Tribunal do Júri

Sumário: 1 – Introdução. 2 – O Processo Penal e a Teoria Geral do Processo. 3 – Instrumentalidade do processo e Efetividade da tutela jurisdicional. 4 – Os fatos ainda justificam o Júri?. 5 – Juizes imparciais?. 6 – A complexabilidade do julgar: juizes preparados?. 7 – A disparidade no teatro do Júri. 8 – Fundamentação das decisões: A maior garantia. 9 – É possível suprimir o Júri. 10 – Instrumentalização jurídica de supressão do júri. 11 – Conclusões. 12 – Referências Bibliográficas.

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1. Introdução.

Pede-se desculpa ao leitor pelo tom quase que publicitário de nosso título. Mas o objetivo é exatamente esse: chamar a atenção sobre a instituição do tribunal do júri. Entendemos que é chegado o momento de se questionar se o júri cumpre a função para a qual precipuamente se destinou. É preciso que analisemos a instituição sob as luzes das novas perspectivas do processo que hoje sobretudo tem em conta uma Teoria Geral de Processo, uma visão instrumentalista e uma óptica fulcrada não mais na ação, mas sim na jurisdição. Mas não podemos olvidar o resultado prático do instituto no dia a dia. Será que o júri é hoje uma fórmula de justiça? Será que a sociedade moderna, com todas as mudanças das últimas décadas, admite o julgamento leigo? É o que procuraremos ver.

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2. O Processo Penal e a Teoria Geral do Processo.

De um modo geral, podemos afirmar que, sem sombra de dúvida, a ciência processual sempre esteve em posição secundária na alça de estudos que empreenderam juristas nos últimos séculos até que lograsse tornar-se independente. Aliás as ciências em geral só se impregnam de uma visão mais profunda e completa estruturalmente à partir do Iluminismo. Isto posto, até a segunda metade do século passado, a visão geral que se tinha do processo era a que celebrizou Demolombe, segundo a qual tratava-se a ação e o processo que lhe da materialização apenas do direito material "vestido para a guerra", ou seja o direito material sob a perspectiva dinâmica.

Estudos célebres levados a cabo por mestres como Windescheid, Müther, Dagenkobb e Bülow a partir da segunda metade do século XIX, permitiram que se pudesse ver o processo como ciência autônoma que, sem perder o caráter de suporte à realização concreta de um direito material, possui sua própria estruturação, dogmas e princípios. Como a ciência jurídica como um todo ainda encontrava-se impregnada de um caráter eminentemente privatista, todos os estudos dessa segunda fase, a fase da independência que se seguiu ao sincretismo – imanentista, em que se versou o processo, tomaram como pedra de toque a ação. Com ligeiras variações a ação toma o centro da ciência processual nos estudos da mais autorizada doutrina em que se perfilham nomes como Chiovenda e Carnelutti.

Ocorre que no transcorrer deste século a dinâmica social foi imprimindo uma visão mais solidarista nas inter-relações humanas, fruto de um desenvolvimento econômico e cultural. Assim é que acabou por alterar a concepção de Estado que lentamente se transmuda de um Estado Liberal – Iluminista para um Estado Social de Direito. A pressão social que se houvera iniciado em meados do século passado veio ter acolhida jurídica nas Constituições Mexicana e de Weimar. A partir de então vem se desenvolvendo e tomando corpo a noção de que o Estado não pode ater-se a um mero plano formal no que diz respeito à garantia de direitos; deve outrossim garantir concretamente esses direitos tanto na função legislativa como executiva e judicante. No campo do processo, isto implicara um deslocamento do eixo principal, do centro de gravidade da ação para a jurisdição, e irá redundar em uma visão unitária do processo sob o pálio de uma Teoria Geral do Processo.

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3. Instrumentalidade do Processo e Efetividade da Tutela Jurisdicional.

