Norma jurídica como fenômeno linguístico: aportes a uma definição pragmático-operacional

1. INTRODUÇÃO

Os embates em torno dos conceitos de direito e de norma jurídica colocam-se entre os mais fecundos na história da filosofia jurídica. Como observa João Maurício Adeodato, tanto a estrutura quanto a função desses conceitos é porosa e está em constante evolução.[1]

Não pretendemos apresentar uma definição ontológica de norma jurídica. Tampouco se pretende captar o fenômeno normativo em sua pluridimensionalidade – tarefa, em verdade, impossível de se realizar. Procuraremos simplesmente adotar um modelo que nos permita avaliá-lo sob um de seus aspectos (sintático-normativo), com um propósito operacional: alcançar uma definição que nos possibilite operar com o direito e compreender o funcionamento sintático do sistema jurídico.[2]

É o que faremos neste artigo.

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2. Direito como sistema comunicacional

2.1. Enunciação prescritiva e construção do sentido jurídico

A despeito das incessantes divergências quanto à definição do conceito de direito, não se pode deixar de considerar que, assim como os demais sistemas sociais, o direito se constrói mediante linguagem.[3] Em seu aspecto linguístico, o direito materializa-se (positiva-se) em um suporte físico (som, texto, imagem ou outro meio material). Sem positivação, a linguagem não deixa o âmbito psicológico (intrasubjetivo) do indivíduo. Vale dizer, não é ainda linguagem em sentido estrito, pois não gera comunicação.

A partir da conversão em um meio físico, a comunicação passa a ser possível. Ela se dissocia do indivíduo que a emite, o enunciador. Nessa operação, que designaremos enunciação, é que a comunicação tem início, pois a partir de então é que o enunciado se desprega do sujeito da enunciação, distinguindo-se dele.[4] É a partir da enunciação que a mensagem deixa de constituir simples imagem mental (de um único indivíduo) para se tornar comunicação (do latim communicatio: partilhar, tornar comum). Deixa o exclusivamente individual para se tornar social.

Como resultado do ato de enunciação, obtém-se o enunciado – também designado representamen (Peirce), símbolo (Ogden e Richards), veículo do signo (Morris), significante (Saussure), expressão (Hjelmslev).[5] O enunciado é a comunicação positivada em suporte material. É ele que será objeto de percepção (recepção) pelo outro comunicacional, o enunciatário, receptor, destinatário. O enunciado, nesse sentido, estimula o enunciatário a criar um significado para si que se relaciona de alguma forma ao significado originalmente pretendido pelo enunciador.[6]

Em uma percepção ingênua do fenômeno da comunicação, o enunciado poderia ser compreendido como um meio pelo qual uma mensagem é transmitida entre dois sujeitos. O que se dá na comunicação não é, porém, tão simples. O enunciado não contém em si seu próprio significado. O significado que o enunciador pretendeu ver positivado no ato de enunciação não coincidirá com o significado apreendido pelo enunciatário. O enunciatário, nesse sentido, é menos um mero receptor de uma mensagem do que um sujeito que constitui (co-institui) a mensagem. O significado do enunciado é construído pelo enunciatário a partir do texto, é verdade, mas também a partir de suas próprias experiências, conhecimento, emoções.[7]

Pode-se dizer então que em um ato comunicacional há dois “significados”: o do enunciador e o do enunciatário. E quanto maior for a experiência, o conhecimento, os valores e a cultura compartilhados por esses dois sujeitos, mais próximos serão os significados por eles construídos, embora nunca idênticos.[8] Carlos Alchourrón apresenta a questão de modo semelhante, falando do significado de um texto a partir do ponto de vista do enunciador e do significado a partir do ponto de vista do intérprete:[9]

Textos jurídicos são expressos em linguagem natural. As regras que dão significado às expressões da linguagem natural são o ponto de partida de qualquer interpretação. [...]

