Apropriação indébita previdenciária em face da inexigibilidade de conduta adversa do tratamento diferenciado dispensado aos pequenos empresários

Resumo

Como tema principal o crime de apropriação indébita previdenciária e a inexigibilidade de conduta adversa em face do tratamento diferenciado dispensado aos pequenos empresários, buscando identificar como o empresário poderá se beneficiar dessa excludente, buscando na conduta antijurídica do empresário. O ponto principal da pesquisa esta direcionado em descrever a inexigibilidade de conduta adversa que versará o tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte, uma vez que essas empresas encontraram dificuldades para manutenção de seus negócios no mercado. Está analise é resaltado pelos aspectos da excludente de culpabilidade, onde investiga-se também a função social da empresa e a punição do ato delituoso.

Caracterizando então apropriação indébita vem promovendo o nascimento de teses antagônicas tratando-se de um bem fungível, pode vir a causar carta confusão, onde o domínio não se transfere pela vontade do agente em apropriar-se de coisa alheia, mas pela entrega do bem a outrem, ocorre um fato típico e antijurídico, resta saber se realmente foi vontade de apropriar-se dos valores tributáveis retidos na fonte caracterizando culpabilidade para ser aplicada a penalização ou se esse empresário foi obrigado a reter esses valores ante a grande carga tributária que ele suporta em sua empresa.

Palavra-Chave: Apropriação; indébita; tratamento; diferenciado; empresário.

Abstract

As its main theme the crime of misappropriation pension and the unenforceability of conduct in the face of adverse differential treatment of small business owners trying to identify how the entrepreneur can benefit from this exclusive, searching the wrongful conduct of the entrepreneur. The main point of the research is aimed at describing the adverse conduct waiver that will focus the differential treatment to micro and small businesses, since these companies found it difficult to maintain their business in the market. Is analysis is resulted by exclusionary aspects of guilt, which also investigates the social-function of the company and the punishment of the criminal act.

Then Featuring misappropriation has been promoting the birth of antagonistic theses in the case of a fungible, it could cause confusion letter, where the domain is not transferred by the agent's willingness to take ownership of someone else's thing, but the supply of goods to others, is a typical and antijurídico fact, the question is whether it really was will to take ownership of taxable amounts withheld featuring guilt to apply the penalty or if this entrepreneur was forced to retain these values before the large tax burden it bears in your company.

Keyword: ownership; undue; treatment; differentiated; businessman.

Índice

1. Introdução

2. Inexigibilidade de conduta adversa, em face do tratamento diferenciado dispensado aos pequenos empresários

3. Função social da empresa e a punição por ato delituoso

4. Conclusão

5. Bibliografia.

1. Introdução

O referido trabalho/artigo tem como tema principal o crime de apropriação indébita e a inexigibilidade de conduta adversa face ao tratamento diferenciado dispensado aos pequenos empresários, tema esse escolhido não é assunto novo no meio acadêmico e jurídico, ao invés é tema amplamente discutido por nossos doutrinadores.

O referido tema tem como base os ensinamentos do professor Luiz Flavio Gomes em seu livro Crimes Previdenciários bem como na legislação, doutrina e jurisprudências relativas á essa questão.

A referida pesquisa busca identificar como o empresário poderá se beneficiar dessa excludente, de maneira específica o trabalho busca justificar essa conduta antijurídica dos empresários.

Os pequenos empresários, diante de dificuldades financeiras provenientes de circunstâncias anormais ao desenvolvimento empresarial, buscam meios, muitas vezes ilegais, para tentar minimizar os danos ocasionados em suas empresas.

Com referência aos pequenos empresários, a Constituição Federal de 1988, dispôs que o Estado tem a responsabilidade de, como forma de exercer o patronato da ordem econômica, conceder às microempresas e empresas de pequeno porte um tratamento fiscal mais benéfico.

Mas este tratamento mais benéfico toma conotações diversas das prescritas pela Constituição, quando aplicado pelo Estado. O Art. 179 determina que as empresas de pequeno porte e as microempresas têm direito a um tratamento diferenciado.

A Lei nº 9.317/96[3] do SIMPLES federal foi criada como forma de regulamentar o Art. 179 da Constituição Federal. Porém, o Estado impõe restrições às empresas capazes de promover a inversão da vontade do legislador constituinte. Ao invés de promover um ambiente mais favorável aos pequenos empresários dentro do mercado econômico, privilegiando o princípio da livre concorrência, cria barreiras ocasionando dificuldades financeiras para a manutenção da atividade empresarial.

