A descodificação e a produção aberta do direito

A era das codificações surge com Napoleão em 1804 quando promulgou o código civil e franceses, que embora não seja o primeiro, é o mais famoso dessa época. A ideia era reunir num único diploma legal exaustivamente TODAS as questões pertinentes a vida civil. Com isso, cria-se também a escola da exegese, onde dizia-se que não ensinavam direito nas faculdades, mas o código napoleônico.

Evidente que está toda uma produção engessada do direito. Onde a mudança é quase inexistente, portanto o direito não evolui. Os códigos por si só, fazem tábula rasa de toda a tradição anterior a sua criação e passa a determinar o direito.

Obviamente, o pensamento jurídico com o passar do tempo acarreta uma certa mudança dos valores, passando a rejeitar algumas cláusulas do código e até mesmo encontrar lacunas para resolver problemas que o legislador não observara, dada a sua impossibilidade. Movimentos intelectuais diversos, passaram a reinvidicar o fim dos códigos ou a extração de algumas matérias. Dos quais, gostaria de destacar o jurista italiano Natalino Irti que afirmara vivermos a era da descodificação.

Ora, minha visão de direito que coaduna com os pensamentos de Friedrich Hayek e da escola austríaca, mais ensinamentos de Bruno Leoni; deveria concordar com a descodificação. No entanto, a proposta de Irti é que em vez dos código deveríamos adotar legislações específicas para cada matéria por ele regulada para atender a diversos grupos de interesse , como descreve Luciano Timm:

“[Para Irti] a lei deixou de ser aquele comando genérico e abstrato do século XVIII, para se tornar estatutos privilegiados de determinados segmentos sociais ou grupos políticos. Nesse sentido, a lei já não expressa a vontade do povo, nem a soberania estatal, mas o resultado do jogo político, isto é, da luta entre o poder público e os grupos de pressão. ‘A lei assume já as características de concretude e individualidade, que eram próprios do negócio privado resposta a específico e determinado problema”.

Nesse cenário, a emenda sairia pior que o soneto. A solução é adotar estatutos, como se fez no Brasil: Estatuto da Criança e do Adolescente; Código de Defesa do Consumidor; Lei da Locação predial urbana (e antes disso a questão do direito do trabalho que foi totalmente apartado do direito comum e do direito de família que também ganhou diversos estatutos); esses estatutos regulariam a questão material pertinentee também normas processuais, ou seja, cria-se princípios específicos para cada sub-ramo do direito privado.

O experimentalismo é coerente com o liberalismo jurídico. Todavia, se a crítica a codificação é justamente que ela cria um engessamento na produção do direito, centralizando-a e perdendo o espaço para uma produção mais aberta e espontânea. A legislação para grupo de interesses daria um aspecto muito pior ao direito privado, atentado para os perigos que foram denunciado por Bruno Leoni em Liberdade e a Lei, onde as minorias seriam esmagadas por grupos de pressão através do aparato estatal, de tal monta que as normas vão cada vez mais perdendo o caráter de generalidade e abstração, e obedecendo à propósitos particulares e específicos, desses grupos.

É certo que uma sociedade aberta requer liberdade individual para através participar de interações humanas voluntárias que conduzem uma ordem espontânea. Esse é o caráter da produção aberta do direito. A ação humana é dinâmica, portanto as regras para evitar os conflitos existentes na vida em sociedade também o devem ser.

REFERÊNCIAS:

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/GTepedino2001.pdf

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Timm.pdf

http://www.mises.org.br/files/literature/Liberdade%20e%20a%20Lei.pdf