Contudo, há circunstâncias em que ambiguidades semânticas ou sintáticas podem conduzir a um sentido indeterminado de uma expressão normativa. Mais do que isso, algumas palavras têm um sentido técnico-jurídico diferente de seu significado ordinário, tal que em alguns contextos pode ser duvidoso em qual dos sentidos a palavra foi usada pelo legislador. [...]

Quando um termo ambíguo aparece em uma sentença, pode ser que o termo não foi usado de modo ambíguo pelo enunciador – o enunciador pode ter pretendido comunicar o sentido inequívoco de um dos vários significados de um termo ambíguo. Em tal caso, a expressão não é ambígua do ponto de vista do enunciador. A despeito disso, pode ser ambígua do ponto de vista do intérprete, pois ele pode não ter evidência suficiente quanto ao significado efetivamente pretendido pelo enunciador. Nesse caso, a indeterminação existe apenas do ponto de vista do intérprete. É claro, a ambiguidade do ponto de vista do enunciador é independente da ambiguidade do ponto de vista do intérprete.

Esta independência dos dois pontos de vista tem importantes consequências na identificação de um elemento “criativo” no processo de interpretação jurídica.

Abstraindo a complexidade e a heterogeneidade das relações comunicacionais, poderíamos, para fins didáticos, isolar um único ato comunicativo da seguinte forma: (i) um sujeito (enunciador), com um significado em mente, realiza o ato de enunciação, positivando um enunciado; (ii) outro sujeito (enunciatário) toma o enunciado como objeto e, a partir dele e no processo de compreendê-lo, produz um significado, que será, em algum grau, aproximado ao vislumbrado pelo enunciador.

2.2. A circularidade do processo de construção normativa

Há uma infindável circularidade no processo de constituição do direito. Compreendido como sistema comunicacional, o direito é constituído por uma incessante série de atos comunicativos, por uma série de positivações e significações. Enunciados prescritivos são produzidos pelos sujeitos competentes a fazê-lo (legislador, juiz, particular). Esses enunciados serão, por sua vez, objeto de interpretação pelos aplicadores do direito (enunciatários), que a partir de tais enunciados construirão seu sentido jurídico (o significado do enunciado, que designamos norma jurídica) e, a partir dessa construção, aplicarão as normas por meio da positivação de novos enunciados prescritivos, que por sua vez serão interpretados por outros enunciatários.[10]

O direito, nesse sentido, é um sistema comunicacional, formado a partir de um processo interminável de construção comunicativa. São as operações comunicativas do sistema jurídico (enunciações jurídicas) que vão constituindo a estrutura e o conteúdo do direito.[11] O direito pode ser compreendido, portanto, como um sistema comunicacional autopoiético, que vai constituindo a si próprio a partir de suas próprias operações.[12] Podemos dizer, com Niklas Luhmann, que o direito é um “aparato histórico”, no sentido de que as operações modificam o sistema, alteram o status desse aparato, e com isso criam condições para posteriores operações.[13]

O processo de construção de sentido normativo é constituído, portanto, de duas etapas que se complementam. Primeiro, a atividade inicial promovida pelo legislador, que culmina na produção de um enunciado prescritivo. Em seguida, a atividade do aplicador do direito, que, para aplicar, interpreta, construindo o sentido normativo (norma jurídica).

Essa explicação, didaticamente simplificadora, merece alguns refinamentos. Em primeiro lugar, deve-se ter em conta que o direito não possui um começo (legislar) nem um fim (aplicar), mas é dotado de incessante continuidade. O direito é formado por comunicações jurídicas, isto é, comunicações com características próprias que as diferenciam de outras comunicações sociais. Como diria Niklas Luhmann, tais comunicações constituem as operações do sistema jurídico, que não possui um início ou um fim, já que o direito nunca cessa suas operações (assim compreendidos os atos de produção normativa, de enunciação jurídica).[14] Dessa forma, cada operação jurídica (constituição do enunciado prescritivo) dá ensejo à produção de nova operação, como “episódios” de uma “história sem fim”.[15]

A segunda observação a ser feita é que essas operações (de legislar e de aplicar o direito) não são independentes entre si; não existe uma sem a outra, pois todo legislar é já aplicar o direito, e toda aplicação do direito é também atividade legislativa (em sentido lato). A aplicação de uma norma jurídica (vale dizer, a aplicação do conteúdo interpretado a partir do texto legislado, do enunciado prescritivo) é criação normativa, já que tal aplicação é, ela também, revestida de linguagem.