Diante destas dificuldades, promovidas muitas vezes pelo próprio Estado, o empresário, para manter as atividades de sua empresa, utiliza-se de valores tributáveis retidos na fonte para equilibrar as contas, caracterizando o crime de apropriação indébita. Mas, a punição do agente, nestas circunstâncias, não deve ser aplicada posto não estar presente a vontade delitiva.

O ponto alto da pesquisa resulta em descrever a inexigibilidade de conduta adversa que versará o tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, uma vez que estes empresários encontram dificuldades para a manutenção de seus negócios no mercado competitivo face à atuação do Estado e nas relações econômicas, financeiras e concorrenciais.

A característica essencial da análise é ressaltada pelos aspectos de excludentes de culpabilidade. Nesta trilha investiga-se também a função social da empresa e a punição do ato delituoso, considerando a intervenção do Estado no domínio econômico através das diretrizes constitucionais, guardadas as proporções aplicadas às microempresas e empresas de pequeno porte e a importância do papel do Estado no referido cenário  nacional.

Assim através da edição de legislação específica o delito de apropriação indébita previdenciária parece haver se transmudado em mero meio coercitivo de pagamento de tributos. Diante dessa atuação Estatal, nos últimos anos, a figura dos crimes tributários passou a ter uma conotação mais presente nos tribunais em todo o país, principalmente com relação à apropriação indébita de valores fiscais.

Existem milhares de demandas penais distribuídas pelas Seções Judiciárias Federais Brasileiras, onde sócios, administradores, ex-sócios, ex-administradores respondem pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP).

A caracterização da apropriação indébita vem promovendo o nascimento de teses antagônicas. O fato de se tratar de bem fungível, pode vir a causar uma certa confusão, haja vista o domínio não se transferir pela vontade do agente em se apropriar de coisa alheia, mas pela entrega do bem a outrem.

Mas quando este mesmo agente, já de posse do bem, se nega a repassá-lo ao fisco, passando a utilizá-lo como se seu fosse, nasce a figura delitiva do crime de apropriação indébita tributária.

Ocorreu um fato típico e antijurídico. Resta saber agora, se realmente há a vontade de apropriar-se dos valores tributáveis retidos na fonte, concretizando a culpabilidade, para ser aplicada a penalização do agente ou se esse empresário foi obrigado a reter esses valores ante a grande carga tributaria que ele suporta em sua empresa.

O presente trabalho de forma alguma pretende esgotar o exame do referido tema, apenas corrobora com o debate acalorou sobre esse esplêndido tema no campo acadêmico.

2. Inexigibilidade de conduta adversa, em face do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte.

É importante destacar que os autores situam o delito de não recolhimento de contribuição previdenciária no campo penal dos conceitos de estado de necessidade, como excludente da antijuridicidade e da inexigibilidade de conduta diversa, como excludente de culpabilidade.

De acordo com a professora SLOMP (SLOMP, Rosangela. Inconstitucionalidade do crime de apropriação indébita previdenciária - art. 168-A, §, inc. I do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 54-55), foi o Juiz Federal Celso Kipper o primeiro a escrever sobre o tema e a levantar a possibilidade de aplicação das teses excludentes para o delito de não-recolhimento de contribuição previdenciária, ensinando:

“Se o recolhimento das contribuições previdenciárias for possível, embora à custa do não-pagamento dos fornecedores e de despesas essenciais ao prosseguimento das atividades da empresa (água, luz, telefone, aluguel, etc.), o delito existirá, mas poderá configurar-se uma excludente de culpabilidade, a inexigibilidade de conduta diversa, que isenta o agente de pena.” (KIPPER, Celso. Breves contribuições sobre o não-recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados. Revista dos Tribunais n.º 694, São Paulo, ago.//1993, p. 284)

Ainda segundo a ilustre doutrinadora professora Rosangela SLOMP apresenta o raciocínio do autor Andréas Eisele:

