Aborto necessário: Direito nacional e alienígena

Sumário: 1. Antecedentes históricos. 2. Aborto (aspectos gerais). 2.1 Aborto necessário ou terapêutico (visão nacional). 3. Aborto necessário ou terapêutico na legislação estrangeira. 3.1 Portugal. 3.2 Uruguai. 3.3 Espanha. 3.4 Argentina 3.5 Peru 4. Conclusão.

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1. Antecedentes históricos

Todo sistema normativo, seja ele moral, social ou jurídico, visa controlar o comportamento das pessoas evitando ou solucionando conflitos de interesses. Todos esses sistemas recorrem a diferentes meios de reação que restringem gravemente as liberdades e bens das pessoas, sendo este, em particular, do sistema de controle penal

Os esforços realizados neste sentido, em matéria de controle penal se orientam a que o sistema punitivo não só garante os bens fundamentais a título de sanção, como também promove a liberdade de todas as pessoas. Tais movimentos se iniciam realmente com os movimentos sociais e de idéias que culminaram com a Revolução francesa e a aparição do Estado liberal moderno, processo este que significou a regularização da vida social e política, o abandono das concepções que justificavam o poder punitivo do Estado como sendo evocação do divino (vontade de Deus).

Iniciaremos conceituando o objeto de nosso estudo. A palavra aborto procede do latim, abortus, de ab-ortus, que significa privação do nascimento, nascimento antecipado aquele que nasce antes do tempo, ou interrupção de gravidez, dessa forma, entende-se como a morte do embrião ou do feto, com ou sem a sua expulsão.1

DAMÁSIO DE JESUS nos ensina que “aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção). No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento”.2

Precedentes do crime de aborto estão delineados em diversas legislações da Antiguidade, onde debruçando-se sob tais normas, percebemos que pelas razões econômicas, sociais, culturais, bem como o interesse demográfico, dos povos e da ápoca, desaguavam tais normas, numa exigibilidade que ensejasse a incriminação do referido delito.

Em Roma3, o “delito” de aborto sempre foi visto no âmbito da moralidade, descrito como uma imoralidade, podendo ser praticado apenas pelo marido em face de sua esposa, apesar de que nem o Estado primitivo (Império), nem a República, o consideravam como crime. Assim, não era sancionada a morte dada ao feto, que era considerado como parte do corpo da gestante, podendo ela, livremente dele dispor (partus antequan edatur mulieris pars est vel viscerum) 4

Em uma linha histórica, REGIS PRADO5 aduz que sob o manto do cristianismo, o delito de aborto sofreu um fortalecimento, no que diz respeito a sua reprovabilidade, passando pela Idade Média, onde os teólogos divergiam acerca da incriminação das práticas abortivas, tendo a referida época como marco manifestatório, Santo Agostinho, onde nesse momento histórico amadureceu-se a idéia acerca do que era feto animado e inanimado, chegando-se a elaboração da Constitutio Criminalis Carolina, em 1532, que previa a pena de morte pela espada para o agente que provocasse aborto em terceiro, bem como a morte por afogamento para a mulher, que praticasse o auto-aborto.

No Brasil, o Código Criminal do Império6 não previa a criminalização do delito de aborto praticado pela própria gestante, criminalizando-o apenas quando efetuado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, bem como o ato de fornecer meios abortivos (drogas, etc), mesmo quando não exaurido o aborto, ou seja criminalizava na verdade o aborto consentido e o aborto sofrido, mas não o aborto provocado (auto-aborto).

O Código Penal de 1897, realizou a distinção entre o crime de aborto caso houvesse ou não a expulsão do feto, agravando-se a pena em caso de expulsão, daqueles nos quais pelos meios utilizados ou pelo próprio aborto resultasse a morte da mulher. Já o auto-aborto, tinha sua pena atenuada, acaso fosse praticado com a finalidade de esconder, ocultar desonra própria, porém o referido código autorizava o aborto para salvar a vida da parturiente, punindo-se apenas, neste caso, a imperícia do profissional (médico), que culposamente desse causa ao óbito da mulher.8

O Código Penal de 1940 tipificou três figuras de aborto: a) o aborto provocado (art. 124), b) aborto sofrido (art. 125) e c) aborto consentido (art. 126), onde o bem jurídico tutelado é a vida do ser humano em formação, a vida intra-uterina, visando dar condições de desenvolvimento ao ser humano.