Adentrando a partir da segunda metade deste século na terceira fase da ciência processual, a fase da Instrumentalidade, que tem a jurisdição ao centro, vamos verificar duas características marcantes: a consagração do caráter instrumental e a busca da efetividade da tutela jurisdicional. A instrumentalidade plena implica no desprendimento de formalismos injustificados. O processo é um meio, não um fim e em tal perspectiva o formalismo e a restrição só se justificam na tutela de valores constitucionais. Conseqüentemente, torna-se a ciência processual mais dinâmica, mais flexível. A efetividade da tutela, por seu turno, implica em termos, como sabiamente se disse na doutrina, uma visão do processo e da jurisdição sob a ótica dos "consumidores do direito". Há que se buscar, como disse Kazuo Watanabe uma "ordem jurídica justa", marcada pelo irrestrito acesso ao judiciário através de n,ormas processuais que concedam instrumentos hábeis e paritários de defesa dos direitos sem perda do aspecto celeridade. Temos que buscar a efetivação de dois valores na ordem processual: justiça e celeridade, pois como disse Rui, a justiça tarda é injustiça.

Essa nova perspectiva de processo tem se refletido no processo civil, onde verificamos um movimento de reformas visando adapta-lo às novas demandas e necessidades sociais. Aí é que perguntamos: Acaso merecerá o processo penal menor interesse? Será que a construção do processo à luz de uma Teoria Geral do Processo não nos autoriza a buscarmos reformar o processo penal para adapta-lo aos novos tempos de instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional? Acreditamos, em resposta a essas indagações, que o processo penal merece sim igual atenção, mormente em tempos em que a violência, ressalvados o sensacionalismo de certos ramos da imprensa, ganha espaço a galope. E temos convicção que o processo penal carece de ver aplicar-se a nova dogmática processual para que se suprimam institutos inúteis ou distantes dos fins colimados e se busque uma efetividade da tutela jurisdicional penal. Por isso lançamos vista ao júri para porque é tempo de suprimi-lo.

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4. Os fatos ainda justificam o júri ?

Estamos que não. Abstraídas as origens remotas do júri, a instituição encontrou forte razão para permanecer e consolidar-se na medida em que a atribuição de julgamento à populares em delitos cujas penas eram as mais graves, como morte, degredo e galés, poderia impedir que governos se utilizassem da máquina judiciária para livrar-se de adversários. No atual estágio de desenvolvimento da sociedade não há mais esta situação, ao menos não para justificar o júri. Não temos mais penas dessa natureza. O judiciário possui uma magistratura independente, autônoma e, crê-se, isenta. Há um Ministério Público com os mesmos atributos. Há publicidade nos julgamentos. Enfim, há um Estado Democrático de Direito, que implica uma série de garantias, aptas a afastar esse temor pela fiscalização ampla da sociedade. Muito pelo contrário, o júri põe por terra uma série de garantias que o julgamento técnico pelo togado resguarda.

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5. Juízes imparciais ?

Não há juiz totalmente imparcial. Sempre, em qualquer, apreciação, aliás em qualquer ato, está presente uma carga ideológica e cultural, que interfere na visão que temos do mundo e dos fatos, mormente em se tratando de julgar. Mas toda as ciências chegam invariavelmente a um ponto em que a realidade há de ceder ao dogma, pois é imprescindível uma base sólida e intangível a questionamentos. O Direito, enquanto ciência, não refoge a essa verdade e a imparcialidade dos juízes é um desses dogmas, uma ficção sem a qual ruiria a todo sistema de distribuição de justiça estatal. O sistema tem sua legitimação nesse dogma, nessa crença que leva o cidadão a depor suas armas e entregar seus conflitos ao Judiciário, e vem bem a calhar a teoria do jus naturalismo contratualista nesse aspecto.

Pois bem, se por um lado podemos afirmar que não há juiz verdadeiramente imparcial, por outro podemos afirmar que o conjunto de garantias processuais, e sobretudo o julgamento pelo togado, mantém a imparcialidade sobre controle. No que diz respeito a jurado leigo, esta garantia se torna mais tênue. O togado, juiz profissional com formação jurídica teve oportunidade de verificar a importância de sua função e de analisar a causa que se lhe apõe a exame sob todos os ângulos. Além disso é obrigado a cingir-se aos autos e fundamentar sua decisão, fatores de tal importância que merecem tópico a parte. O leigo, ao contrário, repentinamente se vê lançado em uma função nova e desconhecida, em um universo estranho cuja linguagem desconhece, o que o leva a julgar pelo que já conhecia "extra-oficialmente" do caso, ou baseado em provas sobre as quais lança um juízo apressado e por vezes desatento, tolhido que esta pelo cansaço de horas a fio. Isto quando não julga impulsionado por interesses próprios.

