimônio pessoal.
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[1]“Art. Empreendedor 2082 E 'o empresário que pratica profissionalmente atividade econômica organizada (2555, 2565) a fim de produzir ou troca de bens ou serviços (2135, 2195)”.
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