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2. Aborto (aspectos gerais)

Tendo em vista o bem jurídico “vida”, protegido por intermédio da incriminação do aborto, temos que ter conhecimento, com precisão, a partir de quando se tem início a proteção do mesmo, ressaltando que, em alguns casos se protege a vida do feto (aborto provocado) e, em outros casos, se protege a vida da gestante (aborto necessário).9

Nesse sentido, BITENCOURT10, com relação a duração da gravidez, faz referência ao Código Civil Brasileiro, no artigo 1597, informando-nos que o citado diploma legal estabeleceu dois limites para a duração da gravidez: um máximo de 300 dias, e um mínimo de 180 dias, ressaltando que, apesar das diferenças existentes entre o mundo jurídico e o da medicina legal, com relação a presunção disposta no Código Civil, faz-se necessário a garantir a segurança e a paz familiar, restando ao legislador adotar um limite temporal como parêmetro.

Complementa ainda dizendo que, verbis:

“Modernamente, a Constituição de 1988 reconhece a igualdade de direitos e de qualificações relativamente à filiação, havida ou não da relação matrimonial. Proibindo quaisquer designações discriminantes (art. 227, § 6º, da CF). Perdeu significado aquela presunção juris tantum do Código Civil. Assim, é absolutamente proibido adjetivar filiação com as designações “filhos legítimos, “naturais”, “adulterinos”, “incestuosos” etc.”.11

Dessa forma, o bem jurídico protegido é a vida intrauterina do ser humano que está em processo de formação, como já mencionado, ressaltamos ainda que, o Código Civil também respalda a proteção dos direitos do nascituro a partir da concepção, conforme podemos observar nos artigos 1609, 1611 e 1799.

Assim , aborto é a interrupção da gravidez antes que o produto da mesma (embrião, feto etc.) possa atingir seu amadurecimento para o normal nascimento, ou seja, é ceifar o processo fisiológico da gestação, de forma ilícita, sendo indispensável que o feto esteja vivo. Portanto, o direito à vida encontra-se ainda, constitucionalmente assegurado (art. 5, caput, CF/88), sendo o mesmo inviolável e tendo como destinatário todos os indivíduos existentes na sociedade.

ROGERIO GRECO aduz que “o objeto material do delito de aborto pode ser o óvulo fecundado, o embrião ou o feto, razão pela qual o aborto poderá ser considerado ovular (se cometido até os dois primeiros meses de gravidez), embrionário (praticado no terceiro ou quarto mês de gravidez) e, por último, fetal (quando o produto da concepção já atingiu os cinco meses de vida intra-uterina e daí em diante)”.12 13

PIERANGELI dispõe que, verbis:

“Tendo incluído o aborto entre os crimes contra a vida, o bem jurídico que o nosso Código tutela é a vida intra-uterina (vida humana em formação), desde a fecundação do óvulo (concepção). Mas, no aborto não consentido, protegem-se também a vida e a integridade física da gestante. Ao proteger a vida endouterina, o Código Penal harmoniza-se com Código Civil, que assinala que “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção, os direitos do nascituro” (CC, art. 2º). Destarte, “o feto é pelo menos uma pessoa em formação (Manzini), e por isso recebe proteção tanto da legislação civil como da penal”.14

O sujeito ativo no auto-aborto e no aborto consentido é a própria grávida, sendo aquele, delito de mão própria. Já no aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da grávida, tem como sujeito ativo qualquer pessoa, tendo em vista que o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial.

O sujeito passivo é o ser humano em formação, resguardando assim, a vida intra-uterina, de modo que o produto da concepção seja protegido em todas as etapas de seu desenvolvimento. Porém, BITENCOURT assevera que no caso de auto-aborto e no aborto consentido, a gestante não é ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do delito, mas apenas sujeito ativo do tipo penal em tela. Aduz ainda, que a gestante é sujeito passivo no aborto provocado por terceiro sem seu consentimento, havendo aqui, dupla subjetividade (o feto e a gestante).15

Ressaltamos por final que, “como se exige tratar de gravidez que se opera no útero, não pode haver delito na chamada gravidez ectópica ou extra-uterina (tubária, ovárica, peritonial-muito rara), e também na molar (esta, tecnicamente, nem mesmo pode ser considerada gravidez, pois se trata de produto degenerado da gestação)”16.