Hoje, a situação se agrava ainda mais pela expansão dos meios de comunicação. Dificilmente um caso passa despercebido, tanto mais nas cidades pequenas, e diversas informações são divulgadas ostensivamente, de modo que nem mesmo o desaforamento pode salvar a imparcialidade. Claro que o togado também é atingido por essa carga de informações, porém é pessoa suficientemente esclarecida e tecnicamente preparada para reportar-se só aos autos, dos quais não pode fugir, ao contrário do leigo. Por fim, o alarmismo e o sensacionalismo de certos segmentos da imprensa, ávidos de lucros, ao realçar ondas de violências, fictícias ou verdadeiras, não importa, acaba gerando no jurado a expectativa de livrar-se do sentimento de impotência perante este quadro, e ele condena descarregando no réu todo esse sentimento, ou o obsolve, com medo de tornar-se mais uma vítima.

Não poderíamos olvidar, ainda, que o juiz possui uma série de garantias constitucionais ( art. 95 da CF/88), que o colocam, em tese, livre de influências e pressões, coisa que o leigo não tem. Não há dúvida que o prestígio e poder de vítimas ou acusados e de suas famílias pode ter grande poder de influência nos julgamentos, principalmente nos rincões mais isolados do país.

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6. A complexidade do julgar: juízes preparados ?

Lembremos que o jurado é juiz. A atividade de julgar aplicando o Direito nunca prescindiu de uma gama mais ou menos extensa de conhecimentos especializados. Com o desenvolvimento do Direito e das ciências de um modo geral, os campos do conhecimento humano mais e mais se especializaram e se tornaram complexos. Por outro lado a especialização não diminui em nada a necessidade de um estudo epistemiológico, de tal modo que conhecimento algum se pode aplicar isolado. Em tal ordem de idéias, o julgar é hoje uma atividade que carece de um conhecimento cada vez mais amplo e profundo em diversas áreas, exigindo um julgador que pertença a uma elite intelectual. Obtemperar-se-á que jurado só julga fatos e de que não carece maiores conhecimentos, ou que o julgamento pelo "homo medius" é a própria razão do júri. É erro.

Primeiro, ainda que só se julgue sobre fatos, invariavelmente é necessária a apreciação de prova, que é uma atividade que hoje não se pode fazer sem uma base intelectual. Segundo, diversos pontos objeto de quesitação envolvem conceitos jurídicos. Conceitos como violenta emoção, provocação injusta, torpeza, motivo fútil, traição, dentre outros tantos, necessitam de apreciação acurada e serena dentro de cada caso, tarefa essa incompatível com o turbilhão da plenária. O togado ao menos teve a oportunidade de se deparar, ainda que seja sumaraimante, com essas questões na fase de formação acadêmica, possuindo uma base mínima já formada. A prévia preparação e o conhecimento geral que, presume-se, tem o togado o tornam infinitamente mais apto a produzir uma decisão mais próxima da justiça.

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7. A disparidade no teatro do júri

