Os crimes omissivos impróprios e o dolo eventual no caso do menino que foi atacado pelo tigre

Resumo: O presente artigo pretende, por meio de pesquisa bibliográfica e estudo de caso, explanar e embasar doutrinária e jurisprudencialmente o possível enquadramento penal do pai de um menor de 11 anos que foi atacado por um tigre em um jardim zoológico, de acordo com a teoria aqui defendida.

Palavras-chave: Menino atacado pelo tigre; crime omissivo impróprio, dever dos pais, dolo eventual, nexo de evitação.

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INTRODUÇÃO

O caso tratado no presente artigo abriu uma ampla discussão acerca da responsabilidade dos pais e seu dever de intervir ante a necessidade de se garantir a integridade física dos filhos.

 A sociedade debateu amplamente sobre a possível penalização do genitor do menor, das pessoas que lá presenciaram a cena e também sobre a  possível responsabilidade do Estado.

Neste estudo, o enfoque se dará no âmbito penal que incide sobre o pai do infante ante a possível omissão que tenha ocorrido, qual espécie de omissão pode ter eventualmente ocorrido, sobre o possível delito que este tenha, em tese, incorrido.

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1. O caso

Recentemente, a sociedade ficou estarrecida com a notícia de um menino que foi atacado por um tigre, dentro de um jardim zoológico, quando realizava um passeio acompanhado de seu pai e de outro irmão. O menor teve seu braço amputado, tendo permanecido inclusive em estado grave, com risco à vida, por diversas horas. 

Simultaneamente à notícia, vídeos e depoimentos surgiam em sites jornalísticos e em redes sociais, mostrando a vítima de 11 anos, ultrapassando a grade de segurança, alimentando e acariciando o animal que atacou, como outros felinos que ficam na mesma área.

Testemunhas relataram ter alertado o menor e seu pai, dos riscos a que estavam expostos, porém, de acordo com a versão daqueles, a situação foi ignorada pelo genitor, que teria dito que seu filho gostava de animais e ante a empolgação da criança em aproximar-se destes, deixou que ele continuasse próximo aos felinos.

Após o menino ter sido socorrido o pai foi encaminhado para prestar esclarecimentos na Policia Militar, sendo então registrado um boletim de ocorrência. Atualmente o inquérito policial está sob investigação da policia civil, ante a divergência dos depoimentos iniciais e imagens e testemunhos recentes.

Nos últimos dias, um novo vídeo divulgado pela imprensa local revelou que o pai incentivou o menino a se aproximar, alimentar e acariciar um leão^[1], e como dito acima, este é um dos novos fatos que fez com que fosse pedida a prorrogação do inquérito, para que seja apurada, primeiramente a veracidade das imagens e também para que novas testemunhas fossem ouvidas.  

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2. A tipificação da conduta omissiva

De acordo com a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, cabe aos pais ou responsáveis a guarda, zelo e proteção de seus filhos.

Desta forma, tem-se que os pais têm dever legal de proteger seus filhos, não sendo mera conduta social, mas sim ordem emanada de lei, a qual deve ser cumprida, sob pena destes incorrerem em crime.

 A omissão (ação humana negativa) quando influencia ou é causa de determinado resultado definido como crime, se torna relevante para o direito penal. “A conduta do agente pode consistir num fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Quando o agente faz alguma coisa que estava proibido, fala-se em crime comissivo; quando deixa de fazer algo que estava obrigado, temos um crime omissivo” (GRECO, 2013, p. 229).

 A omissão pode se dar de duas formas, omissivos próprios, no qual não há uma definição típica de quem o comete, qualquer pessoa pode ser o autor; e os omissivos impróprios, também conhecidos por omissivos qualificados, o agente possui dever legal de evitar o resultado.

Conforme esclarece o ilustre doutrinador Guilherme Nucci:

O artigo 13, par 2 do CP,  enumera as situações em que há o dever de agir por parte do omitente, isto é, quando alguém se torna garante de outra pessoa, motivo pelo qual deve fazer o possível para evitar que esta sofra algum dano, sob pena de responder pelo evento à custa de sua omissão. (2013)

Em consonância com o texto supra, verifica-se que no caso em estudo, o pai não estaria se expondo a qualquer situação de risco, o que lhe dava plena condição (além do dever) de agir para salvaguardar a integridade física de seu filho. 

