Auxílio-doença acidentário.

         1- CONCEITO:- É benefício pecuniário de prestação continuada, com prazo indeterminado, sujeito à revisão periódica, que se constitui no pagamento de renda mensal ao acidentado urbano e rural, que sofreu acidente do trabalho ou doença das condições de trabalho.

         Trata-se de benefício previsto no art. 59 da lei 8.213/91.

         O infortúnio do trabalho gera conseqüências em duas espécies de vertentes: a)- As que são diretas, ou que estão ligadas aos danos pessoais que o acidente ou moléstias causam na produtividade e vida social do infortunado; b)- As que são indiretas e se relacionam com o prejuízo econômico-financeiro, com repercussões familiares, dos ganhos até então percebidos pelo acidentado.

         Cuidamos aqui de benefício a ser concedido ao acidentado, que implica forçosamente em seu afastamento dos deveres de empregado perante o empregador, a fim de permanecer em tratamento e recuperação das lesões ou patologias contraídas, até que se defina pericialmente a incapacidade laborativa e a possibilidade ou não de retorno às atividades primitivas.

         No período em que o acidentado permanece em tratamento e recuperação do acidente ou moléstia ocupacional, faz jus à reabilitação profissional que, segundo o que se encontra previsto no art. 90 "é devida em caráter obrigatório".

         Durante a permanência em auxílio-doença-acidentário obviamente não se tem a definição da incapacidade laborativa. As lesões e as seqüelas de doenças presumivelmente estão em fase de avaliação, cuidados médicos e consolidação. Salvo uma permanência reconhecidamente longa e sem definição do Instituto, seria muito discutível o acidentado intentar ação acidentária durante a percepção desse benefício, pois se faz necessário que a autarquia se posicione, através de perícia médica administrativa, se ocorreu recuperação ou deve ser concedido benefício acidentário em razão de incapacidade permanente.

         Para o reconhecimento do auxílio-doença-acidentário se impõe afirmação nexo de causa e efeito entre a lesão ou doença e o trabalho. Se não for reconhecido o nexo causal dá-se a conversão do que inicialmente era benefício acidentário para o previdenciário.

         2- NÃO DEPENDE DE CARÊNCIA:- Por se tratar de infortúnio laboral não depende de carência, conforme previsão contida no art. 26-I e II, da lei 8.213/91.

         Entende-se por carência o número mínimo de contribuições mensais que o trabalhador deve providenciar, junto à Previdência Social, para que ele faça jus aos benefícios previstos na legislação especial (art. 24 da lei 8.213/91). Para o auxílio-doença e aposentadoria por invalidez não acidentária serão necessárias doze contribuições mensais. Para a aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial, cento e oitenta contribuições mensais (art. 25 da lei 8.213/91), respeitadas, entretanto, as regras do art.142 (redação dada pela lei 9032, de 28.04.95), que normas jurídicas de transição.

         3 – INÍCIO DO BENEFÍCIO:- Conta-se o benefício a partir do 16° dia de afastamento do trabalhador empregado (art. 60) e para os demais segurados (avulso e especial), da data do início da incapacidade, ou seja, o dia subseqüente ao infortúnio, ou o dia em que for feito o diagnóstico, valendo para esse efeito o que ocorrer primeiro (art. 23 da lei 8.213/91).

         É do conhecimento geral que na esfera administrativa o ente segurador concede altas médicas indevidas ao acidentado, com a suspensão dos pagamentos do auxílio-doença, obrigando-o a novo pedido de perícia. Se este deferido, os pagamentos reiniciam a partir da segunda perícia e não da data da suspensão do benefício, o que acarreta grave prejuízo ao segurado. Se a segunda, terceira ou outras perícias determinarem o reingresso do segurado ao benefício, é de clareza solar que os pagamentos devem contar-se do dia imediato ao da primeira suspensão, porquanto a interrupção indevida da continuidade do pagamento das prestações é tributada ao serviço médico do Instituto e não à ausência de incapacidade do infortunado.