Nos tempos da Escolástica, em que o Direito praticamente se resumia à letra da lei, qualquer pessoa que soubesse ler e tivesse o mínimo de cultura estaria perfeitamente apta a julgar. Hoje, isso não é válido para a esmagadora maioria dos casos. Na plenária, ante a perplexidade em que se vê envolto o jurado pela complexidade das questões, os argumentos valem menos pela sua solidez e conclusividade do que pela forma teatral com que são expostos. As partes utilizam-se do rebusco de linguagem visando induzir o jurado a inferir disso o saber e conseqüentemente a credibilidade. Prima a teatralização dos gestos, o apelo a emoção, o jogo de provocações, ironias, chicanas, estratagemas. Reina a falácia. Prevalece a experiência. Quando se batem promotores ou procuradores com advogados igualmente experientes até há uma relativa paridade. Mas isso nem sempre é possível. Os promotores geralmente têm empatia com os membros da comunidade e freqüentemente operam no júri, o que lhes dá rapidamente experiência. Não se pode falar em paridade de armas quando contra eles se batem advogados inexperientes, ou não dotados do dom da palavra, que são nomeados defensores dativos, via de regra para réus pobres. Frente ao togado, por certo, melhor se haveriam no seu mister pois foram preparados e estão naturalmente condicionados a postular de forma técnica perante um técnico.

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8. Fundamentação das Decisões: A maior garantia

Invitados a apontar dois dentre os princípios basilares do processo moderno não hesitaríamos em citar a ampla defesa e o devido processo legal, que são extensivos aos procedimentos administrativos ou de jurisdição voluntária( para aqueles que aí não vêem processo). Em regra, nos Estados Democráticos, a ampla defesa está compreendida no devido processo legal, que há de ser entendido como um processo que se desenvolve sob estrita obediência à lei. Pode ocorrer, no entanto, que sob um devido processo legal não haja espaço para uma ampla defesa, desde que esse processo tenha sua disciplina levada a efeito por um ordenamento que não se paute pelos direitos individuais. Ambos os princípios são hoje dogmas constitucionais, inscritos nos incisos LIV e LV do art. 5º da CF/88 e constituem-se em duas das maiores garantias contra o abuso do poder estatal e contra a injustiça.

Nosso sistema jurídico positivo indubitavelmente acolheu tanto a ampla defesa quanto o devido processo legal, antes mesmo da CF/88 em diversos dispositivos de leis infraconstitucionais. Interessa-nos aqui, em especial o princípio da ampla defesa, que consta como princípio da instituição do júri ( inciso XXXVIII do artigo 5º da CF/88), e que também é assegurada no art. 261 do CPP. Inicialmente, a ampla defesa figura mais como um princípio formal materializado em um enunciado genérico. Paulatinamente passará contudo a constituir-se uma busca concreta na medida em que se verifica que não basta uma garantia formal, senão que é preciso tomar medidas concretas para tornar a ampla defesa uma realidade palpável. Tal constatação implica a adoção de um conceito de ampla defesa que transcende a uma mera garantia formal e se caracteriza pela franquia de amplos poderes processuais para a execução de atividades postulatórias e instrutórias, garantia incondicional de defesa técnica e pessoal.

Logo, segundo a doutrina mais moderna, para que um processo tenha legitimidade frente a ordem constitucional e os princípios consagrados na processualística, é imprescindível que ao réu seja dado pleno conhecimento do processo que se lhe move (conteúdo inclusive), que lhe seja garantida defesa técnica (art. 9º do CPC e 261 do CPP c/c art. 463, III, c, e que a ambos, réu e defensor, sejam conferidos amplos poderes no que diz respeito a atividade processual. A defesa não se deve conter em um plano estritamente formal, mas deve ser efetiva, concreta, material e sua deficiência poderá ser equivalente à sua ausência, conforme já assentou a jurisprudência. É inegável a corretidão e o acerto de tais considerações. Julgamos, contudo, que a doutrina ficou a meio caminho de onde deveria ter chegado, na medida em que negligenciou ao deixar de fazer a conexão entre a ampla defesa, tão propalada, e a necessidade de fundamentação decisória, insculpida no art. 93, inc. IX, da CF/88.

Destarte, comumente somos compelidos pela praxe acadêmica a considerar a fundamentação das decisões enquanto pressuposto objetivo intrínseco, agora elevado a cânone constitucional. Mas esta visão restrita possui uma natureza proeminentemente formalista, técnico – jurídica. Adstritos a ela, deixamos de descortinar outros aspectos concernentes à fundamentação decisória, especialmente no que diz respeito a garantia dos direitos fundamentais e a fiscalização e legitimação da atividade jurisdicional. A atividade jurisdicional, monopólio estatal, representa sempre, ainda que potencialmente, uma agressão na defesa individual, que é sacrificada, em tese justificadamente, ao menos é o que se espera.