No caso do garoto atacado pelo tigre, tendo em vista o dever legal do pai de zelo e cautela em relação ao menor, verificamos que estaria ele está elencado no parágrafo 2º, do artigo 13, do Código Penal, ocupando assim posição de garante, tendo praticado o crime omissivo impróprio e, desta forma, o fato se torna relevante ao Direito Penal.

Nos crimes omissivos impróprios, conforme leciona Zaffaroni, requer-se um nexo de evitação do resultado previsto, ou seja, o pai orientado por seu dever legal deveria ter agido para evitar o resultado ocorrido:

No tipo omissivo não se requer um nexo de causação entre a conduta proibida (distinta da devida) e o resultado, e sim um nexo de evitação, isto é, a probabilidade muito grande de que a conduta devida teria interrompido o processo causal que desembocou no resultado. Esse nexo de evitação é estabelecido por uma hipótese mental similar à que empregamos para estabelecer o nexo de causação na estrutura típica ativa: se imaginamos a conduta devida e com isto desaparece o resultado típico, haverá um nexo de evitação; enquanto que, se imaginamos a conduta devida e o resultado típico permanece, não existirá um nexo de evitação. (ZAFFARONI, PIERANGELI)

Verifica-se também que estão presentes os pressupostos para imputação do crime omissivo impróprio, quais sejam: poder de agir, ou seja, possibilidade física de evitar o resultado; o nexo de evitação, a diferença do resultado naturalístico caso tivesse agido e ainda, o agente está na posição de garante.

Muito se questionou sobre a responsabilidade daqueles que assistiam as cenas e ainda gravavam ou tiravam fotos. Obviamente, não cabe qualquer responsabilização criminal, entretanto, deveriam sim, de acordo com os valores éticos e sociais, pensando no bem estar de quem corria perigo ter intervindo. Inclusive, em nossa singela concepção, o fato de atrair a atenção dos  espectadores que estavam entretidos com suas ações de “coragem”, as pessoas que ali estavam fazendo parte do momento podem ter instigado, de forma inconsciente, o menino a demonstrar mais sua audácia, bravura. Ressalte-se que de qualquer maneira, não existe a reponsabilidade penal para este “auditório”.

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3. O crime omissivo doloso 

No caso em tela, por meio detestemunhas e do próprio relato do pai da vitima, verificou-se que este teve conhecimento de que o filho estava em área proibida, sinalizada por placas, embora alegue que não acreditasse que tal imprudência tivesse como desfecho o resultado ocorrido.

Ora, se tomarmos por base o homem médio, sabemos que a situação fática prevê um grave resultado, como o que infelizmente ocorreu. Para exemplificar melhor a situação e aclarar a linha de raciocínio aqui utilizada, pensemos na seguinte situação hipotética: um pai acompanha seu filho a praia, verifica que existem bandeiras vermelhas no local em que estão, porém a criança adentra ao mar, o pai, responsável por sua integridade física, tem conhecimento de que o menor não sabe nadar, que a área é proibida e desta forma não tem chance contra um afogamento, mas mesmo assim, para não desagradar o filho não age, sendo que, qualquer pessoa de diligência mediana pode prever o trágico resultado.

O “dever de agir” do genitor não seria punível, caso sua ação, ou ainda omissão, não alterasse o resultado no mundo das coisas. Se um cachorro estivesse solto na rua, e os atacasse, não seria dever do pai evitar o acontecimento, pois o caso fortuito e/ou força maior, romperiam o nexo de causalidade.

Portanto, verificamos que no caso aqui analisado, se o pai exercesse a conduta imposta por lei, de proteger seu filho, evitar o perigo, ou seja, o impedisse desde o inicio de ultrapassar a área de segurança, o infante não teria se aproximado do tigre, colocado o braço para dentro da jaula, o alimentado, e tampouco teria sido atacado, situação que o levou a amputação do braço direito. Considerando o exposto, fica claro que a omissão foi fato determinante no resultado, e desta forma não há como se falar em crime culposo.

Considerando o fato de que “o sujeito não o causou [o resultado], mas como não o impediu é equiparado ao verdadeiro causador" (BITTENCOURT, 2013) firmamos nosso posicionamento de que o pai estaria incurso nas sanções do artigo 129, paragrafo 2, III, tendo em vista a perda de membro da vitima em sua forma dolosa, ainda que de forma eventual.