Assim, DAMÁSIO aduz que “o aborto pode ser natural, acidental, criminoso e legal ou permitido. O aborto natural e o acidental não constituem crime. A doutrina e a jurisprudência conhecem várias espécies de aborto legal ou consentido. Há o aborto terapêutico, empregado para salvar a vida da gestante; o aborto eugênico ou eugenésico, para impedir a continuidade da gestação quando há a possibilidade de que a criança nasça com taras hereditárias e, o aborto social ou econômico, em casos de família numerosa, para não agravar a situação social da família. Entre nós, o Código Penal só permite duas formas de aborto legal: o necessário ou terapêutico e o aborto sentimental ou humanitário”.17

Já MIRABETE ensina que “o aborto pode ser espontâneo ou natural (problemas de saúde da gestante), acidental (queda, atropelamento etc) ou provocado (aborto criminoso). As causas da prática do aborto criminoso podem ser de natureza econômica (mulher que trabalha, falta de condições para sustentar mais um filho etc.), moral (gravidez extra-matrimonio, estupro etc.) ou individual (vaidade, egoísmo, horror às responsabilidade etc.)”18

Percebemos que Mirabete classifica o aborto oriundo da prática do estupro como sendo criminoso, classificado-o como aborto moral, quando na verdade não deve prosperar tal entendimento, pois sabemos que atualmente a prática de tal abortamento é permitida pela legislação penal em vigor.

Ademais, é irrelevante o meio empregado para a produção do aborto, desde que o mesmo seja eficaz, produzindo efetivamente o abortamento, podendo ser classificado em: a) químicos (são aqueles administrados à gestante por via oral, nasal ou venosa que induzam as contrações e expulsão o feto); b) físicos (são os meios mecânicos utilizados de forma direta ou indireta para a prática do aborto) e c) psíquicos (são os estímulos externos produzidos contra a gestante consistente na provocação psíquica da mesma (choques psíquicos, medos, sustos etc.).

2.1 Aborto necessário ou terapêutico

A maior doutrina nacional é unânime em reconhecer o aborto necessário ou terapêutico como sendo uma das causa de exclusão de antijuridicidade ou ilicitude, porém devemos estudar o presente tópico levando-se em consideração as especificidades que possam ocorrer ao longo dos casos, nesse sentido passaremos a discorrer pontos de vista de nossa doutrina.

A doutrina classifica o disposto no art. 128, I do CPB (aborto necessário ou terapêutico), como sendo uma exclusão de antijuridicidade ou ilicitude levando-se em consideração o estado de necessidade em que se apresenta a gestante, ou seja, onde não houver outro meio de afastar o risco de morte da gestante, pois a conduta do médico visa afastar perigo atual ou iminente de bem jurídico alheio (paciente).

MARCIO BARTOLI e ANDRE PANZERI ensinam que “O inciso I do art. 128 do CP cuida do chamado 'aborto terapêutico'. É lícita a sua prática, quando não há nenhum outro meio de salvar a vida da gestante, a não ser pelo aborto. Exige-se, pois, a comprovação da constatação do perigo de vida concreto da gestante, bem como a inexistência de outro meio para salvá-la. Nem se requisita o prévio consentimento da gestante ou de seus representantes legais. Basta a confirmação médica daqueles dois pressupostos.” 19.

Nesse sentido REGIS PRADO20 explica que o nosso Código Penal adotou o sistema das indicações, ou seja, apesar da vida do feto ser digna da proteção penal, o que justifica a criminalização do aborto (auto-aborto, aborto consentido e aborto provocado), onde, em certas circunstâncias, há um conflito entre a vida do embrião ou feto e de sua genitora, porém a vida da mãe deve prevalecer e, dentre as indicações feitas pelo nosso sistema penal, está a do art. 128, I do CPB21, nominada como aborto necessário, visando salvar a vida da gestante.

Diz ainda, o referido autor, que o mal causado ao produto da concepção é menor do que aquele que se pretende evitar (a morte da mãe), pois trata-se de uma valoração feita pelo nosso Código Penal, que confere maior valor a vida extra-uterina que à intra-uterina, necessitado ainda, nesse caso, o consentimento da gestante.

Ademais, caso o aborto seja feito por terceiro que não médico (pessoa não habilitada), como aduz o caput do art. 128 do CPB, mesmo assim, haverá a exclusão de antijuridicidade pelo estado de necessidade justificante, sendo preciso a existência do requisito do “perigo atual” em relação a vida da gestante.