Quando o legislador federal instituiu o Código Civil, estabelecendo regras que disciplinam a celebração de contratos, ele produziu enunciados prescritivos (o Código Civil) mas ao fazê-lo, simultaneamente, aplicou normas jurídicas (isto é, os comandos normativos que vislumbrou a partir interpretação dos enunciados constitucionais que cuidam da competência para regular a matéria, dos enunciados constitucionais que norteiam as limitações à liberdade individual, dos enunciados legais que regem o processo legislativo).

Por sua vez, quando dois particulares firmam um contrato entre si, eles estão produzindo enunciados prescritivos (o instrumento do contrato), que merecerão posterior interpretação, por exemplo, em caso de eventual disputa conduzida ao Judiciário. Porém, nessa criação de enunciados prescritivos, tais indivíduos aplicaram, dentre outros, os enunciados do Código Civil pertinentes à celebração contratual.

Veja-se que a aplicação dos enunciados prescritivos é sempre feita por aqueles que detêm competência (em sentido amplo) para produzir novos enunciados prescritivos no sistema jurídico. A enunciação no direito (como ato de fala)[16] consiste, a um só tempo, em produção e aplicação normativa. Daí porque o processo de positivação do direito é um percurso de construção incessante. Partindo de um texto normativo (enunciado prescritivo), o aplicador do direito o interpreta (construindo o sentido normativo, a norma jurídica) e o aplica. Tal aplicação, contudo, é promovida por meio de linguagem, mediante a introdução de novo enunciado no ordenamento jurídico. Esse novo enunciado será, por sua vez, objeto de posterior interpretação e aplicação, mediante a criação de novo enunciado. Tudo isso em um contínuo e incessante processo de constituição do direito.

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3. A interpretação do direito e os subdomínios do processo semiótico de construção da norma jurídica

3.1. Do enunciado à proposição jurídica: da expressão ao conteúdo

Para que possamos perscrutar de modo mais adequado a definição de norma jurídica, são necessárias algumas distinções conceituais preliminares. Como já destacamos, o direito se opera mediante linguagem. A positivação do direito exige o processo de enunciação, que consiste na conversão de pensamento em um suporte material (enunciado). O enunciado (texto) é o que há de objetivo no mundo. O que se constrói a partir dele é subjetividade. Ao tomar contato com o enunciado, o intérprete do direito (enunciatário) produz seu significado, mediante processo intelectual particular. Particular porque já se está aqui no plano da interpretação. A produção de significado por cada um dos enunciatários é diretamente dependente do conjunto de conhecimentos, valores e emoções que cada qual possui.

Ao produto dessa atividade intelectual, isto é, ao resultado desse processo individual de compreensão – que estamos denominando interpretação, em sentido lato –, podemos designar proposição. A proposição jurídica é, portanto, produção intelectual resultante do contato do intérprete com o texto. É o conteúdo que se forma no intelecto do intérprete quando ele se depara com o enunciado. Não se cuida ainda de norma jurídica. A relação entre norma jurídica e proposição é de espécie para gênero. A norma jurídica é sim uma proposição, mas uma proposição de estrutura peculiar, que analisaremos na próxima seção.

