O aviso-prévio trabalhado e o dilema do empregador

O filósofo Blaise Pascal em seu dilema mais famoso sobre a existência de Deus, afirmou que seria muito mais vantajoso acreditar em Deus que ser descrente, pois, no caso da existência do Criador, o homem seria beneficiado por sua fé. De outro lado, caso a existência do Criador não se confirmasse, o homem nada perderia. Esse argumento foi discutido por muitos teólogos e filósofos durante a história e será novamente utilizado, desta vez para o bem do empregador que tem dúvidas em suas práticas.

Muitas vezes, as alterações na legislação deixam lacunas que devem ser resolvidas pelos operadores do direito com as ferramentas que lhes são disponíveis. Dentre esses casos encontra-se a Lei 12506/2011 que regulamentou o aviso-prévio e a sua proporcionalidade na modalidade trabalhada.

Já previsto constitucionalmente desde 1988, a proporcionalidade do aviso-prévio necessitava ser ratificada pelo legislador postero. Em 2011, 23 anos após a promulgação constitucional, a ratificação foi realizada nos seguintes termos:

Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 

A despeito da linguagem direta do texto legislativo e da aparente simplicidade do tema, algumas dúvidas podem surgir na prática forense. Dentre estas, figura a questão do labor durante o aviso-prévio estendido legalmente. Deve o empregado trabalhar 90 dias em caso de aviso máximo ou deveria trabalhar 30 dias e receber 60 dias indenizados?

Há defensores da necessidade do labor durante todo o aviso-prévio, vez que a legislação não define qualquer restrição direta a essa prática, ancorado no princípio geral de que não se pode criar obrigações que não existem. Deste modo, não havendo diferenciação direta entre as partes, caso o empregado pedisse sua demissão ou fosse dispensado, teria que laborar o período completo do aviso-prévio extendido.

Por outro lado, há quem afirme que o aviso-prévio somente deve ser trabalhado até o trigésimo dia, sendo todos os outros simplesmente indenizados, ante os princípios gerais protetivos da Justiça do Trabalho e realizando interpretação conforme a Constituição Federal que em seu art. 7o afirma trazer direitos que venham melhorar a vida dos trabalhadores urbanos e rurais.

Frente à dúvida gerada pela falta de clareza do legislador, jurisprudência e doutrina têm tomado seus entendimentos, também de modo não unificado. Permanece o dilema de como atuar.

Deste modo, ao empregador, resta a saída da precaução de Pascal em seus modos e tratos com tal situação. Para evitar riscos de estar arando o terreno para a criação de problemático passivo trabalhista, a melhor decisão é a de indenizar os dias que ultrapassem os 30 dias trabalhados.

Com o tempo e as decisões judiciais que sedimentarão o entendimento a ser seguido, porém, o momento presente é de precaução.