Prisão processual de indígenas à luz do princípio da homogeneidade

O art. 56, parágrafo único, da Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio) prevê que as penas de reclusão e detenção, no caso de condenação de indígena, serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado, isto é, unidade da Fundação Nacional do Índio – FUNAI mais próxima. Eis o teor do dispositivo:

Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.

Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que a previsão inserta no parágrafo primeiro decorre da simples condição de indígena:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA PRATICADOS POR ÍNDIO. LAUDO ANTROPOLÓGICO. DESNECESSIDADE. ATENUAÇÃO DA PENA E REGIME DE SEMILIBERDADE.

1. Índio condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo. É dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, de fluência da língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção. Precedente.

2. Atenuação da pena (art. 56 do Estatuto do Índio). Pretensão atendida na sentença. Prejudicialidade.

3. Regime de semiliberdade previsto no parágrafo único do artigo 56 da Lei n. 6.001/73. Direito concedido pela simples condição de se tratar de indígena. (HC 85198, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 09/12/2005; grifamos)

De fato, a Constituição Federal não recepcionou o artigo 4º do Estatuto do Índio, que classificava os indígenas em isolados, em vias de integração e integrados, para fins de verificação da capacidade civil, visto que aos povos indígenas foi reconhecida a plena cidadania.

Porém, a interação do indígena com a sociedade envolvente não subtrai sua identidade e nem seu status diferenciado, os quais mereceram especial proteção pela Carta Magna. Por isso, ainda que o acusado tenha intenso contato com a população não indígena, sobrevive sua condição sui generis, que não pode ser invisibilizada pelo Estado Brasileiro, gozando da proteção conferida pelo art. 231 da Constituição Federal (São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições).

Neste sentido, Boaventura Sousa Santos^[1] assinala que a igualdade que descaracteriza o indígena não encontra ressonância na ordem constitucional:

“Temos o direito de ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”.

De todo modo, o título VI do Estatuto do Índio, que trata das normas penais, ainda antes do advento da Constituição Federal de 1988 não comportava a interpreteção de que o regime de semibiliberdade não se aplica aos indígenas “integrados”.

Ora, as regras de direito penal não podem ser interpretadas restritivamente de modo a implicar privação de liberdade. O que se sucede, na linha inclusive da jurisprudência do STJ, é justamente o oposto. Como exemplo, a interpretação conferida ao art. 312 do Código de Processo Penal^[2].

Inconcebível que a garantia prevista no parágrafo único do art. 56 do Estatuto do Índio seja restringida com base em aplicação analógica do art. 4º, I, tendo em vista que não há qualquer restrição prevista para a aplicação do regime de semiliberdade. Aliás, mesmo sob a ótica integracionista, quando o Estatuto do Índio objetivou diferenciação de tratamento entre as categorias lá previstas, o fez expressamente (por exemplo, arts. 7º e 8º ).

Reitere-se que a categoria de índios “integrados” não encontra resguardo científico na Antropologia contemporânea, o que, no limite, impõe também a aplicação do regime a todos os indígenas, quando possível, visto que inócua a diferenciação prevista, por ausência de fundamento antropológico.

O regime especial de semiliberdade encontra amparo também no art. 10 da Convenção 169 da OIT, a qual foi introduzida no ordenamento pátrio pelo Decreto nº 5.051/2004:

1. Quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais.

2. Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento. (grifamos)

Pode-se, inclusive, embora não seja objeto do presente artigo, perquirir sobre a natureza dessa previsão, visto que por expressa disposição constitucional não são taxativos os direitos e garantias individuais enumerados no art. 5º da Constituição Federal:

Art. 5º (...)

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

No entanto, não obstante a posição do STF e a doutrina especializada, o STJ recentemente, contrariando sua jurisprudência anterior, tem decidido que a garantia prevista no art. 56 do Estatuto do Índio não se aplica aos índios “integrados”:

HABEAS CORPUS. ART. 12, §2.°, I, DO CÓDIGO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) PACIENTE. INDÍGENA. INTEGRADO À SOCIEDADE (POSSUI TÍTULO DE ELEITOR E DOMÍNIO DA LÍNGUA PORTUGUESA). INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 56, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO DO ÍNDIO. PENA DEFINITIVA FIXADA EM 12 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. (3) WRIT NÃO CONHECIDO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrado indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Esta Corte firmou o entendimento de que o indígena integrado à sociedade, nos termos do art. 4°, I, do Estatuto do Índio, não se enquadra ao disposto no art. 56, parágrafo único, do aludido Estatuto (cumprimento de pena em regime especial semiaberto), sendo, de rigor, a sua sujeição às leis penais impostas aos cidadãos comuns. Na espécie, o Tribunal a quo afirmou que o paciente possui título de eleitor e domínio da língua portuguesa, evidenciando que está integrado à sociedade, fato que respalda a aplicação do art. 33, §2.°, a, do Código Penal, uma vez que a pena fixada em 12(doze) anos de reclusão.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 243.794-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/03/2014)

De outro lado, a previsão inserta no parágrafo único do art. 56 do Estatuto do Índio deve ser aplicada também às hipóteses de prisão cautelar, em face do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade.