Para o momento, o que devemos precisar é essa distinção entre enunciado e proposição. O enunciado é texto, é objetividade; a proposição, enquanto construção intelectual, é subjetividade. Para utilizar a terminologia proposta por Louis Hjelmslev,[17] o enunciado está no plano da expressão (e pode assumir formas diversas, verbal, gestual, pictório), enquanto a proposição está no plano do conteúdo (dos significados).[18]

A proposição jurídica, no sentido que ora empregamos, não possui materialidade – por isso, não é objetiva. Ela é uma unidade do plano de conteúdo. É construção puramente intelectual, sem uma estrutura formal rígida. É a primeira etapa do percurso gerativo de sentido[19] (interpretação jurídica), vale dizer, é o produto da interpretação em estrutura de sentido ainda formalmente desarticulada.[20]

3.2. Da proposição à norma jurídica: articulação lógica do conteúdo normativo

Tendo ingressado no plano do conteúdo (proposição), observamos que o processo de interpretação não se dá de modo necessariamente organizado e homogêneo. O intérprete constrói sentido mediante as mais diversas estruturas lógicas – e também, vale dizer, não lógicas.[21] A despeito disso, procuraremos atribuir uma particular estrutura lógica à proposição jurídica.

Designaremos norma jurídica a proposição jurídica que atenda à seguinte estrutura lógica: se A é, então C deve ser. Ou simbolicamente D (A à C), em que A corresponde a uma hipótese fática (antecedente) e B à correspondente prescrição jurídica (consequente), ambos ligados por “à”, conector lógico implicacional qualificado por D (que indica a natureza deôntica do conector). À adoção de tal estrutura lógica na definição de norma jurídica, Paulo de Barros Carvalho denomina homogeneidade sintática das normas jurídicas.[22]

Cabe aqui uma advertência. Qualquer proposta de uma estrutura para a norma jurídica é arbitrária. Nesse sentido, observamos que a adoção da estrutura hipotético-condicional não é uniforme na teoria do direito.[23] Tampouco encontra unanimidade a exigência de uma homogeneidade sintática na estruturação da norma jurídica.[24]

Cuida-se, contudo, de uma simplificação de propósito operacional. Atribuir uma estrutura lógica hipotético-condicional para a norma jurídica ocasiona a vantagem de simplificar a compreensão sintática do fenômeno normativo. Com efeito, a tarefa do intérprete do direito reside, em larga medida, em se determinar qual a prescrição prevista pelo direito para dada ocorrência fática. A estrutura hipotético-condicional colabora nessa atividade, ao relacionar uma consequência jurídica (consequente normativo) a cada hipótese fática (antecedente normativo).[25]

Assim, conforme a proposta metodológica que temos adotado, compreenderemos norma jurídica como a proposição jurídica de estrutura hipotético-condicional. Ou seja, embora todas as normas jurídicas sejam proposições, nem todas as proposições jurídicas serão consideradas normas.

Não consideramos normas jurídicas as proposições categóricas de caráter definitório, como “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida” ou “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Tampouco incluiremos no conceito de norma as proposições prescritivas que não possuam estrutura hipotético-condicional, como os princípios jurídicos.

Em sentido semelhante, Carlos E. Alchourrón e Eugenio Bulygin observam:[26]

Conviene hacer aquí una observación terminológica. Es habitual entre los autores que se ocupan de la lógica deóntica usar la expresión “norma”" en un sentido amplio, abarcando todas las expresiones en las cuales aparece un operador deóntico. Dentro de las normas, suelen distinguirse dos subclases: las normas categóricas y las normas hipotéticas o condicionales (cfr. von Wright, Norm and Action, 1963, Caps. VIII y IX).

Nosotros preferimos restringir el uso del término “norma” a las expresiones que correlacionan casos con soluciones. Por lo tanto, en nuestra terminología solamente las normas hipotéticas de von Wright son normas. Las normas categóricas de von Wright corresponden a lo que nosotros llamamos soluciones.