“Andréas Eisele também admite as situações excludentes na hipótese de não recolhimento de valor de tributo, quando o agente justifica a conduta em face da situação conjuntural econômio Exemplifica o estado de necessidade quando o não-recolhimento da receita tributária se verifica por absoluta impossibilidade econômica, devido à precária situação da gestão empresarial, que possui passivo superior ao ativo ou falta de liquidez por longo período, evidenciando estágio preliminar de concordata ou falência, hipótese em que, se a situação não for decorrente de gestão fraudulenta, a omissão nos recolhimentos configura verdadeiro estado de necessidade. O agente, diz ele, neste caso, opta entre encerrar a atividade ou pagar o tributo; entre a lesão a um bem para a proteção de outro. Já a situação de inexigibilidade de outra conduta é tida pelo referido autor como a mais comum, acontecendo quando o agente dispõe de numerário para pagar os salários ou fornecedores, sem, entretanto, ter disponibilidade para suprir igualmente a obrigação tributária. Analisando os preceitos chega-se a conclusão de que a distinção entre os dois institutos está na intensidade das dificuldades financeiras da empresa. Se a falta de liquidez for esporádica e o tributo inadimplido tiver a finalidade de suprir a folha de pagamento, estaremos frente a uma causa de exclusão de criminalidade (inexigibilidade de conduta diversa). Se, entretanto, a dificuldade financeira for constante e profunda o suficiente a ensejar a concordata ou falência da empresa, a questão é de exclusão da ilicitude (estado de necessidade).” (SLOMP, Rosangela. Inconstitucionalidade do crime de apropriação indébita previdenciária - art. 168-A, §, inc. I do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 55)

Para o doutrinador e professor Fernando Capez (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte geral. Volume 1. 11ª edição, revista e atualizada. 2007, pp. 327/333) a exigibilidade de conduta diversa trata-se de causa de exclusão da culpabilidade, fundada no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

O respectivo Autor finaliza o seu raciocínio afirmando que em face do principio nullum crimen sine culpa, não há como compelir o juiz a condenar em hipóteses nas quais, embora tenha o legislador esquecido de prever, verifica-se claramente a anormalidade de circunstâncias concomitantes, que levaram o agente a agir de forma diversa da que faria em uma situação normal.

Conforme os ensinamentos acima transcritos, não há como negar que a teoria da inexigibilidade de conduta diversa é aplicável ao crime de apropriação indébita previdenciária, seja como excludente da antijuridicidade ou como excludente de culpabilidade.

O importante é destacar que todo o devedor previdenciário que se ve nesta situação em decorrência de fato alheios a sua vontade, podem ser absolvidos, com fulcro na teoria da inexigibilidade de conduta diversa.

Trazendo este entendimento para o Direito Tributário, caracteriza-se a inexigibilidade de conduta adversa quando do não recolhimento de tributos retidos na fonte, por anormalidades de circunstâncias ocorridas no mercado econômico, chegando, via de conseqüência, a promoverem dificuldades financeiras a empresa.

Ante a capacidade faturamento reduzidas, as microempresas e empresas de pequeno porte passam, muitas vezes por dificuldades financeiras advindas de desigualdades econômicas frente ás grandes corporações.

 Analisando essa dificuldade nosso legislador constituinte trouxe por meio de normas, o direito subjetivo às microempresas e empresas de pequeno porte um tratamento diferenciado, concedendo meios equilibradores das relações econômicas entre as empresas, promovendo assim, condições para o exercício da livre concorrência.

 A Constituição Federal no Art. 179 dispõe sobre o tratamento diferenciado como um direito aos pequenos empresários. Onde o Estado surge nesta relação como agente incentivador da atividade empresarial, desempenhando funções normativas e reguladoras do mercado econômico.

 Incentivar, segundo o doutrinador José Afonso da Silva[4], pode ser tratado como uma forma de fomento, muito utilizado pelo Império Romano, o qual consiste na proteção, no estímulo, na promoção, no apoio, no favorecimento, bem como, no auxílio, sem empregar meios coativos, às atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral. O desempenho de atividade empresarial satisfaz necessidades de caráter geral, por existir aí o cumprimento da função social da propriedade industrial.

Com o objetivo de atender ao disposto nos Arts. 179 e 146, “d” da Constituição, a União editou a Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996, instituindo o sistema integrado para pagamento de tributos e contribuições federais – SIMPLES.

 A qualificação de microempresa e empresa de pequeno porte, foi definida pela legislação de acordo com o seu faturamento. A própria Lei nº 9317/96, em seus Arts. 2º e 3º, se incumbiu desta tarefa. Esta norma veio para amparar o Estado em seu papel de patrono da ordem econômica.

 No Artigo 179 prescreve ser o tratamento fiscal diferenciado um direito de qualquer empresa de pequeno porte ou microempresa, e não um benefício fiscal concedido pelo Estado. Benefício seria uma anistia, uma remissão ou mesmo uma isenção, mas não o tratamento mais benéfico determinado pela Constituição aos pequenos empresários.