O processo surge como meio de regular a jurisdição devendo pautar-se pela ampla defesa para que se evite a parcialidade e o arbítrio e se atinja a justiça e a verdade real. A sentença é o ponto culminante do processo em que se decide acerca dos direitos que se controvertem (exceção do processo de execução civil ou penal). Na fundamentação da sentença eéque se pode avaliar se representa ela o reflexo do conteúdo do processo. De nada adianta garantirmos a participação ativa e profícua do réu e uma defesa técnica altamente competente cujo resultado, baseado em um substrato probatório sólido e conclusivo, indique uma absolvição, se os jurados não estão obrigados a permanecerem adstritos aos autos e à lógica ou, dir-se-ia, à justiça.

Igual consideração serve ao reverso, ou seja, mesmo substanciais evidências, que ordinariamente conduziriam a uma condenação, poderão ser desconsideradas. Em síntese, o sistema da íntima convicção possibilita preterir-se toda a defesa ou toda a acusação, produzindo-se um juízo teratológico. Onde ver ampla defesa se o réu não tem certeza de que sua atividade defensiva será levada em conta? Processos estruturados sob esta fórmula representam intoleráveis atentados aos direitos fundamentais.

Quanto à sentença, costuma-se dizer em doutrina, quase que uníssona, que é o resultado de um silogismo. Como conclusão que é, indicam-nos princípios elementares de lógica que sua validade ou invalidade no plano lógico só pode ser aferida mediante a análise das premissas. Desvinculadas delas, a sentença, mais especificamente o juízo que encerra, não passa de uma afirmação cujo acerto não podemos aferir. Ora, o sistema repressivo penal, como aliás todo o sistema jurídico, encontra legitimação na medida em que é capaz de fazer valer a soberania da sociedade dentro de um esquema previsível, previamente pautado, garantindo uma certa segurança jurídica.

A confiança que sustenta o sistema está fundamentalmente assentada na certeza de que ninguém será vitimado pelo poder coercitivo sem que possa defender-se "efetivamente" e que os julgamentos nos quais recai a tarefa de aplicar o poder de coerção serão fiscalizados. A íntima convicção, ao prescindir da necessária correlação entre a atividade processual das partes e o resultado do julgamento, cujos reais motivos se desconhecem, faz cair por terra qualquer possibilidade de fiscalização da sociedade acerca dos "porquês" e, portanto, do acerto ou desacerto do julgado. Cria-se a insegurança e o descrédito ante decisões estapafúrdias, fruto de motivação obscuras e incoerentes.

Nem se diga que se susta o malefício, ex vi do art. 593, III, d, do CPP. Se é verdade que o tribunal sempre poderá corrigir o malefício do julgamento injusto, que encontra largas portas na ausência de motivação, não menos verdade e que a situação de nossos tribunais, às voltas com uma sobrecarga descomunal, podem protelar a angústia do réu inocente ao mesmo tempo que um julgamento levado a cabo longe dos fatos no tempo e no espaço e sem à instrução que foi feita pelo juízo "a quo" pode em certos casos propiciar que se negando provimento mantenha-se uma "iniqua sententia". Além disso, utilização deste recurso é limitada. De qualquer forma, provido que seja, a soberania dos veredictos do júri implicará outro julgamento pelo tribunal IMPOPULAR, sabe-se lá quando. E se o réu estiver preso e for inocente?

Por isso tudo afirmamos que a ausência de motivação na decisão do tribunal do júri no que diz respeito a condenar-se ou absolver-se (aliter a fixação da pena) reduz a defesa a nada, tornando o inciso XXXVIII, alínea a, do art. 5º da CF letra morta, dando ensanchas a injustiça e conspirando contra o próprio sistema penal. Sem motivação não há ampla defesa; não há defesa!

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9. É possível suprimir o júri ?