3.2.1. Breves considerações sobre os princípios jurídicos: princípios como proposições categóricas

O conceito de norma jurídica que adotamos vai de encontro à classificação popularizada especialmente no âmbito da dogmática constitucionalista, que toma os princípios dentro do conceito de norma jurídica.[27] A definição de norma jurídica proposta, frise-se bem, não implica menosprezar a relevância das demais proposições jurídicas para o direito. Elas não são menos jurídicas; apenas não atendem à estrutura de norma jurídica que adotamos (repita-se, de certo modo arbitrariamente).[28] Não se pretende, portanto, excluir os princípios do conceito de norma jurídica por se lhe negar o caráter de juridicidade, mas por se lhe negar a estrutura formal de norma. Em termos simples, o princípio é jurídico; só não é norma.

A esse respeito, equivoca-se Humberto Ávila quando sustenta que os princípios poderiam também assumir a estrutura hipotético-condicional, bastando uma simples reformulação linguística.[29] Para exemplificar sua assertiva, o autor assim reformula o princípio democrático: “Se o poder estatal for exercido, então deve ser garantida a participação democrática”.[30] O engano da tese de Ávila está em não compreender que o antecedente normativo (hipótese de incidência) corresponde à descrição do fato que implica a instalação do comando previsto no consequente. Nesse sentido, o dever de se assegurar a participação democrática não está a depender da ocorrência do exercício do poder. Pelo contrário, é o exercício do poder que está condicionado à participação democrática. A relação entre participação democrática e exercício do poder não é, pois, de consequente e hipótese, mas de requisito legal e ato jurídico hígido. O princípio democrático, em verdade, consiste numa prescrição que se aplica independentemente da verificação de algum fato. É mandamento categórico, incondicionado à ocorrência de hipótese fática. Por isso é princípio, não norma jurídica.[31]

Os princípios jurídicos, portanto, não são aplicados em sua estrutura bruta a casos concretos, pois lhes falta estrutura hipotético-condicional para anunciar os critérios da incidência normativa. A partir dos princípios (proposição jurídica categórica) e diante dos casos concretos, o intérprete do direito irá sempre construir uma norma (ainda não individual e concreta, mas uma norma abstrata), convertendo o princípio (generalidade) em norma (especificidade), de estrutura hipotético-condicional.

Em outras palavras, ao aplicar o ordenamento jurídico a um dado caso concreto, o intérprete vasculha os enunciados prescritivos e, após articular, num primeiro momento, alguns princípios jurídicos (proposições categóricas), precisa ajustá-los (refiná-los) a uma estrutura hipotética que abranja o caso concreto que está analisando. Não se fala aqui ainda de norma individual e concreta, que só existirá após o ato de aplicação normativa. Estamos num momento logicamente anterior a este. Cuida-se da construção da norma abstrata que, bem construída no intelecto do intérprete, dará ensejo à aplicação normativa. Essa norma jurídica, resultante processo de articulação lógica promovida pelo intérprete, que partindo do princípio jurídico esboça uma proposição de estrutura hipotético-condicional, é o que Robert Alexy vai designar norma atribuída.[32]

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Notas

[1] ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011. p. 155.

[2] Dado o objeto deste trabalho, adota-se aqui uma metodologia eminentemente lógica que, contudo, não implica assumir o primado da lógica sobre outras perspectivas do direito. Pelo contrário, acompanhamos Georges Kalinowski, quando reconhece que as investigações da lógica e da semiótica jurídica devem em muitas ocasiões ceder lugar, do ponto de vista prático, a estudos dogmáticos, históricos, psicológicos ou sociológicos do direito (KALINOWSKI, Georges. Introducción a la lógica jurídica. Trad. de Juan A. Casaubon. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1973. p. 187-188).