         A alta que ilegalmente a autarquia conceder ao acidentado pode ser objeto de medida judicial (tutela antecipada da lide - art. 273 do CPC, por exemplo), desde que o interessado disponha de meios razoáveis de prova da conduta precipitada ou ilegal do INSS. Se for recepcionada a ação de tutela antecipada, o Juiz da causa determinará que o segurado se submeta de imediato a uma perícia judicial, que dirá a respeito da existência ou não de incapacidade total e temporária, para então decidir pelo deferimento ou não da tutela, concedendo ou não o retorno do interessado ao auxílio-doença-acidentário. Deferida a tutela, deverão ser pagas as prestações continuadas a partir da data em que o Instituto cessou o pagamento ao segurado.

         4- DO EXAME PERICIAL PERIÓDICO:- Como se cuida de incapacidade total e temporária o benefício persiste enquanto o trabalhador estiver impossibilitado de executar qualquer atividade laborativa. Daí que o art. 77 do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) determina que "o segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos".

         Se, em dada oportunidade desses exames médicos periódicos, constatar-se que o trabalhador encontra-se em perfeitas condições de saúde para reassumir o seu trabalho ou sua atividade habitual, ou seja, que não existem seqüelas que o incapacitem, nem que o desempenho de atividades laborativas se faça com maior esforço (art. 104-II - Decreto 3.048, de 06.05.1999) é evidente que cessará o auxílio-doença, porquanto inexistente os motivos que justificam o afastamento do trabalho. O mesmo ocorrerá se, devidamente reabilitado ou readaptado para atividade que permita a subsistência do segurado, for concedida a alta do benefício.

         5- SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - O acidentado em gozo de auxílio-doença-acidentário é considerado pelo seu empregador como licenciado (art. 80 Regulamento da Previdência Social). Ainda pela CLT (art. 476), a interrupção do trabalho em tal circunstância se transforma em suspensão do contrato de trabalho, ou, usando a expressão da lei: "licença não remunerada."

         Vale notar que as empresas que pactuarem com os acidentados o afastamento como "licenças remuneradas", estão obrigadas, durante a permanência do auxílio-doença-acidentário a pagar ao infortunado as possíveis diferenças, ou vantagens pecuniárias, entre o valor do benefício e aquela que a licença garantiu.

         Ainda que o trabalhador acidentado seja demitido por seu empregador, não perde ele o direito ao benefício em estudo, na eventualidade de apresentar, após a demissão, doença profissional ou doença que seja resultante das condições de trabalho. Se não houver reconhecimento administrativo do INSS, como ente segurador que é, caberá ao procedimento judicial devido (ação acidentária) definir a obrigação da autarquia federal conceder o benefício, incumbindo-se o infortunado de demonstrar tratar-se de moléstia profissional ou que foram as condições de trabalho que provocaram o desencadear ou agravamento das doenças incapacitantes.

         6 – DURAÇÃO INDEFINIDA. –VALOR MENSAL DO BENEFÍCIO:- As disposições legais que disciplinam o auxílio-doença-acidentário não estabelecem o período de sua durabilidade (art. 78 do Regulamento da Previdência Social).

         Em razão dessa indefinição, não raro é encontrar-se segurado afastado do trabalho por mais de dois ou três anos, sem que lhe seja concedida alta ou convertido o benefício em auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez acidentária. Nestas hipóteses o acidentado fica inteiramente á mercê do ente segurador, recebendo remuneração inferior (91% do salário-de-benefício - cf. art. 39-I-, do Regulamento da Previdência Social), quando deveria receber remuneração integral como se estivesse trabalhando, por tratar-se de benefício com limite temporal.

         Se não é pago o salário integral, por falta de previsão legal, por mínimo a lei deveria prever o salário-de-contribuição, que é melhor do que o salário-de-benefício.

         Não parece justo e não tem explicação plausível, a não ser a existência de disposições legais voltadas à proteção do órgão estatal segurador, que nos dias atuais vive a reclamar de situação deficitária, o não pagamento do salário igual àquele que o trabalhador recebia antes de ocorrer o infortúnio.

         Quando o trabalhador se acidenta a legislação em vigor outorga-lhe prejuízo de dupla ordem: o pecuniário, porque não recebe o salário integral o que provoca previsível desajuste em seu orçamento familiar, e o psíquico porque permanece, em muitos casos, durante vários anos sem que sua capacidade laborativa obtenha a devida definição temporal.