Para que possamos alvitrar a supressão da instituição do júri uma vez que, acolhidos os argumentos expedidos, venhamos a concluir pela dissonância de seus resultados em relação as expectativas de justiça da sociedade e sua contrariedade aos princípios consagrados na processualística hodierna, mister se faz estabelecer, em premissa fundamental, qual sua natureza jurídica. Esta análise perpassa inexoravelmente por dois planos, um material, outro formal. Neste, se há de ver a natureza que da lei deflui. Naquele, se há de ver a substância do instituto, abstraídas influências exógenas.

Sob o ponto de vista formal, a topologia do instituto, inserto no art. 5º, não deixa dúvida acerca da atribuição ao Tribunal do Júri de natureza de direito subjetivo público, constitucional e, emende-se, indisponível. Já pela ótica material o mesmo não se pode dizer. Analisada a substância do inciso XXXVIII do art. 5º da CF um direito subjetivo não se pode ver sem forçar a lógica. Na caracterização de um direito subjetivo sobreleva-se sobretudo a circunstância de que, abstratamente considerado, o direito traz ao seu titular sempre uma vantagem correspondendo a outrem, sujeito individual, coletivo ou total, a correlata sujeição de respeito. Um exemplo esclarece. O estar vivo é um direito porque abstratamente o fato de estar vivo é uma vantagem. Pode ser que o estar vivo para alguém, concretamente considerada a existência, seja ao revés um martírio, tanto que temos suicidas. Atentando-se a esta indelével característica do direito subjetivo que é a de "in abstrato" sempre constituir a uma vantagem e, a contrario sensu, jamais um gravame, verificamos que o Tribunal do Júri até foi um direito quando representava a garantia de um julgamento em tese idôneo, eis que a alternativa era invariavelmente submeter-se a julgadores de duvidosa capacidade e incerta imparcialidade, que haveriam de aplicar um direito desumano através de um processo indiferente a garantias mínimas.

Hoje, no entanto, estruturado um processo que, bem ou mal, resguarda um mínimo de garantias, desde que permeado pelo princípio da ampla defesa e com decisões fundamentadas, sem o que não há ampla defesa, tão pouco ampla acusação que a isonomia requer, não se pode dizer que o júri seja direito subjetivo, posto que não mais se tem, considerado abstratamente o instituto, a certeza de uma vantagem. A norma do inciso XXXVIII é, materialmente, uma simples norma de competência e como tal devia figurar. Impende observar que, para fim de alteração constitucional, ao menos se levada a efeito pelo método ortodoxo previsto na própria Constituição, prevalecerá sempre a natureza formalmente atribuída.

As Constituições, quanto a sua modificabilidade, podem ser rígidas ou flexíveis. O poder constituinte, por seu turno, pode ser originário ou derivado. A modificação constitucional operada por poder derivado, que legitima-se por força do próprio texto constitucional, pode efetuar-se por revisão ou reforma pontual, através de emendas. Dada a importância do texto constitucional, o processo de emenda tem procedimento legislativo especial e possui limitações quanto ao conteúdo. Segundo o art. 60, § 4º, da CF/88 é defesa emenda que altere os direitos e garantias o que via de conseqüência inviabiliza a supressão da instituição do júri, direito (?) que é. Estaria, a priori, enquanto vigente o atual texto, inviabilizada a possibilidade de expungir-se o júri.

Por outro lado, a instituição do júri, por todos os motivos apontados, de guardiã passou a carrasca da liberdade e da justiça e não mais se justifica no processo moderno. Além disso, a natureza das normas constitucionais, que lhes garante um caráter de maior generalidade, amplitude e cogência, não lhes subtrai a hermenêutica, não lhes torna indenes a interpretação teleológica, conforme dizia o festejado Carlos Maximiliano. Também elas têm sua legitimação interrelacionada a sintonia às expectativas sociais e limitam-se por um senso finalístico.