Nesse sentido, PIERANGELI expõe que, verbis:

“O Código, portanto, fixou a possibilidade de o médico (e só ele) praticar o aborto se, e quando, verificar ser esta a única maneira de salvar a vida da gestante. E o perigo não é, pois, atual, mas futuro. Se atual, existirá o estado de necessidade justificante (arts. 23 I e 24 do CP), e, em tal situação, qualquer pessoa pode prestar a conduta tendente a salvar a vida da gestante, inclusive, é claro, o médico, mesmo sem registro no CRM, que deve sempre preferir aos demais para tal prática[...]”.22

Assim, o aborto necessário exige dois requisitos, simultâneos: a) perigo de vida da gestante; b) inexistência de outro meio para salvá-la e, segundo BITENCOURT, “quando o perigo de vida for iminente, na falta de médico, outra pessoa poderá realizar a intervenção, fundamentada nos arts. 23, I e 24. Na hipótese de perigo de vida iminente, é dispensável a concordância da gestante ou de se representante legal (art. 146, parágrafo 3 do CP), até porque, para o aborto necessário, ao contrário do aborto humanitário, o texto legal não faz exigência, que seria restritiva da liberdade de agir e de decidir”.23Portanto, tal aborto pode ser executado mesmo contra a vontade da mãe, que, segundo o citado autor, o médico estaria amparado pelo disposto nos arts. 128, I, 24 e 146, parágrafo 3, todos do CPB.

Em concordância, ROGERIO GRECO aduz que “no caso de aborto necessário, também conhecido por aborto terapêutico ou profilático, não temos duvida em afirmar que se trata de uma causa de justificação correspondente ao estado de necessidade. [...]Isto porque, segundo se dessume da redação do inciso I do art. 128 do Código Penal, entre a vida da gestante e a vida do feto, a lei optou por aquela.[...] Quando estamos diante do confronto de bens protegidos pela lei penal, estamos também, como regra, diante da situação de estado de necessidade, desde que presentes todos os seus requisitos, elencados no art. 24 do Código Penal”.24

DAMÁSIO DE JESUS usa uma expressão que engloba ambas as situações dispostas no art. 128 do CPB, ao classificá-las como “aborto legal”, citando que em ambos os casos do citado artigo, como já disposto, tais situações não contém causas de exclusão de culpabilidade, nem escusas absolutórias ou causas extintivas da punibilidade, mas sim causa de exclusão de antijuridicidade, exemplificando ainda quanto a situação de um aborto praticado por enfermeira, verbis:

“E se o aborto for praticado por enfermeira ?

Depende. Tratando-se de aborto necessário, em que não há outro meio de salvar a gestante, não responde por delito. Não por causa do art. 128, uma vez que esta disposição só permite a provocação por médico. Na hipótese, a enfermeira é favorecida pelo estado de necessidade previsto no art. 24 do estatuto penal, que exclui a ilicitude do fato”.25

Portanto, sem novidades no disposto pelo autor, conforme já discorrido anteriormente.

Visando ilustrar o presente caso, colacionamos decisão (ementa) oriunda do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, acerca do assunto em tela, verbis:

“ APELAÇÃO CRIME. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA ABORTO TERAPÊUTICO.

- O Professor Antônio José Eça (Médico Psiquiatra Forense, Mestre em Psicologia Social e Professor de Medicina Legal e Psicopatologia Forense) ensina que existem duas modalidades distintas de aborto terapêutico (“- o aborto chamado necessário, que se pratica para salvar a vida da gestante; - o aborto cujo fim é salvá-la de enfermidade grave.” ). Em relação ao aborto eugênico, citando como exemplo o caso de anencefalia, explica: “Consiste em interromper a gestação quando se suspeite que o futuro ser vai trazer consigo doenças ou anomalias graves, transmitidas por um ou ambos os genitores, ou outra que já se sabe que seriam incompatíveis com a vida extra-uterina, tais como a anencefalia.”

(...)

- O mestre Hungria definia o aborto profilático (preventivo) como modalidade de aborto necessário (COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, Volume V, Forense, 1981, pág 309/ 310). Mais adiante, especificamente em relação aborto profilático (preventivo), deixou assentado: “Somente em casos graves , como é claro, e sempre que não haja risco de piores conseqüências para a mulher, tor­na-se aconselhável o aborto terapêutico ou profilático . ....” (grifamos)

- Assim, mantemos o entendimento externado quando dos julgamentos anteriores, ressalvando situações que revelam risco de vida materno (as quais, na realidade, sequer necessitam de autorização judicial, cabendo ao do médico tomar as medidas adequadas a fim de salvar a vida da gestante) ou que objetivem salvar a paciente de enfermidade grave que adviria com a manutenção da gestação.

