Guarda compartilhada e sua função social

A autoridade parental traduz uma relação onde pai e mãe dirigem seus esforços para proporcionar aos filhos todas as condições possíveis e necessárias de criação e desenvolvimento de suas personalidades, direcionada no interesse exclusivo do filho servindo como meio de protegê-los e educá-los.

O poder familiar não diz respeito apenas ao poder dos pais sobre a pessoa do menor, mais do que isto e uma obrigação dos genitores para com os filhos, pois ambos têm o dever de educar, guardar, orientar, assistir e ainda administrar os bens dos menores.

Antes o poder familiar era chamado de pátrio poder, porém, sofreu grande evolução ao longo dos tempos e o significado da palavra “poder” alcançou a alcunha de proteção.

A natureza jurídica do poder familiar tem um enfoque diverso quando visto em face do Estado e terceiros nas relações pai–filho. Em se tratando do estado e de terceiros o poder familiar e atribuído aos pais como um encargo supervisionado pelo estado a fim de que no seu exercício, sejam evitando os abusos.

          Nestes termos mediante o Estado, o poder familiar constitui um direto subjetivo dos pais nas relações externas, direito a função própria, para que possam levar a diante o oficio que lhes e encomendado.

          De outra forma, em relação a terceiros o poder familiar e um conjunto de poderes-deveres, que devem ser exercidos pelos pais no interesse dos filhos, visando seu crescimento e desenvolvimento até que se satisfaçam por si mesmos.   São poderes aos quais correspondem deveres que o titular não podem deixar de cumprir, bastando saber que e de interesse publico que os cumpra, por isso e pelo cunho social de que se reveste a vertente dos deveres se sobrepõe amplamente a vertente dos poderes. O desvio no exercício dessas características importará em uma limitação, suspensão ou extinção deste múnus publico, mediante decisão judicial.

       Várias teses procuram explicar a natureza judicial do poder familiar, seja como função, reflexo dos deveres dos pais de educar, manter e proteger os filhos em todos os seus interesses em quanto incapazes, como poder função e não mera prerrogativa individual, como direito natural como primazia desse caráter e que pretende explicar sua essência.

A falha na resposta judicial nas questões de família, pela demora, despreparo e preconceito é imensa, e suas conseqüências são funestas, pois refletem diretamente na base da sociedade, que é a família.

Tudo isto pode ser evitado, ou, ao menos, minimizado, com o empenho e o estudo dos profissionais que atuam na área, e muito critério nas decisões de questões de família. Esta meta, é claro, não é fácil. Mas a dificuldade deve ser enfrentada como desafio, e não como empecilho.

Para que esta situação se reverta e os homens também possam estar em igualdade com as mulheres, em discriminações, no desenvolvimento da função de criar e educar os filhos há que se ter, primeiramente, a coragem de abordar o tema, uma vez que a figura da mãe é sagrada, e falar contra ela pode ter uma conotação de sacrilégio. Na verdade, não se quer falar contra a mãe, mas a favor do pai. Principalmente deste pai que quer, realmente, exercer a função paterna de maneira eficiente e adequada. Os estudiosos das relações de família sabem que é de extrema importância a figura do pai na estruturação dos filhos, principalmente se for menino.

Nos dias atuais, em razão do acentuado índice de separações e divórcios, além das chamadas "produções independentes", são inúmeras as famílias nas quais não existe a figura do pai ou, se existe, é de alguém que vem visitar, de vez em quando, e traz presentes. Este tema, além de preocupar os advogados familistas, juízes e promotores, é amplamente abordado por médicos psicanalistas e outros profissionais que atuam nas relações familiares.

Contudo, pais presentes existem. São amorosos, responsáveis e batalhadores, mas sofrem ainda graves discriminações.

 Assim sendo a guarda deve prevalecer em razão do principio do melhor interesse da criança.

Inserida no direito de família, trata a guarda de modalidade onde o casal divide os direitos e obrigações em relação aos filhos no âmbito da separação destes.

Assim, decorre do dever conjugal de sustento, guarda e educação dos filhos, conforme artigo 1566, IV e artigo 1724 do código civil brasileiro, e atributo decorrente do poder familiar com previsão no artigo 1634, I e II do referido código civil.

A guarda seria então os deveres de uma pessoa ou um casal em relação à criança ou adolescente, tendo esta o efeito de ampla assistência a sua formação moral, educacional, diversão e cuidados para sua saúde.

Buscando tornar efetivo o direito do menor o Estatuto aprimorou o instituto da guarda, pois a guarda não se confunde nem se exaure com a suspensão ou privação do poder familiar, podendo existir um sem o outro.

No estudo da guarda e inquestionável a prevalência do interesse dos filhos, pois a guarda representa a convivência efetiva dos pais com o menor sobre o mesmo teto assistindo-o material, moral e psiquicamente.  

Sua importância decorre da multiplicidade de problemas que envolvem esse ramo peculiar do direito, que deve ser constantemente aprimorado no sentido da proteção integral dos filhos, para tornar efetivo seu direito fundamental a convivência familiar e comunitária e assegurar o desenvolvimento físico, mental, mora, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

O objetivo da lei e proteger interesses de forma geral.  E desses interesses que se cuida na determinação na guarda de filhos, visa-se buscar em seu futuro, com o fim de protegê-lo e lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade para a formação de sua personalidade “e critério de decisão do juiz.

E certo que em se tratando do interesse do menor em relação ao instituto da guarda, este deve ser levado em consideração como uma prerrogativa de beneficio ao menor.

O principio do melhor interesse da criança é o argumento mais importante em se tratando de decisões judiciais em assunto de guarda. 

Para Eduardo de Oliveira Leite, a jurisprudência tem permitido precisar algumas tendências: o desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações sócio-afetivas e a sua inserção no grupo social, a idade, o sexo, a irmandade, o apego ou a indiferença manifestada apela criança a um de seus pais, a estabilidade da criança, como também as condições que cercam os pais, matérias ou morais. Todos esses elementos são caminhos que servem ao juiz para descobrir, caso a caso, o que lhe parece ser o “interesse do menor”.

Essa nova circunstância jurídica onde os pais, mesmo separados, reservam para si o direito, a convivência e a responsabilidade sobre os filhos, tenta amenizar os traumas e prejuízos emocionais causados a criança pelo afastamento de um dos cônjuges do meio familiar. Dentro desta óptica, a guarda compartilhada para fins práticos, não poderá ser dividida entre legal ou Jurídica e material ou física uma vez que tal divisão incorreria no risco de inviabilizar os benefícios trazidos por este novo instituto de guarda.

Portanto, podemos chegar à conclusão de que o melhor conceito para a guarda compartilhada é o de ser uma situação jurídica onde ambos os pais, após um divórcio ou uma dissolução de união estável, conservam sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física, tendo como obrigação estar sempre próximos, possuírem mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternância de lares, quando for necessário, para que não quebrem a continuidade das relações parentais..