Conforme respeitosa doutrina:

O dolo não se estrutura sobre uma causação, mas é finalidade típica no sentido no sentido de que dirige causalidade, tendo como base uma previsão da mesma. O que é fundamental para o dolo é a previsão da causalidade, que não omissão existe da mesma maneira que na tipicidade ativa. (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2001)

Não importa se tenha realizado o ato voluntária ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação que já existia. (BITTENCOURT, 2013)

Neste sentido, verifica-se a adoção do posicionamento aqui explanado pela jurisprudência:

REVISÃO CRIMINAL. DECISÃO CONTRÁRIA AO TEXTO DE LEI. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. GENITORA. OMISSÃO. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. FIGURA DO "GARANTIDOR". PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ABUSO. INÉRCIA CONFIGURADA. A omissão pode constituir elemento do tipo penal (crime omissivo próprio ou puro) ou apenas forma de alcançar o resultado previsto em um crime comissivo (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão). Nestes casos, a conduta descrita no tipo é comissiva, mas o resultado ocorre por não o ter impedido o sujeito ativo. No crime omissivo impróprio o resultado pode ser atribuído ao omitente tanto por uma inércia dolosa quanto culposa (desde que também punível a título de culpa). A omissão só é "penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado" (CP, art. 13, § 2.º), colocando-se na figura do "garantidor". Este tem o dever de engendrar esforços para, ao menos, tentar evitar o resultado. São distintas as figuras da omissão imprópria e da participação por omissão. Enquanto na primeira o "garantidor" age como verdadeiro autor da omissão, da qual decorre o resultado, na segunda o partícipe, desejando resultado, limita-se a se omitir para auxiliar a sua consecução. Somente nesta pode-se cogitar da participação de menor importância. Age com verdadeira omissão dolosa a mãe que - "garantidora" legal do dever de cuidado, zelo e proteção da prole (CP, art. 13, § 2.º, a) PEDIDO IMPROCEDENTE. (TJ-SC   , Relator: Roberto Lucas Pacheco, Data de Julgamento: 26/11/2013,       Seção Criminal Julgado)

Da leitura acima, denota-se que a jurisprudência aderiu a teoria da evitação, não sendo mera tese ou divagação doutrinária tendo aplicação prática no caso concreto.

Entretanto, novos vídeos que foram divulgados em 13 de agosto, podem indicar que o ocorrido, pode não ser tão somente a omissão do agente, mas que este tenha criado a situação de risco, já que nas imagens feitas por outro visitante, podemos ver que o pai vê o menino em área proibida e o incentiva a alimentar um leão.

É evidente que esta conduta teve nexo com o resultado ocorrido. Ora, está explícita a conduta do dolo eventual, de que se criou uma situação de risco, incentivando o menino a se aproximar dos felinos, assumindo o risco do resultado, do acidente ocorrido, sopesado com a falta de agir a ele implícita.

Neste sentido leciona, brilhantemente, o ilustre doutrinador:

Há um crime comissivo por omissão (omissivo improprio), porque o que relacionamos com o resultado não é a conduta anterior – a ação de deixar o remédio -, mas ao contrario, o que relacionamos diretamente ao resultado é a omissão que se seguiu à conduta primitiva. Na realidade, o sujeito criou com a sua ação uma situação de risco e depois absteve-se de evitar que esse risco se transformasse em dano efetivo (grifo nosso). Nessa hipótese há um crime comissivo por omissão. E note-se que não tem de ser necessariamente culposo. A conduta anterior pode ter sido culposa, e no exemplo foi, mas a omissão posterior pode ser dolosa. (...) Por fim, como os pressupostos fático-jurídicos que configuram a condição de garantidor são elementos constitutivos do tipo omissivo improprio, devem ser abrangidos pelo dolo. Por isso, o agente deve ter consciência da sua condição de garantidos da não ocorrência do resultado. (BITTENCOURT, 2013))

Não se discute aqui a intenção causal do agente, mas a sua conduta e o resultado obtido. Verifica-se que o caso em tela traz primeiramente uma conduta comissiva: o agente instigando a criança a se aproximar indevidamente dos animais, ou seja, criando a situação de risco. Aliado a isto, sua característica de garante do menor, de quem deveria evitar o resultado, majora a situação dolosa da conduta.  