(...)

Vale lembrar aqui, mais uma vez, passagem das lições da pena brilhante de Nelson Hungria: "A questão do aborto terapêutico foi resolvida pelo nosso legislador penal com critérios de política criminal, e não com princípios da religião católica. Trata-se de um caso especial­mente destacado de "estado de necessidade". A riscar-se o art. 128 do Código Penal, ter-se-iam de riscar, também, os arts. 19, n.° I, 20 e 146, § 3.°, I. Ainda que não tivesse sido explicitamente declarada a licitude penal do aborto terapêu­tico, nenhum juiz deixaria de incluí-lo na casuística do neces­sitas caret legem. ”

- Desta forma, considerando que o relatório médico atesta o “aumento do líquido amniótico na bolsa da águas” , com existência de “ risco potencial e considerável para a saúde materna, inclusive de ruptura uterina com hemorragia interna, o que poderia colocar a paciente em risco de morte ”, estamos alcançando provimento ao apelo, pois trata a espécie também de aborto profilático (preventivo) ou terapêutico .

(TJRS. Apelação Crime. Segunda camara Criminal. n. 70026698019)”.

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3. Aborto necessário ou terapêutico na legislação estrangeira

A modalidade de aborto necessário ou terapêutico também é prevista na legislação estrangeira, em diversos países, onde, no presente estudo, iremos destacar a presença da mesma em Portugal, Uruguai, Espanha, Argentina e Peru

3.1 Portugal

O aborto necessário ou terapêutico encontra-se disciplinado no Titulo I, dos crimes contra a pessoa, Capítulo II, dos crimes contra avida intra-uterina, especificamente no item 1, letra “a” e “b” do art. 140 do Código Penal Português26.

O sistema consagrado na lei penal portuguesa segue o modelo das indicações, da mesma forma,do Brasil, conforme anteriormente mencionado, ou seja, deve-se observar as situações taxativamente elencadas no diploma legal, perante as quais a lei penal permite a interrupção da vida intra-uterina.

Também como nosso Direito Penal, do ponto de vista dogmático jurídico-penal e político-criminal, consagram-se os casos elencados como verdadeiras causas de justificação, tidas como exclusão da ilicitude.

A interrupção da gravidez justificada no art. 142 – 1, na letra “a”, encontra-se disposta como indicação médica (terapêutica) em sentido estrito , como sendo o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou a saúde física ou psíquica da mulher grávida. Tem-se assim, como único meio de tutela dos valores ou interesses protegidos (sem alternativas) e não uma opção ou meio possível para a saúde física ou psíquica da grávida, não podendo assim que o perigo não possa ser removível por outro modo.27

FIGUEIREDO DIAS28 ensina que a interrupção deverá ser indispensável não simplesmente para evitar (prevenir) o perigo, mas sim removê-lo, devendo o mesmo estar relacionado à vida, corpo ou à saúde física ou psíquica da gestante, consistindo em uma lesão grave e irreversível (requisitos cumulativos) e tendo uma indicação médica em sentido estrito, a interrupção deve ser efetivada em qualquer momento temporal da evolução da gravidez.

Já a interrupção da gravidez justificada no art. 142 – 1, na letra “b”, encontra-se disposta como indicação médica (terapêutica) em sentido lato, como sendo aquela que se mostra indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida. Percebemos que no presente caso nos deparamos com um alargamento dos limites da indicação medica ou terapêutica.

No presente sentido, basta que a interrupção da gravidez seja o único meio de remover o perigo, como indicação, bem como que a lesão seja grave e duradoura (requisitos cumulativos).

O autor português ressalta ainda acerca de outras situações, onde embora estejamos diante de um caso de interrupção da gravidez, não possa ser considerado “aborto”, verbis:

“[...] São sobretudo os casos de gravidez molar, de gravidez extra-uterina e o caso de o feto ser um anencéfalo. Que nos dois primeiros casos o acto interruptivo da gravidez não constitui um crime de aborto, é consensual na doutrina. Já no caso do anencéfalo se deve remeter para as regras gerais da justificação da interrupção voluntária da gravidez, neste caso, interrupção sem dependência de prazo[...]”.29

3.2 Uruguai

No Uruguai também existe legislação atinente ao delito de aborto, em específico dispositivo legal onde podemos interpretá-lo como sendo caso de aborto necessário ou terapêutico, na segunda parte do Inciso 3º, do art. 328 da Lei 9763 de janeiro de 1938.30