O benefício fiscal, por ser uma renuncia de receitas, nasce por meio de lei, instituída através da competência tributária. Já o direito contido em uma norma subjetiva, vem como uma barreira limitadora desta competência, obrigando o Estado a atuar ou não.

No caso do Art. 179, a norma traz ao Estado um dever de agir, ou seja, criar os meios legais tendentes a conceder um tratamento fiscal diferenciado. Este tratamento diferenciado vem amparar o princípio da livre concorrência contido no Art. 170, IV, da Constituição. Ao Estado, como patrono da ordem econômica, é dado o dever de garantir a livre concorrência empresarial.

A condição de patrono da ordem econômica não deve ser encarada apenas como um ato repressivo, ao atuar impedindo a formação de cardeis, fusões fraudulentas, monopólios comerciais, mas também de forma preventiva.

O direito à livre concorrência transfere ao Estado o dever de dar a todos os participantes do mercado econômico, meios de concorrer em igualdade de condições, seja de forma repressiva ou mesmo, preventiva, como é o caso do SIMPLES federal. Ao Estado é dado o dever de garantir não só o acesso dos empresários ao mercado econômico, mas também a sua manutenção neste. 

Ao trazer restrições inconstitucionais à opção pelo SIMPLES federal, o Estado vai de encontro aos objetivos do patronato que lhe fora transferido. As restrições impostas, não relacionadas com o faturamento, trazem barreiras dificultosas a livre concorrência. Deixa a empresa adstrita a um tratamento tributário mais oneroso, causando um dano a seu exercício comercial.

A impossibilidade de opção pelo SIMPLES, em virtude das restrições impostas pelo Art. 9 da Lei nº 9137/96, mostra-se por deveras inconstitucional, por ferir, entre outros, o princípio da igualdade, posto desferir tratamento diferenciado a empresas que se encontram em um mesma categoria, o de microempresa ou empresa de pequeno porte. Nenhuma diferença existe entre estas empresas, com relação ao faturamento. A capacidade contributiva de todas é a mesma. Assim, conceder o direito de optar pelo SIMPLES para umas, omitindo-se quanto a outras, caracterizaria tratamento desigual a quem se encontra em condições de igualdade.

Os pequenos empresários enfrentam dificuldades para a manutenção de seu negócio no mercado econômico. Barreiras com relação a créditos em bancos, disponibilidade financeira para investimento e, principalmente, restrições impostas pelo fisco, podem excluí-las do mercado.

As restrições impostas pelo Estado vêm como uma exceção ao regime instituído pela própria Lei 9317/96, cujo objetivo basilar é conferir maior viabilidade econômica e gerencial às microempresas e empresas de pequeno porte.

Todas as empresas que possuem margem de faturamento dentro dos limites trazidos pelo Art. 2º, da Lei nº 9317/96, têm DIREITO a optarem pelo SIMPLES federal, posto terem a mesma capacidade contributiva, por isso, são iguais e assim devem ser tratadas.

As limitações impostas pela Lei nº 9.317/96 acarretam restrições indiretas à livre concorrência, trazendo às microempresas e empresas de pequeno porte um prejuízo a seu exercício empresarial. Não há como as pequenas empresas sobreviverem num mercado econômico sem o apoio do Estado. Tanto é assim, que o próprio legislador constituinte previu um tratamento fiscal mais benéfico a elas, conforme prescrito pelo Art. 179 e 146, “d”. 

Os pequenos empresários  que não são aceitos no SIMPLES federal, devido as restrições prescritas em seu Art. 9º, passam a sofrer prejuízos em suas relações comerciais, posto estarem obrigadas a recolher tributos por um regime não adequado a seu faturamento.

As empresas de pequeno porte e microempresas, segundo determinação constitucional, devem receber um tratamento diferenciado.  Este tratamento é um direito subjetivo. Não pode ser ignorado pelo Estado. As dificuldades suportadas pela maior parte dos pequenos empresários, só são agravadas pela inobservância do Estado quanto a seu direito a um tratamento mais benéfico.

A normalidade empresarial é o lucro. A falta de disponibilidade financeira é circunstância anormal para qualquer empresa. Em decorrência desta anormalidade, fica o empresário adstrito a utilizar meios considerados ilegais pela legislação tributária, para conseguir manter viva sua atividade empresarial.