         Ha legislações de outros países que abonam em 100% o salário do infortunado em gozo de auxílio-doença-acidentário, exatamente porque entendem que a remuneração correspondente tem cunho salarial e não previdenciário, no que estão rigorosamente certos. Demais disso, marcam o prazo de um ano para definir-se a alta médica ou concessão de indenização por incapacidade permanente, parcial ou total. As regras acidentárias de Portugal, por exemplo, estabelecem que a incapacidade temporária superior a dezoito meses considerar-se-á como permanente, devendo o perito fixar o respectivo grau. Na Espanha estima-se a incapacidade temporária com prazo máximo de doze meses, prorrogável por mais seis, quando se presume possa o trabalhador contar com alta médica, devidamente curado.

         Claro que a ausência de um marco temporal na disposição de lei, para a alta ou conversão em incapacidade permanente, produz um estado de incerteza, inquietação e graves prejuízos financeiros ao acidentado. Isso favorece que o ente segurador comporte-se de forma negligente, descumprindo os objetivos sociais da lei.

         Não obstante o dispositivo de lei fazer referência ao impedimento temporário do exercício da atividade habitual, mesmo que ele possa executar tarefas diversas daquela que é habitual, é do nosso entendimento que, mesmo em tal situação, o benefício é de ser concedido, ou mantido.

         Existem quatro formas de cessar o auxílio-doença-acidentário:

         a)- Alta médica em que o trabalhador é reintegrado às suas atividades habituais, eis que não apresenta seqüelas incapacitantes;

         b)- Conversão do auxílio-doença-acidentário em auxílio-acidente, ou seja, através do reconhecimento de que o acidente e moléstias deixaram seqüelas que resultam em incapacidade parcial e permanente.

         c)- Conversão do auxílio-doença-acidentário em aposentadoria por invalidez acidentária, uma vez constatado que o infortúnio impede definitivamente o desempenho de qualquer atividade laborativa.

         d)- Pela morte do segurado, caso em que os dependentes passarão a receber a pensão por morte acidentária.

         7- ACUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO:- Por força do disposto no art. 124 da lei 8.213/91, com a nova redação dada pela lei 9.032, de 28.04.1995, passou-se a entender ser impossível a cumulação do auxílio-doença-acidentário com outro benefício (aposentadoria de qualquer natureza ou auxílio-acidente), salvo a hipótese de direito adquirido.

         A restrição é odiosa, incompreensível. É, também, polêmica e discutível.

         O parágrafo 2º do art. 18 da lei 8.213/91(redação dada pela lei 9.528/97) estabelece que o aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a esse regime, ou a ela retornar, "não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência dessa atividade, exceto ao salário - família, à reabilitação profissional, quando empregado." Logo, o trabalhador aposentado por tempo de serviço, por exemplo, que retorna ao trabalho e venha a sofrer acidente, seja ele de que natureza for, não teria direito ao auxílio-doença-acidentário e ao auxílio-acidente, o que afronta a qualquer princípio lógico de proteção ao trabalho e ressarcimento. Quando esse trabalhador aposentado retorna à atividade produtiva, a empresa empregadora passa a recolher aos cofres da Previdência Social a contribuição para o seguro de acidente do trabalho (art. 22-II-, da lei 8.212, de 24.07.1991), "sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos".

         Ora, é elementar que se existe custeio previsto e recolhido aos cofres da instituição previdenciária acha-se ela obrigada a retornar ao segurado a necessária retribuição, através dos benefícios e serviços previstos em lei. Admitir-se o contrário, ou seja, que o trabalhador aposentado por tempo de serviço, aposentadoria especial ou por idade, que retornou ao trabalho e acidentou-se não tem direito a benefício algum, ou se cuida de legitimar uma espécie de confisco ou deve considerar-se existente a apropriação indébita por parte do órgão previdenciário.

         JOSÉ DE OLIVEIRA (Reforma Previdenciária - Lei de Benefícios Comentada- Editora Saraiva- pg. 188) entende que "analisando § 2º do art. 18 da lei de Benefícios, no caso de aposentadoria comum ou de causa não patológica (art. 48, 52 e 55), quando o trabalhador continua ou retorna ao trabalho, autoriza-se a seguinte conclusão: se o aposentado retornar ao trabalho produtivo e remunerado, em caso de acidente, terá direito ao auxílio-doença, porém ficará suspenso o recebimento do benefício da aposentadoria (art. 124-I), pois a cumulação ficou proibida".