Assim, se o abortamento é praticado visando resguardar a vida da gestante, tal conduta não será valorada pelo direito penal uruguaio, afastando-se a nesse caso a antijuridicidade da conduta, ou seja, não se aplicará a pena à mesma, em caso de seu consentimento. Em não existindo o consentimento da gestante, devido a causa danos graves à sua saúde, nesse caso a conduta é valorada, não se afastando a ilicitude da conduta, aplicando-se a gestante uma pena, porém diminuída de um terço a um meio, ou seja, podemos entender como sendo caso de aborto privilegiado.

3.3 Espanha

Recentemente a Espanha aprovou uma nova lei acerca do aborto intitulada: Ley de Salud Sexual y Reproductiva de Interrupción Voluntária del Embarazo, publicada no BOE em 04 de março de 2010, a qual deverá entrar em vigor dentro do prazo de 04 (quatro) meses após sua publicação. A presente legislação chegou depois de 25 da primeira despenalização do aborto da Espanha democrática. A norma antiga, ou seja, de 1985, ano em que o Tribunal Constitucional chancelo tal lei, permitia o aborto somente em três casos: a) violação sofrida pela mulher (estupro); b) malformação fetal e, c) grave risco para a vida e saúde física ou psíquica da mulher. Tratava-se de uma lei que, segundo o Conselho de Estado, tinha que se adaptar, ajustar à realidade.

A nova lei do aborto na Espanha dispõe agora de 04 (quatro) casos em que é permitido o abortamento, quais sejam: a) aborto livre até a 14ª semana; b) interrupção até a 22ª semana (a mulher poderá interromper a gravidez em caso de grave risco para sua vida ou saúde ou se o feto padece de graves anomalias); c) Depois da 22ª semana de gravidez, em caso de malformação incompatível com a vida do feto ou padecendo o feto de uma enfermidade de extrema gravidade e incurável, não havendo limite temporal para tal caso e, por fim d) Menores entre 16 e 17 anos de idade (decisão tomada pelos menores, com conhecimento de pelo menos um dos seus representantes legais (pai, mãe, tutor etc.), quando for alegado pela menor que a gravidez acarretará um grave conflito, violência intra-familiar, ameaças, coações, maus tratos ou situação de desamparo.

Portanto, percebemos que existe na legislação espanhola a previsão do aborto necessário ou terapêutico, conforme disposto no item “b” acima, ou seja, tem o prazo de até a 22ª semana de gestação para interrompê-la, se a gravidez lhe causar grave risco para sua vida ou saúde.

Percebemos que, como disposto na legislação portuguesa, a legislação espanhola não discriminou se se trata de saúde física e/ou mental (psíquica).

3.4 Argentina

A Argentina também possui a previsão do aborto necessário ou terapêutico em seu diploma penal em vigor (Ley 11.179 (T.O. 1984 actualizado)), em específico no título I delitos contra as pessoas, capítulo I , delitos contra a vida, no parágrafo 1º do art. 86.31

Assim, da mesma forma, o aborto necessário na Argentina é permitido quando realizado por médico diplomado, com o consentimento da mulher, não será punível quando realizado visando evitar perigo para sua vida ou para sua saúde, quando tal perigo não possa ser evitado por outro meio.

Percebemos que o dispositivo legal fala em médico diplomado, não explicitando se o mesmo deve ser registrado no órgão de classe, como no Brasil, possuir um CRM, mas sim apenas ser médico com diploma. Também, tem de haver o consentimento da grávida para a prática do aborto, visando evitar perigo a sua vida ou saúde (não explicitando se saúde mental/psíquica e/ou física), onde por fim, tal perigo não possa ser afastado por outro meio que não apenas e somente pela interrupção da gravidez com a prática do aborto.

Por outro lado, existe um projeto de lei, apresentado pela Deputada Nacional - Marta Susana de Brasi, em 31/03/2006, nas Comissões de Legislação Penal e Família, Mulher, Criança e Adolescência, sugerindo a derrogação dos artigos 85, 86 e 88 do Código Penal Argentino, alegando que a despenalização do aborto é uma ferramenta para evitar mortes desnecessárias, visando construir uma Argentina mais democrática, com melhor sistema de saúde pública e justiça social, alegando ainda que, segundo levantamento realizado pela ilustre deputada, 62% da população mundial vive em países onde o aborto induzido é permito, sem restrições e, 25% vivem em países em que o aborto é proibido, em termos gerais, dentre outros argumentos dispostos no referido projeto32.

