Carta de intenções, MOU em fusões e aquisições

A Carta de Intenções não tem regulamentação específica no direito brasileiro, embora seja largamente utilizada em operações de fusões e aquisições, muitas vezes sob a denominação de memorando de intenções ou MOU.

Enquanto simples formalização da intenção de compra para reduzir ambiguidades e estabelecer as linhas gerais de futuro contrato de compra e venda de participações societárias, ela não cria vínculos obrigacionais ou gera responsabilidade civil contratual.

No entanto, pode constar cláusulas de efeito vinculante no que tange às disposições de “non-shop”, pela qual a sociedade alvo se obriga a não conduzir negociações paralelas de venda com terceiros durante determinado período, e confidencialidade, normalmente presentes no documento.

Para a sociedade alvo ela pode ser igualmente interessante porque ao apresentar sua proposta de preço por escrito, embora sujeita a ajustes, o comprador sinaliza que seu interesse vai além da mera especulação.

A proposta formal de intenção de compra também permite ao comprador intuir que as partes estão de acordo com os termos gerais da operação, ainda que em fase muito inicial de negociação.

A proposta de compra, porém, costuma ficar condicionada à auditoria das contas e balanços da empresa alvo, ao resultado satisfatório da due diligence, à obtenção de autorizações regulatórias necessárias, à condução do negócio conforme seu curso normal, à não ocorrência de qualquer mudança adversa relevante, dentre outras.

O lado ruim do ajuste é que ele pode fazer vazar a informação do “interesse de venda” e perturbar o curso normal dos negócios da vendedora, pois empregados podem começar a procurar novas colocações, clientes e fornecedores podem ficar apreensivos com o futuro e concorrentes podem aproveitar para angariar vantagens competitivas.

Por isso, o momento da assinatura da carta de intenções pode ser bem melhor aproveitado se questões chave da negociação forem desde logo colocadas à mesa, especialmente os critérios de ajuste de preço, a amplitude das indenizações e as cláusulas de escrow e earnout, que geralmente constituem seu maior obstáculo.

Uma das principais características da carta de intenções é a ressalva do caráter não vinculante da proposta de aquisição de ações, expressa no sentido de que ela não constitui nem cria qualquer obrigação entre o comprador e a vendedora de consumar a transação, tampouco gera responsabilidade civil pela não realização do negócio.

Quanto às condições de pagamento, é importante que a carta de intenções já enderece, em linhas gerais, se parte do preço ficará ou não vinculada à cláusula de “earnout”, pela qual sua exigibilidade ficará condicionada a determinado critério de desempenho futuro do negócio da empresa alvo.

Outra questão central que é recomendável que conste desde logo na carta de intenções é se o comprador assumirá toda, nenhuma ou alguma responsabilidade pelas obrigações da sociedade alvo.

Se o desejo do comprador for não assumir nenhuma responsabilidade, é importante constar a possibilidade de abertura de conta (escrow), mantida como garantia para cobrir futuras indenizações assumidas pela vendedora nos contratos definitivos, na qual será depositado percentual do preço.

A carta de intenções deve ter a previsão de cláusula de confidencialidade relativa aos seus termos, condições e demais aspectos da proposta também são indicados, exceto com relação a acionistas, diretores e assessores que devam conhecê-los.

É também necessária a autorização da sociedade alvo para o início da due diligence contábil e jurídica, designação de pessoas de ambas as partes que farão as trocas das informações, compromisso de cooperação por parte da vendedora e a promessa de discrição, tato e sigilo por parte do comprador.

No direito brasileiro, o rompimento posterior das negociações preliminares pode, em tese, gerar responsabilidade civil pré-contratual, caracterizada como culpa “in contraendo” ou, mais modernamente, pode implicar na violação da cláusula geral da boa-fé, que nas suas diversas manifestações proíbe o “venire contra factum próprio” [1].

Em outras palavras, geraria o dever do comprador de indenizar o vendedor quando frustrada a expectativa de que o futuro contrato seria celebrado, crença que teria levado este a assumir obrigações, realizar despesas e investimentos que se mostraram em vão diante da desistência subsequente do comprador.

A hipótese de responsabilização deve ser interpretada com bastante cuidado, pois é uso comercial corrente e reiterado na compra e venda de participações acionárias e nas operações de M&A condicionar o fechamento do negócio aos resultados da “due diligence” e ao resultado positivo da complexa negociação de aquisição.

Nesse ambiente, somente comportamento extremamente inescrupuloso seria capaz de iludir um vendedor, agente econômico racional, a dar como certo o fechamento de um negócio ainda na fase inicial das tratativas preliminares ou em razão da assinatura da carta de intenções, cujo instrumento deve prever seu caráter não vinculante.[2]

Pode-se dizer inclusive que não será a carta de intenções em si que pode levar ao dever de reparar, mas ao eventual comportamento inescrupuloso do comprador, que seja capaz de induzir levianamente o vendedor à falsa crença de fechamento do negócio[3].

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Notas

[1] “O direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente”.  Menezes Cordeiro, Da Boa-fé no Direito Civil, 11/742. No mesmo sentido, REsp n. 95539-SP Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

[2] “A proibição de toda e qualquer conduta contraditória seria, mais do que uma abstração, um castigo. Estar-se-ia a enrijecer todas as potencialidades da surpresa, do inesperado e do imprevisto na vida humana. Portanto, o princípio que o proíbe como contrário ao interesse digno da tutela jurídica é o comportamento contraditório que mine a relação de confiança recíproca minimamente necessária para o bom desenvolvimento do tráfego negocial”. Judith Martins Costa. A boa-fé no Direito privado: Sistema e Tópica no Processo Obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 469.

[3] TJ/SP, Apelação n°9069837-63.1998.8.26.0000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Gildo dos Santos, DJ: 14/12/2000.