Está gerado o impasse. Qual valor há de prevalecer: a imutabilidade constitucional no que diz respeito às "cláusulas pétreas", cuja ruptura representa uma brecha perigosa, ou o direito a uma "ordem jurídica justa", mediante um julgamento jungido a garantias mínimas, como a fundamentação decisória e um julgador preparado? Acreditamos que o Júri não mais se justifica; muito pelo contrário é contraproducente confrontando valores maiores que pertencem a um direito natural, como a ampla defesa, a liberdade e a justiça. O fato deve prevalecer sobre o aspecto formal, pois à norma cabe cumprir uma função efetiva sem o que ela não se justifica. O Júri não cumpre mais.

Feita a opção, admitindo-se a supressão do Júri, resta instrumentaliza-la juridicamente.

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10. Instrumentalização jurídica da supressão do Júri.

Conforme se viu no tópico anterior, senão sob o agouro de uma grave violência ao texto constitucional, mais especificamente ao art. 60, § 4º, da CF/88, não se pode conceber uma alteração, mormente uma supressão, por poder derivado. Haveria alguma solução? Cremos que sim e vamos encontra-la no parágrafo único do art.1º da mesma CF. Vejamos.

A Constituição nada mais é, guardadas as devidas proporções e peculiaridades, que um Codex. Apresenta a marcante característica de ser, na visão Kelseniana, a "norma fundamental", o Estatuto primacial, gênese do ordenamento jurídico. Por conseguinte, ao contrário da legislação infraconstitucional, que encontra nela natural precedência ou recepção, mas de qualquer forma sujeição, não está a Constituição jungida a qualquer normatização jurídica anterior, que inexiste em relação a ela, ao menos na qualidade de condicionante obrigatória. No entanto, como conjunto de normas que é, a Constituição é um ente abstrato e carece de uma ordem fundante anterior, que só pode ser jurídica à luz de um direito natural, e que materializa em um "poder de fato" que a legitima.

Este "poder fundante" pode tomar as mais diversas formas e matizes. Outrora já foi a força ou a religião, ou ainda uma ideologia. Mas com a moderna concepção do Estado Democrático de Direito, herança do liberalismo, o poder fundante toma a forma da "soberania popular" que, a priori, não encontra limite obrigatório algum, tanto mais legal, que lhe anteceda e fundamente. Daí o postulado do parágrafo único do artigo 1º da CF/88, retrocitado.

Ora, se a soberania popular pode o mais, que é renegar uma ordem constitucional inteira substituindo-a, como se fez na CF/88, pode o menos, que é alterar um dispositivo sem que se lhe possa opor o art. 60 § 4º da CF. Um movimento dessa espécie opera espontaneamente no que diz respeito à iniciativa, que prescinde de qualquer previsão legal mesmo porque à Constituição fenece poder para comandar um poder que lhe é antecedente e superior.

Ordinariamente a manifestação da soberania popular como poder originário não toma uma forma pré-concebida legalmente, manifestando-se com a feição de uma pressão contínua e crescente. Nada obstaria, no entanto, que se valesse o povo de um plebiscito, por exemplo, acerca do Júri para que, dentro dos ditames da igualdade, emergisse a vontade da maioria e se fosse o caso se suprimisse ou alterasse o texto do inciso XXXVIII do art. 5º. Não se fere a Constituição pois o poder fundante dela tem plena disposição.

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11. Conclusões.

Em um plano ôntico – ontológico, como dizem Zaffaroni e Pierangelli, o homem é um ser absolutamente livre para fazer suas escolhas, observadas certas condições, ao menos no que diz respeito a um sistema normativo penal. Não obstante, remanescem fatores de condicionamento como a razão, o instinto, a moral e a ética que nos conduzem a eleger valores e objetivos de forma mais ou menos delimitável. Pela racionalidade que nos é inerente, reforçada pelo instinto de sobrevivência, evoluímos naturalmente e por isso nossas escolhas e valores são dinâmicos. Por outro lado, a vida em sociedade, que é uma escolha que o instinto e a razão se nos impõem, implica escolhas e valores comuns.