Existe ainda na Argentina um guia expedido pelo Ministério da Saúde da Nação Argentina, por meio da Secretaria de Programas Sanitários, em um programa chamado “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”33, consistente num guia técnico para a atenção integral dos abortos não puníveis, conforme disposto na legislação Argentina, ou seja, tendo como marco jurídico a Constituição Nacional, Tratados e documentos internacionais, Código penal, Lei 25.673, bem como outros dispositivos legais pertinentes.

Aduz o citado guia que o acesso ao aborto, nos casos permitidos pela lei, está respaldado pelas disposições legais mencionadas e deve guiar-se pelos seguintes princípios: a) favorabilidade, b) justiça, c) autonomia, d) beneficência, e) não maleficência, f) confidencialidade, g) privacidade, i) integridade, j) oportunidade, l) celeridade, m) continuidade, n) seguridade e, por fim o) solidariedade.

O referido guia consta no presente trabalho como anexo, onde podemos observar que se trata de um manual completo, com definições, objetivos, caracteristicas dos serviços, métodos seguros de interrupção da gravidez, normas legais, princípios legais, etc.

3.5 Peru

JOSE HURTADO POZO34, penalista peruano, nomina o presente caso como “aborto impune”, em específico como aborto terapêutico, disciplinado atualmente, após diversas atualizações legislativas, no art. 119 do Código Penal Peruano, dispondo que somente será permitido "cuando es practicado por un médico con consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente".

Diz ainda que, somente um médico diplomado pode praticar o aborto, porém sem especificar a lei uma especialização do profissional (ginecologista, obstetra, cirurgião, clínico geral etc.), bem como que deve ser o único meio de salvar a vida da mãe ou evitar um mal grave e permanente em sua saúde física ou mental (psíquica), com seu consentimento.

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4. Conclusão

Percebemos que tanto no Brasil quanto na maioria dos países ora estudados, o aborto terapêutico/necessário é abarcado pela legislação penal vigente, somente havendo variação com relação a questão do consentimento ou não da mulher ou representante legal, o período (semana de gestação) atinente a realização da interrupção, a condição/status do médico (apenas diplomado ou diplomado e registrado no CRM ou até mesmo especialista em obstetrícia), mas ao final, todas as legislações visam o mesmo objetivo, qual seja, a salvaguarda da vida da mulher ou salvaguardar sua saúde (física e/ou mental) de um mal grave e permanente.

Trata-se então, dessa forma, de um meio de interrupção da gestação onde se prioriza a vida e a saúde (física e/ou psíquica) da mulher em relação a vida do embrião ou feto que exista em desenvolvimento intrauterino, a nosso entender racional, pois nesse mebate de conflito de interesses e princípios, a condição da mulher, como ser já desenvolvido e maduro, suplanta a condição do ente intrauterino, que nessa situação, apesar das garantias legais dispostas em nossa legislação, apenas dispõe de uma expectativa, pois a mulher em momento posterior poderá ter condições de novamente engravidar, bem como em priorizando a vida do feto em relação a vida da mulher, não haverá após seu nascimento, quem o acolha, cuide e lhe dê subsistência (amamentação), essenciais para sua sobrevivência.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1999.

GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. Vol. 2. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.

REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo : RT, 2007.

SILVA FRANCO, Alberto da. Et STOCCO, Rui. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: RT, 2007.

https://www.derechoalaborto.org.ar/artic/proy_brasi.htm

https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_04.pdf

https://www.msal.gov.ar/saludsexual/default.asp

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Notas

1 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 62.

2 JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 119

3 “[...] O exame dos textos, portanto, permite concluir que o aborto, em Roma, era considerado um fato de pouca significação e um delito de escasso relevo, cujo cometimento afetava mais os interesses individuais do que os sociais, ou seja, protegiam-se a saúde e a integridade física da gestante, e não a vida do feto[...]” PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2007. p. 61.

4 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo : RT, 2007. p. 107.

5 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo: RT, 2007. p. 108

6 “Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.

Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.

Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.

Penas - dobradas.

Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se não verifique.

Penas - de prisão com trabalho por dous a seis annos”.

7 “Do Abôrto

Art. 300. Provocar abôrto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:

No primeiro caso: - pena de prisão cellular por dous a seis annos.

No segundo caso: - pena de prisão cellular por seis mezes a um anno.