Nem sempre os empresários que deixam de recolher aos cofres públicos, seja como contribuinte ou responsável tributário os valores advindos de tributação, são criminosos, mas inadimplentes, e assim devem ser tratados.

A necessidade de se manter viva a empresa, faz com que os empresários passem a agir de forma contrária aos ditames tributários. Quando da retenção na fonte de valores tributáveis, estes não são repassados ao fisco, nem sempre se pode concretizar a vontade delitiva caracterizadora da apropriação indébita.

Quando o pequeno empresário, diante de dificuldades financeiras advindas, principalmente, de uma política de desigualdade, ofensiva à livre concorrência de mercado, provocadas pelo próprio Estado, quando impõe restrições à opção pelo SIMPLES federal, aplica os valores retidos na fonte, para a manutenção da continuidade das atividades industriais, não há a vontade de se apropriar de bem alheio, mas a necessidade de utilizá-lo para manter viva a empresa.

Se a empresa não paga seus fornecedores, ela não terá matéria prima para produzir. Se não paga seus empregados, não terá disponibilidade de mão de obra. A conseqüência destas ocorrências é a extinção da pessoa jurídica, acarretando a demissão dos funcionários e a perda de produtividade geral para o país. Conseqüências estas não mensuradas pelo Estado, quando promove suas imposições muitas vezes inconstitucionais.

Não se pode exigir conduta adversa do empresário por utilizar valores tributáveis retidos na fonte, na intenção de manter a empresa viva, principalmente, tomando-se por base o fato de o próprio Estado contribuir para as condições anormais de faturamento experimentadas pelas empresas de pequeno porte e microempresas. 

No caso das microempresas e empresas de pequeno porte excluídas do direito a um tratamento mais benéfico, não há a caracterização da vontade do empresário em transferir o domínio dos valores retidos na fonte, haja vista a necessidade de re-equilibrar suas atividades inexistência outra conduta a ser manifestada. O ato delitivo existe, mas o elemento culpabilidade, pressuposto da pena, não, impedindo, por conseqüência, sua aplicação.

A inexigibilidade de conduta adversa, excludente da culpabilidade, deve ser aplicada em casos como este tratado no presente trabalho, posto acarretar ao agente a necessidade de atuar em desconformidade com a lei, em virtude da ocorrência de circunstâncias anormais promovedoras de meios de ação, que retiram do empresário a vontade de agir. Portanto, não pode este ser punido, visto faltar o elemento culpabilidade.

3. Função social da empresa e a punição por ato delituoso

Vislumbrando as dificuldades financeiras ocasionadas por circunstâncias anormais provocadas muitas vezes direta ou indiretamente pelo próprio Estado, o elemento culpabilidade estaria excluído da apropriação indébita previdenciária, não sendo aplicável a penalização do agente pelo ato delituoso.

Como é corriqueiro o empresário, na tentativa de manter funcionando sua empresa, utiliza-se dos valores tributáveis retidos na fonte, para continuar a gerenciar empregos e o desenvolvimento econômico do país.

Assim desta forma, mesmo que por ato considerado como criminoso pelo fisco e pela legislação, a continuidade do exercício da função social da empresa, fundamento primordial para a prevalência de um desenvolvimento social mais igualitário.

 Assim, os reflexos da punição do empresário pelo crime de apropriação indébita, quando a utilização de valores tributáveis retidos na fonte para a manutenção das atividades da empresa, estes  podem ser sentidos por outros componentes do mercado econômico.

 Na atual conjuntura político-econômica vivenciada no Brasil, merece destacar as discussões em torno da função social da propriedade, na tentativa de esclarecer pontos duvidosos vertentes nas relações sociais.

 O tema propriedade sempre teve um papel de muita importância durante a evolução histórica do mundo. Entendia-se que a propriedade deveria atender apenas as necessidades de seu proprietário.

 Com o tempo, esta noção passou a ser encarada em uma linhagem de segundo plano pelas constituições de países como o México, que adotaram a pessoa humana como o bem primordial de uma nação.

 Neste ponto, o Direito Econômico surgiu como o dilatador do conceito de propriedade, incumbindo a esta, bem privado, ou mesmo público, a obrigação de cumprimento de uma função social.

 Do ponto de vista do Direito Civil, a destinação da propriedade compete exclusivamente ao proprietário escolher. Porém, observando a propriedade sob a ótica constitucional-econômica, percebe-se a necessidade desta cumprir com sua função social, a qual, caso não o faça, poderá acarretar o despojamento do bem das mãos de seu proprietário.