Estes valores e escolhas, pelo seu caráter dinâmico alteram-se no tempo e no espaço e são assegurados pela superestrutura supra – individual do Estado através do Direito. No atual estágio de desenvolvimento de nossa sociedade, como sói acontecer em quase todo hemisfério ocidental a organização sócio – político – jurídica prestigia como um dos valores – fins máximos a segurança jurídica, reconhecendo-a como conditio sine qua nom da realização individual e atribuindo ao Estado e ao Direito, sem que se possa na prática separá-los absolutamente, a missão de velar para que as pautas de conduta individual se adstrinjam aos valores eleitos.

O Direito Penal, mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica, dada a especial gravidade das conseqüências de sua aplicação e da sua importância enquanto mecanismo garantidor da vida em sociedade, necessita ter como característica a segurança, sem o que perde legitimidade e passa a ser mecanismo de opressão e mal maior do que o que visa combater.

Igualmente o processo penal, veículo para caracterização do Direito Penal deve marcar-se por procedimentos e princípios que assegurem, afinal, segurança jurídica. E na busca dessa segurança, que é relativa, mas é o que melhor se consegue, tanto o Direito Penal como o Processo Penal têm em sua estruturação dogmática uma série de princípios que, ao resguardar o indivíduo, contribuem para a segurança jurídica, como sejam o "nullum crimen sine previae lege", a ampla defesa, o devido processo legal, a prescrição, a limitação das penas etc... que devem transcender o plano meramente formal, para tornarem-se realidades palpáveis.

Neste contexto, o Júri, que outrora era de fato um direito e um verdadeiro tutor da justiça, na medida em que obstava julgamentos suspeitos e eivados e irregularidades, haja vista a carga política das decisões, hoje, diante da evolução da ciência processual e da consolidação dos direitos individuais no âmbito do processo, em especial no modelo convencional de julgamento togado, não mais se justifica, visto que passou a ensejar aquilo que combatia. Com efeito, na sociedade de comunicação de massa em que vivemos, com a complexidade do julgamento que a evolução jurídica nos descortinou, com a necessidade imperiosa de fundamentação das decisões para que haja ampla defesa já que o "nemo inauditus damnari potest" não se restringe ao campo formal, o júri tornou-se uma instituição falaciosa e ultrapassada, sementeira de nulidades e berço de injustiças.

Inserto que foi o Tribunal do Júri dentre os direitos e garantias individuais, posição topológica indevida para uma norma cujo caráter substancial é nítido de um preceito de competência, e onde deveria figurar o inciso IX do art. 93, insuscetível se torna suprimir-lhe pelos caminhos ordinários, ortodoxos da reforma constitucional. Mas a soberania popular, fonte do poder supremo, se pode o mais, que é constituir um poder constituinte originário capaz de dar vida a toda uma nova ordem constitucional, poderá o menos, mesmo porque a soberania popular é pré-constitucional e ilimitada em suas escolhas, ao menos no que diz respeito a limites legais.

Aqui entra o papel do jurista cuja perícia no Direito lhe permite ter elementos técnicos para enxergar que uma instituição como o júri é uma burla que dá a falsa sensação à sociedade de eqüidade e justiça, mas que mostra mais danos que benefícios em relação ao julgamento togado que não é imune a falhas e injustiças, mas ao menos é a eles menos suscetível. Na minha modesta condição de acadêmico, convido a todos a meditarem sobre ser o Júri modelo de justiça que queremos e a juntarmo-nos em uma "guerra santa" contra uma instituição que já cumpriu seu papel, mas que hoje deve ser proscrita para que inocentes não padeçam da suprema degradação da pena e para que criminosos não se furtem ilesos à "longa manus" da justiça, que deve sempre prevalecer concretamente.

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12. Referências Bibliográficas.

- Amaral Santos, Moacyr, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1997, Saraiva.

- Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 8º ed. 1996

- Dinamarco, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, Malheiros, 6ª ed., 1998.

- Jesus, Damásio E., Direito Penal, Saraiva, 17 ed., 1995, V. 1.

- Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Atlas, 11 ed., 1996.

- Processo Penal, Atlas, 1999.

- Silva, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo,18 ed. 2000.

- Tourinho Filho, Fernando da Costa, Processo Penal, Saraiva, 1994, V. 4.