         Em que pese a lição do respeitado jurista acima referido, estamos com a corrente doutrinária que tem esta posição: o art. 59, combinado com o art. 86-§ 3º(redação dada pela lei 9.528/97), e art. 124 (seus incisos e parágrafo único), todos da lei 8.213/91, examinados conjugadamente, conduzem o intérprete à conclusão de que não ocorre impedimento cumulativo ao recebimento da aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial ou por idade com o auxílio-doença-acidentário ou auxílio-acidente. O contrário seria admitir-se direta violação do que dispõe a Carta Magna, em seu art. 7º-XXVIII.

         Correta, contudo, é a previsão de inacumulabilidade do auxílio-doença-acidentário com aposentadoria por invalidez, seja ela acidentária ou previdenciária (art. 124-I, da lei 8.213/91), isso por força de uma razão lógica: quem está com invalidez total naturalmente não tem condições de retornar ao mercado de trabalho.

         8- REABILITAÇÃO PROFISSIONAL - Trata-se de obrigação prevista no art. 62, bem como 89 e seguintes da lei 8.213/91, que o acidentado pode exigir a qualquer tempo, administrativa ou judicialmente, não havendo que se falar em preclusão.

         A reabilitação profissional é serviço de grande valor porquanto tem por finalidade colocar o infortunado no limite de sua possibilidade física, tornando-se condições de retornar validamente ao mercado de trabalho, passando a ser cidadão útil à sociedade.

         O art. 90 da lei 8.213/91 estabelece que a prestação relativa à reabilitação profissional é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aos aposentados. Concluído o processo de reabilitação, ordena o art. 92 que a autarquia emita certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, norma legal, aliás, geralmente descumprida pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS.

         Embora a reabilitação completa diga respeito à recuperação, reeducação, readaptação e recolocação, como ensina IRINEU PEDROTTI (Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho, ano de 1986, pg. 277), o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048, de 06.05.1999), em seu art. 140-§ 1º estabelece que "não constitui obrigação da previdência social a manutenção do segurado no mesmo emprego ou a sua colocação em outro para o qual foi reabilitado, cessando o processo de reabilitação como a emissão do certificado a que se refere o "caput" do artigo.

         É evidente que uma vez terminado o processo de reabilitação e readaptação profissional, no certificado individual expedido pela autarquia deve obrigatoriamente constar as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, sob pena de não se considerar completa prestação e admitir-se o retorno do acidentado ao CENTRO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.

         Enquanto se desenvolve a reabilitação profissional não pode cessar o pagamento do auxílio-doença-acidentário.

         Dúvida não há, também, que a permanência do segurado no CENTRO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL deverá contar com o tempo suficiente à pretendida recuperação, que será da exclusiva competência da autarquia previdenciária. Não está excluída a possibilidade do acidentado discutir judicialmente a ausência de medidas efetivas do Instituto segurador no sentido de levar a bom termo sua recuperação, ou que esta tenha se desenvolvido sem atendimento às disposições técnicas que a Medicina Ocupacional prevê.

         9- ABONO ANUAL:- Na forma prevista no art. 40 da lei 8.213/91 e 120 do Regulamento da Previdência Social, o segurado afastado do trabalho para percepção de auxílio-doença-acidentário, faz jus ao ABONO ANUAL, cujo início, vigência e término estão vinculados à existência do benefício. É um benefício de renda anual, ficando vinculado ao benefício principal no que tange ao início, vigência e término. Equivale a 1/12 avos por mês do benefício continuado que foi concedido ao acidentado.

         Explica o favor legal a circunstância de que se o segurado estivesse trabalhando, receberia de seu empregador além dos salários mensais o décimo terceiro salário proporcional aos meses trabalhados, que é a gratificação de Natal.

         Procura-se dar ao trabalhador infortunado a mesma vantagem pecuniária que receberia se estivesse na atividade, tratando-se de garantia constitucional (art. 7º-VIII, da Constituição Federal).

         Nem se deve esquecer, por outro lado, que o afastamento para percepção do auxílio-doença-acidentário não permite recebimento integral do salário e de outras vantagens que o trabalhador aufere quando ativo. Logo, o abono anual se não recompõe totalmente o ganho do segurado afastado, serve para minorar o prejuízo econômico e psíquico do trabalhador acidentado.