 Este instituto busca seu fundamento basilar no direito de propriedade, cujo conceito não se prende apenas a preceitos civilistas. Há ditames diversos em se tratando de propriedade e sua função, com relação a um Estado Liberal ou um Estado Social. Mas, em um aspecto ambos são unânimes: a propriedade deve cumprir sua função, qual seja, abarcar as necessidades não só de seu proprietária, como também de toda a sociedade, função esta, embasada nos ditames filosóficos introduzidos durante os anos de luta histórica do direito.

 Ao referir-se à propriedade, geralmente tem-se a idéia da divisão entre imóveis rurais e urbanos. Entretanto, o conceito de propriedade não pode ficar preso  apenas a estes bens, principalmente quando se trata da função social da empresa. A propriedade deve se ater também àqueles tendentes à produção, bens estes tidos como industriais.

Com a evolução do processo de  globalização, a idéia de propriedade não pode ficar adstrita apenas aos ditames privatistas, mas sim, com doses excessivas de constitucionalidade e preceitos sociológicos. Não mais se apresenta a propriedade como um direito individual. Deve ser protegida, impedindo o proprietário de ser despojado de seu bem ilegalmente. Porém, esta proteção será exercida para os bens cumpridores de sua função social.

Com relação às empresas este preceito não é diferente. Devem atingir a satisfação social, nos termos expressamente trazidos pela Constituição.

Para se entender a propriedade empresarial e sua função social dentro de uma compatibilização ideológica, necessário se faz compreender preceitos básicos de política econômica.

A propriedade, inclusive a industrial, possui como finalidade “assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social”, nos termos do Art. 170, caput da Constituição.

Uma empresa somente poderá assegurar a existência digna das pessoas envolvidas em sua produção, sejam direta ou indiretamente vinculadas, quando promover o seu crescimento econômico. Por isso pode-se dizer que o empresário deve ser ambicioso, pois de sua ambição nasce o desenvolvimento social de uma nação. Crescem os empregos, desenvolve o comércio, a urbanização, enfim, com a ambição saudável de um empresário, todos ganham, mesmo que de forma indireta.

Mas não ficam só nestes preceitos a função social da empresa. Deve ela também desenvolver políticas internas com seus funcionários, como por exemplo, dar condições para o desenvolvimento seguro das atividades empresariais, políticas de incentivos salariais, a educação de seus empregados, bem como a sua saúde física e mental. As empresas podem também desenvolver políticas externas com seus empregados, como o auxilio ao gerenciamento familiar.

Promovendo o desenvolvimento industrial de sua propriedade, sendo ambicioso, estará o empresário cumprindo sua função social, transferindo de certo modo, a cada componente da sociedade uma parte da riqueza criada.

O caput do Art. 170 assegura a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. Nota-se, destarte, o caráter distributivo prioritário ao comutativo. A iniciativa empresarial não traz apenas lucro ao empresário, mas também promove a distribuição de riquezas, cumprindo assim, parte de sua função social.

A produção industrial aborda a questão do ato de produzir e do fato produção. Torna-se parte da política social, quando  introduz elementos sociais a seu conceito. Assim, o fato produtivo e o ato de produção industrial, promovem a distribuição de riquezas, trazendo a função social da empresas como vértice de uma economia desenvolvida.

Mas esta função social desempenhada pelas empresas necessita de amparo governamental. Políticas de incentivo fiscal, por exemplo, podem ser adotadas com o intuito de baratear os custos de produção, fazendo com que o empresário invista mais em sua ambição industrial. Podendo o empresário dispor de maior quantidade de verbas para o desenvolvimento de sua empresa, conseqüentemente a função social desempenhada por ela tende apenas a crescer.

Não basta só exigir dos empresários o cumprimento de sua função social, é necessário  que o Estado participe também deste processo.

     A  maioria das empresas de pequeno porte e microempresas, passam por dificuldades financeiras devido ao não exercício de um direito subjetivo trazido pela Constituição. O Art. 179 da Constituição determina que o Estado deve dispor a estas empresas um tratamento fiscal, contábil e comercial diferenciado, objetivando a prevalência dos princípios da livre concorrência e da igualdade.

Estas determinações servem para equilibrar o mercado econômico e conceder oportunidades iguais a todas as empresas que nele estejam atuando. O Estado assim, conforme já demonstrado, passa a desempenhar um papel importante na ordem econômica, ou seja, o de regulador das relações comerciais entre os particulares.