§ 1.° Si em consequencia do abôrto, ou dos meios empregados para provoca-lo, seguir- se a morte da mulher:

Pena - de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos.

§ 2.° Si o abôrto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o exercicio da medicina:

Penas - a mesma precedentemente estabelecida, e a de privação do exercicio da profissão por tempo igual igual ao da condemnação.

Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:

Pena - de prisão cellular por um a cinco annos.

Paragrapho único. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregando para esse fim os meios; e com reducção da Terça parte, si o crime for commettido para ocultar a deshonra propria.

Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abôrto legal, ou abôrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel, occasionar- lhe a morte por impericia ou negligencia:

Pena - de prisão cellular por dous mezes a dous annos, e privação do exercicio da profissão por igual tempo ao da condemnação”.

8 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 133.

9 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p . 240.

10 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 134

11 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p.134

12 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.p. 245.

13 “[...] O estágio da evolução do ser humano em formação não importa para a caracterização do delito de aborto. Dessa forma, é objeto material do crime o produto vivo da concepção, em qualquer fase de seu desenvolvimento. Segundo o estágio de desenvolvimento do produto da concepção, o aborto se distingue em ovular, se praticado nos dois primeiros meses da gestação; embrionário, se perpetrado no terceiro ou no quarto mês de gestação; e fetal, quando praticado do quinto mês de gravidez em diante”. REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo: RT, 2007. p. 112.

14 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.p. 63.

15 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 135.

16 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.p. 63.

17 JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 119

18 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. Vol. 2. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.p.57

19 SILVA FRANCO, Alberto da. Et STOCCO, Rui. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: RT, 2007. p.669

20 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo: RT, 2007. p. 122.

21 “Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante;”.

22 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed.. São Paulo: RT, 2007.p. 69.

23 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 143.

24 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.p. 252.

25 JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 128.

26 “Art. 142º Interrupção da gravidez não punível

1. Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina:

(a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida;

(b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida, e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez;

(c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação, e for realizada nas primeiras 16 semanas de gravidez; ou

(d) Houver sérios indícios de que a gravidez resultou de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez.

2. A verificação das circunstâncias que tornam não punível a interrupção da gravidez é certificada em atestado médico, escrito e assinado antes da intervenção por médico diferente daquele por quem, ou sob cuja direcção, a interrupção é realizada.

2.1 O consentimento é prestado:

(a) Em documento assinado pela mulher grávida ou a seu rogo e, sempre que possível, com a antecedência mínima de 3 dias relativamente à data da intervenção; ou

(b) No caso de a mulher grávida ser menor de 16 anos ou psiquicamente incapaz, respectiva e sucessivamente, conforme os casos, pelo representante legal, por ascendente ou descendente ou, na sua falta, por quaisquer parentes da linha colateral.

Se não for possível obter o consentimento nos termos do número anterior e a efectivação da interrupção da gravidez se revestir de urgência, o médico decide em consciência face à situação, socorrendo-se, sempre que possível, do parecer de outro ou outros médicos”.

27 FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra Editora: Coimbra, 1999.p. 180.

28 FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra Editora: Coimbra, 1999.p. 181.

29 FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra Editora: Coimbra, 1999.p. 151.

30 “Artículo 328 Causas atenuantes y eximentes.

Inciso 1º. Si el delito se cometiere para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El móvil del honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embarazo.

Inciso 2º. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio a la mitad y si se efectuase con su consentimiento será eximido de castigo.

Inciso 3º. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad y si se efectuase con su consentimiento o para salvar su vida será eximida de pena.

Inciso 4º. En caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia económica, el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuase con su consentimiento podrá llegar hasta la exención de la pena.

Inciso 5º. Tanto la atenuación como la exención de pena a que se refieren los incisos anteriores regirá sólo en los casos en que el aborto fuese realizado por un médico dentro de los tres primeros meses de la concepción. El plazo e tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3º”.

31 “Articulo 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el articulo anterior y sufrán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los medicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto praticado por un medico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En esse caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

32“https://www.derechoalaborto.org.ar/artic/proy_brasi.htm” acessado em 20/09/2010.

33 “https://www.msal.gov.ar/saludsexual/default.asp” acessado em 13/10/2010.

34 Extraído em 27/08/2010, do sítio localizado em: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_04.pdf, que consta o capítulo atinente ao tema Aborto do Manual de Derecho Penal, parte especial 2, do referido autor.