[3] VON Wright, Georg Henrik. Ser y deber ser. In: AARNIO, Aulis; VALDÉS, Ernesto Garzón; UUSITALO, Jyrki (comps.). La normatividad del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 93. Gregorio Robles dirá, na abertura de sua obra El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoria comunicacional del Derecho), “o direito é texto” (ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Trad. de Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005. p. 1). O autor esclarece mais adiante que “esta afirmação não implica uma tese ontológica forte, mas se limita a apontar o modo universal de apresentação do direito na comunicação humana, que como tal pode servir de ponto de partida para um enfoque teórico” (Ibid. p. 2). Em sentido semelhante, em seu ensaio da pragmática da comunicação normativa, Tercio Sampaio Ferraz Jr. vai anunciar sua posição não reducionista do direito à linguagem, que ora acompanhamos. Como expõe o autor, a análise do fenômeno jurídico sob o ângulo linguístico decorre mais de uma proposta epistemológica do que ontológica: “ao pretender-se o tratamento da norma como linguagem, se o faz por necessidade operacional, sem fazer-se, com isso, qualquer afirmação sobre a essência do direito” (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 7).

[4] Como destacam Greimas e Courtès, a dissociação entre enunciador e enunciado é tal que o eu do enunciado não será nunca o mesmo eu que o enunciou (sujeito da enunciação), pois o primeiro passo da enunciação consiste em se “isolar [o enunciado] do sujeito da enunciação e em projetar no enunciado um não-eu” (GREIMAS, Algirdas Julien; COURTÈS, Joseph. Sémiotique: dictionnaire raisonné de la théorie du langage. Paris: Hachette, 1993. p. 79. Tradução nossa).

[5] NÖTH, Winfried. Panorama da semiótica. 4. ed. São Paulo: Annablume, 2005. p. 66.

[6] FISKE, John. Introduction to communication studies. 2. ed. London: Routledge, 1990. p. 39. Tradução nossa.

[7] Como diz Fiske, “ler não se assemelha a usar um abridor de lata para revelar o significado na mensagem. Significados são produzidos na interação entre texto e enunciatário.” (Ibid. p. 164. Tradução nossa).

[8] Ibid. p. 39.

[9] ALCHOURRÓN, Carlos E. On law and logic. In: BELTRÁN, Jordi Ferrer; RATTI, Giovanni Battista (eds.). The logic of legal requirements: essays on defeasibility. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 45. Tradução nossa. Grifos nossos.

[10] A esse respeito, é proveitosa a didática análise do processo semiótico de construção normativa apresentado por Paulo de Barros Carvalho (Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 103-127).

[11] Como observa Niklas Luhmann, “sistemas autopoiéticos são, nesse sentido, vinculados ao tipo de operações que eles realizam, e isso se aplica tanto à criação de subsequentes operações quanto à formação de suas estruturas. Em outras palavras, não há ‘diferença essencial’ ou qualquer ‘diferença material’ entre operação e estrutura” (LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Trad. de Klaus A. Ziegert. New York: Oxford University Press, 2004. p. 84. Tradução nossa).

[12] Em uma maior aproximação conceitual de autopoiese pode ser dizer que “a performance da autopoiese não consiste apenas na produção de uma operação por outra mas também, e acima de tudo, na condensação e confirmação das estruturas por meio das operações, que por sua vez são orientadas por essas estruturas. É nesse sentido que podemos definir o sistema jurídico como um sistema com uma estrutura (auto)determinada.” (Ibid., p. 85. Tradução nossa).

Por outro lado, importa observar que não é todo ato previsto como lícito ou ilícito pelo direito que ingressa no sistema jurídico. Apenas é jurídico o que é positivado na forma prevista pela própria estrutura do sistema: “A circunstância de alguém ser atropelado por um carro não ingressa no sistema jurídico. Não constitui sequer um fato no sistema jurídico, ainda que possa relevância jurídica. Com efeito, o evento pode ter ocorrido porque alguém insistiu que tinha o (assumido) direito de atravessar a rua em uma faixa de pedestre, diante da qual caberiam aos carros parar. Esse é ou não um fato pertencente ao sistema jurídico? E os contratos, são operações internas ao sistema jurídico? Os contratos são operações do sistema jurídico se os envolvidos sequer se deram conta de que o estariam celebrando, por partirem da falsa suposição de que isso requereria forma escrita? Há operação jurídica se um criminoso se esconde enquanto está sendo procurado pela polícia? Uma invenção é um ato jurídico porque alguém pode registrá-la como uma patente? Questões dessa natureza surgem por causa da universalidade da relevância do direito. Toda conduta é permitida ou proibida, mas isso não significa que toda conduta seja uma operação jurídica, isto é, uma operação interna ao sistema jurídico.” (Ibid. p. 98. Tradução nossa. Grifos nossos).