A lei do SIMPLES veio para regulamentar o disposto pelo Art. 179 da Constituição, e, auxiliar o Estado no patronato que lhe foi transferido. 

Ao Estado é dado o dever não só de garantir o livre acesso ao mercado econômico às empresas, mas também o de garantir a sua permanência, por meio de políticas que garantam a livre concorrência e a igualdade de competição.

Impondo restrições ao direito à opção pelo SIMPLES federal às empresas de pequeno porte e microempresas, promove o Estado, por via de conseqüência, um desequilíbrio econômico em suas atividades empresariais passíveis de acarretar dificuldades financeiras promotoras de circunstâncias anormais, impedindo estas de cumprirem sua função social.

Diante de dificuldades financeiras, ocorridas principalmente por ofensas ao principio da livre concorrência, o empresário se vê obrigado a agir de maneira reprovável pela sociedade. Utiliza-se dos valores tributáveis retidos na fonte com o intuito de manter as operações de sua empresa.

Não há vontade do empresário em transferir o domínio do dinheiro pertencente ao fisco, mas a necessidade de utilizá-lo na tentativa de gerenciar as dificuldades financeiras vivenciadas no momento. Portanto, exclui-se a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta adversa, não havendo a penalização do empresário.

Entretanto, caso haja a penalização do empresário, não se admitindo a inexigibilidade de conduta adversa para o Direito Tributário[5], os reflexos danosos a sociedade são ainda maiores que os benefícios a arrecadação do Estado.

Ao penalizar o empresário, a conseqüência pode vir a ser a extinção da empresa, acarretando a demissão dos empregados e a diminuição da produtividade geral no Brasil, prejudicando assim, a distribuição de riqueza.

A conseqüência da punição do empresário pode vir a tomar proporções mais danosas a sociedade, visto aumentar a taxa de desemprego. E mais, os reflexos desta punição poder chegar a prejudicar o próprio mercado consumidor, causando um desequilíbrio à ordem econômica.

O desempregado não possui disponibilidade financeira para comprar, portanto, deixa de adquirir bens produzidos por outras empresas. Estas por sua vez, tendem a diminuir sua produção visto não haver consumo, deixando de contratar ou, até mesmo, demitindo seus funcionários para se adequarem à necessidade do mercado.

A punição do pequeno empresário que, por motivos de dificuldades financeiras provocadas por circunstâncias anormais, utiliza valores tributáveis retidos na fonte para manter a atividade de sua empresa, tem reflexos danosos em toda o mercado econômico. Funciona como um incêndio, começa isolado, mas pode vir a tomar proporções gerais.

Portanto, o cumprimento da função social da microempresa e empresa de pequeno porte, como propriedade industrial, depende de políticas de incentivos do próprio Estado, e não da punição do empresário.

4. Conclusão

Pelo exposto pode-se concluir, que para a caracterização da apropriação indébita previdenciária, deve-se ter a posse ou detenção legítima de bem móvel, e a posterior vontade de se apoderar do mesmo, recusando-se a devolvê-lo, utilizando-se como se fosse seu.

Assim, deve ser ressaltado que não caracteriza  crime de apropriação indébita tributária, quando do não recolhimento aos cofres públicos de valores retidos, por força da legislação aplicável. No entanto, a vontade do agente em apropriar-se de valores advindos da substituição tributária, faz nascer a figura delitiva do crime tributário em questão. O agente não tem o domínio com a retenção do dinheiro, mas somente a guarda deste. Ao negar-se a recolhê-lo, estará, por meio de sua vontade, transferindo o domínio deste bem, caracterizando o crime de apropriação na substituição tributária. 

Para que haja o crime, formalmente deve estar presente um fato típico e antijurídico. Mas para a punição do agente, deve ser agregado o elemento culpabilidade. O agente pode praticar um ato prescrito por lei como crime e não ser punido por isso. O crime vai existir, entretanto, devido a causas excludentes da culpabilidade e este agente não poderá ser punido. A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena,  cuja imposição dela depende. 

Já quanto a exigibilidade de conduta adversa, apresenta-se como a expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente, conforme apresentado no texto do presente artigo. Não havendo conduta diversa a ser aplicada no caso, não haverá punição do agente, por falta de um dos elementos da culpabilidade. O crime existirá, porém, a aplicação da pena não será possível.  