Por força desse princípio, o acusado não pode sofrer encarceramento cautelar mais grave do que aquele que sofreria na hipótese de condenação. Isto é, a prisão (cautelar ou definitiva), no que tange à gravidade, deve ter tratamento uniforme durante o processo, em consonância com o princípio da proporcionalidade. Do contrário, seria admissível que um acusado por crime que não comporte pena inicial de reclusão sofra tal penalidade durante o curso do processo.

Destaque-se, ainda, que o entendimento ora defendido está fundamentado também nos princípios do “in dubio pro reo” e da excepcionalidade das medidas cautelares.

Essa, aliás, é posição dominante na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Transcrevo dois recentes precedentes da Sexta Turma:

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LEI MARIA DA PENA. AMEAÇA E VIAS DE FATO. SÚMULA 691/STF. PRISÃO PREVENTIVA.IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. (…).

3. Embora o juiz singular tenha fundamentado concretamente a necessidade da custódia cautelar para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (artigo 313, III, do Código de Processo Penal), o paciente está sendo acusado da suposta prática do crime de ameaça – cuja reprimenda cominada em abstrato é de detenção, de 1 a 6 meses, ou multa -, bem como de ter cometido vias de fato – cuja pena abstratamente prevista é de prisão simples, de 15 dias a 3 meses, ou multa -, de maneira que se mostra ilegal a prisão cautelar, à luz do princípio da homogeneidade entre cautela e pena, máxime quando a segregação do paciente perdura há mais de 8 meses.

(…)

(HC 282.842/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 10/04/2014)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. CUSTÓDIA CAUTELAR DESPROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Segundo o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não se mostra razoável manter alguém preso cautelarmente em “regime” muito mais gravoso do que aquele que, ao final do processo, será eventualmente imposto.

2. Na espécie dos autos, considerando que o delito pelo qual os recorrentes estão presos não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e tendo em vista que estão sendo acusados da tentativa de furto de um ventilador avaliado em R$ 50,00 (cinquenta reais), mostra-se injustificada a manutenção da custódia cautelar com base unicamente na reincidência e na probabilidade, diante dessa condição, de reiteração criminosa.

3. (…)

(RHC 36.747/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 01/08/2013)

Quanto à possibilidade de aplicação do regime de semiliberdade às prisões cautelares, destaco o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDÍGENA. POSSIBILIDADE DE CUMPRIR A CUSTÓDIA EM ESTABELECIMENTO DA FUNAI. ART. 56, PARÁG. ÚNICO DA LEI 6.001/73 (ESTATUTO DO ÍNDIO). VERIFICADA A IDENTIDADE A JUSTIFICAR A EXTENSÃO DO PEDIDO NOS TERMOS DO ART. 580 DO CPP. PARECER DO MPF PELO DEFERIMENTO DA EXTENSÃO. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO PARA, CASO A FUNAI ATESTE A VIABILIDADE EM RECEBER O REQUERENTE, POSSIBILITAR AO MESMO O CUMPRIMENTO DA SUA CUSTÓDIA CAUTELAR NA UNIDADE ADMINISTRATIVA MAIS PRÓXIMA DE SUA HABITAÇÃO.

1. O requerente objetiva que lhe seja estendida a ordem concedida neste HC ao corréu RINALDO FEITOZA VIEIRA, que possibilitou ao mesmo o cumprimento de sua custódia cautelar na unidade administrativa da FUNAI mais próxima de sua habitação.

2. No caso, resta evidenciada a identidade de situação processual a justificar a extensão da ordem nos termos do art. 580 do CPP, uma vez que o requerente, da mesma forma que o paciente, pertence à comunidade indígena e está preso preventivamente em presídio comum, por suposta prática de crime cometido em coautoria com o paciente.

3. O MPF manifestou-se pelo deferimento do pedido.

4. Pedido de extensão deferido para, caso a FUNAI ateste a viabilidade em receber o requerente, possibilitar ao mesmo o cumprimento da sua custódia cautelar na unidade administrativa mais próxima de sua habitação.

(HCHC 124622/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes maia Filho, DJe 13/10/2009)

Portanto, tendo em vista a possibilidade de aplicação do regime de semiliberdade aos indígenas quando da pena definitiva, em reconhecimento ao princípio da homogeneidade, esse regime deve ser aplicado nas hipóteses de prisão cautelar.

^[1]Santos, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003: 56.

^[2]. Diversos precedentes do STJ. Ex: REsp799203.