Outro ponto ainda a ser citado, é a responsabilidade estatal no caso. Contudo, de acordo com a administração do jardim zoológico, o estabelecimento cumpre todas as regras impostas pelo Ibama. Mas, não iremos adentrar a esta seara, somente mencionamos, pois pode ser igualmente questionado, inclusive, no que se refere a responsabilidade civil objetiva do Estado.

Quanto a responsabilidade estatal,

Nos casos de responsabilização do Estado por culpa, será sempre exigida a presença do binômio dever de agir-possibilidade de agir. Nesse sentido, o caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros são apontados, respectivamente, como causas excludentes e causas atenuantes da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. A caracterização de um fato como caso fortuito ou força maior decorre de um elemento subjetivo (ausência de culpa) e outro objetivo (inevitabilidade do evento), de forma que determinado evento pode até ser previsível, mas deve ser inevitável, mesmo diante de toda a diligência que empregue o poder público. (ALDO COSTA, 2013))

De acordo com entendimento acima colacionado, caso seja comprovada a responsabilidade do genitor, exclui-se penalmente a responsabilidade do Estado. Contudo, pode ainda ser questionada a responsabilidade civil, a titulo indenizatório na esfera cível, fato que não será abordado neste estudo.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisando o caso em que o menino foi atacado pelo tigre, verifica-se que o que ocorreu para que o menor se aproximasse do tigre e perdesse seu braço, ultrapassa a barreira de mera negligência ou desatenção, tendo em vista que o pai possuía o dever legal de vigilância e proteção.

Conforme posicionamentos abalizados doutrinariamente, ao deixar de cumprir um dever legal, a omissão ao interferir no resultado finalístico equipara-se ao dolo, afastando o crime culposo, tendo em vista que aqueles que estão na posição de garante, o pai no caso em tela, devem afastar o perigo.

Há ainda entendimento jurisprudencial confirmando a tese de que ao se omitir quando há dever legar de evitar o resultado, quando a ação do garante alteraria a o resultado naturalístico no mundo das coisas esta omissão equipara-se ao dolo.

Neste caso, conforme nosso entendimento, o agente irá responder por lesão corporal gravíssima, capitulada no artigo 129, parágrafo 2º, inciso III em razão da perda do membro superior direito, e não por lesão culposa, tendo em vista que deixou de agir quando deveria e preencheu os requisitos para responder pelo resultado causado e não pela simples omissão. E  ainda, caso comprovada a criação da situação de risco pelo agente.

Outro fato ainda, que a nosso ver, que se torna relevante ao caso, é o fato do agente tentar enganar as autoridades policiais, declarando não ter visto que o menino estava em área proibida, e muito provavelmente, tê-lo induzido o a ratificar sua versão. A constituição federal nos da o direito a não auro-incriminação, porém, não dá direito a tentar ludibriar a justiça.

Ademais, a situação que ficou mundialmente conhecida e que terá reflexos durante toda a vida do menor, merece uma atenção especial do direito penal, já que este, como ultima ratio aplicar-se-á neste momento como punição ao transgressor, no caso o omitente ao seu dever legal.

 O direito penal atuará ainda como garantia a ordem pública, alertando a sociedade de que os encargos emanados por meio de lei, devem ser cumpridos, sob pena de responsabilização criminal, quando tipificadas. Neste momento, o direito penal também cumpre seu papel de  proteção àqueles que merecem uma tutela especial, como as crianças que ainda não tem maturidade suficiente para se afastar dos perigos.

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

GRECO, Rogério: Curso de Direito Penal; Parte Geral, Vol. I, 51ª Ed., Ed. Impetus, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral e Especial. 9ª Edição. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013.

ZAFFARONI, E. Raul, PIERANGELI, Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte I. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001

NETO, Andre Martins Pereira. Crimes comissivos por omissão: os limites da imputação do crime material ao agente garantidor. Disponível em. < http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=3638&idAreaSel=4&seeArt=yes>. Data de acesso: 08 agosto de 2014

COSTA, Aldo de campos. A responsabilidade do Estado no STF e no STJ.  Disponível em. < <http://www.conjur.com.br/2013-abr-17/toda-prova-responsabilidade-estado-stf-stj>. Data de acesso: 14 agosto de 2014

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Notas

^[1] http://catve.com/noticia/6/92724/em-um-dos-videos-pai-incentiva-vrajamany-a-alimentar-leao