A inexigibilidade de conduta adversa deve ser encarada como um princípio geral da culpabilidade, onde somente será punido o agente por conduta delituosa, quando, podendo orientar-se de modo diverso, não o faz. 

Se não há elementos de culpabilidade em virtude da anormalidade de circunstâncias na prática de um ato, não se pode falar em penalização do agente, posto não lhe ser exigida outra conduta. 

O Art. 179 da Constituição Federal  prescreve  que o tratamento fiscal diferenciado é um direito constitucional de qualquer empresa de pequeno porte ou microempresa, e não um benefício fiscal concedido pelo Estado, por critérios meramente estabelecidos em lei.

A impossibilidade de opção pelo SIMPLES, em virtude das restrições impostas pelo Art. 9º da Lei nº 9137/96, caracteriza como inconstitucional, por contrariar o princípio da igualdade, o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, entre outros, posto desferir tratamento diferenciado a empresas que se encontram em um mesma categoria, o de microempresa ou empresa de pequeno porte.            

Nem sempre podem ser considerados como criminosos os empresários que deixam de recolher aos cofres públicos, os valores advindos de tributação, seja como contribuinte ou responsável tributário. Devem ser tratados, portanto como inadimplentes.  

Não se pode exigir conduta adversa do empresário por utilizar valores tributáveis retidos na fonte, na intenção de manter a empresa. 

O Art. 179 da Constituição determina que o Estado deve dispor a estas empresas um tratamento fiscal, contábil e comercial diferenciado, objetivando a prevalência dos princípios da livre concorrência e da igualdade.

Estas determinações servem para equilibrar o mercado econômico e conceder oportunidades iguais a todas as empresas que nele estejam atuando. O Estado assim, conforme já demonstrado, passa a desempenhar um papel importante na ordem econômica, ao  regular as relações comerciais entre os particulares.

A Lei 9.137/96 que instituiu o  SIMPLES, veio para regulamentar o disposto pelo Art. 179 da Constituição, e, não dificultar a atuação dos empresários na condução das atividades das microempresas e empresas de pequeno porte

Ao Estado é dado o dever não só de garantir o livre acesso ao mercado econômico às empresas, mas também o de garantir a sua permanência, por meio de políticas que garantam a livre concorrência e a igualdade de competição.

Impondo restrições ao direito à opção pelo SIMPLES federal às empresas de pequeno porte e microempresas, promove o Estado, por via de conseqüência, um desequilíbrio econômico em suas atividades empresariais passíveis de acarretar dificuldades financeiras promotoras de circunstâncias anormais, impedindo estas de cumprirem sua função social. 

Assim, se não for atendidos os ditames constitucionais estatuídos no artigo 179 e demais dispositivos da Carta Política de 1988, estar-se-á diante de inconstitucionalidades. Desta forma, pode-se concluir, que o  legislador constitucional ao assegurar  um direito com a mão direita não pode o legislador ordinário ou o aplicador da lei,  retirar esse direito com a mão esquerda.

Os conteúdos do art. 179, não podem ser considerados dispositivos  inúteis, tendo este especificamente suas funções na ordem econômica e na função social da empresa. Por isso a legislação infraconstitucional e o comportamento dos agentes do fisco devem ser coerentes com referido dispositivo constitucional.

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[1] Luciano dos Santos Lopes, Pós-Graduando do Curso "lato sensu" em Direito da Seguridade Social na instituição de Ensino Superior Faculdade Legale.

[2] Professor doutor Carlos Alberto Vieira de Golveia, Mestre em Ciências Ambientais, Doutorando e Ciências Sociais e Jurídicas, Coordenador do Curso de Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário da Pós-graduação da Univap-SJC, Coordenador do Curso de Direito Previdenciário da Pós-Graduação do Legale/Unisal-SP, Coordenador do Curso de Direito Público da Pós-Graduação do Legale/Unisal-SP, Coordenador do Curso de MBA em Previdenciário da Pós-Graduação do
Legale-SP, Coordenador do Curso de MBA Direito Médico da Pós-Graduação do Legale-SP, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Professor de Cursos Jurídicos, Jurista, Colaborador das revistas Consulex, L&C e RDT e do portal Âmbito Jurídico e da Revista Âmbito Jurídico, Professor da Pós-Graduação da ESA-SP e da ESA cursos de extensão, Pós-Graduação da IASSA/FADI, Consultor Nacional do Sindicato dos Aposentados da Força
Sindical, Assistente Jurídico do Sindicato dos Servidores Públicos federais em C&T.

[4]SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.782., p.782.