[13] O direito, nesse sentido, “de acordo com a terminologia de Heinz von Foerster, não é um aparato (máquina) trivial que transforma inputs em outputs sempre de modo idêntico e repetitivo. É um aparato que envolve suas próprias condições em cada operação e assim constrói um novo aparato a cada operação” (Ibid., p. 91. Tradução nossa).

[14] Ibid. p. 183-184. Nesse sentido, a nosso ver, sequer a revolução constitucional (que impõe novo sistema constitucional) encerra os limites do sistema jurídico. O sistema jurídico não se encerra com uma nova constituição, apenas se altera, em continuidade evolutiva. Com o advento de uma nova constituição (por exemplo, a Constituição de 1988), os enunciados prescritivos a ela antecedentes permanecem compondo o ordenamento jurídico, por força do que é usualmente denominado de recepção.

Embora a tendência majoritária da doutrina seja de considerar que uma nova constituição impõe a ruptura do sistema anterior – com a criação de um sistema jurídico absolutamente distinto – entendo que, em verdade, trata-se simplesmente de um diploma normativo novo criado no âmbito de um mesmo ordenamento jurídico, em constante modificação. Nesse sentido, uma nova constituição se diferencia das emendas constitucionais não por criar um ordenamento jurídico novo (como costuma apregoar a doutrina constitucionalista), mas apenas por não ficar limitada às restrições decorrentes da super-rigidez constitucional (cláusulas pétreas).

Todos os enunciados prescritivos editados no regime constitucional antecedente permanecem vigendo, até que haja formal declaração de não recepção (seja por revogação promovida pelo novo diploma constitucional, seja por revogação realizada por diploma infraconstitucional posterior, seja ainda por declaração expressa do Poder Judiciário no sentido da não recepção), decorrente de enunciado (ato de decisão) que expulse aqueles enunciados do ordenamento. Enfim, a meu ver, uma compreensão abrangente do fenômeno normativo conduziria a vislumbrar a revolução constitucional e o fenômeno da recepção de modo sensivelmente diferente da forma como usualmente propugnada pela doutrina contemporânea. Para uma crítica de Luhmann à norma fundamental kelseniana, v. Ibid., p. 103.

[15] Ibid. p. 184. Em sentido semelhante, v. ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Barueri: Manole, 2005. p. 28-29.

[16] A esse respeito, v. TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008. p. 250-253; ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Barueri: Manole, 2005. p. 32-34.

[17] A respeito, Hjelmslev esclarece: “Hemos presenteado los términos expresión y contenido como designaciones de los funtivos que contraen la función a que nos referimos, la función de signo. Es ésta una definición puramente operativa, y además una definición formal, en el sentido de que en este contexto no se dará ningún otro significado a los términos expresión y contenido. [...] Se definen sólo por su solidaridad mutua, y ninguna de ellas puede identificarse de outro modo. Cada una de ellas se define por oposición y por relación, como funtivos mutuamente opuestos de una misma función.” (HJELMSLEV, Louis. Prolegómenos a una teoría del lenguaje. Trad. de José Luis Díaz de Liaño. 2. ed.  Madrid: Gredos, 1971. p. 74-89).

[18] Paulo de Barros Carvalho assim descreve a distinção entre os dois planos, com a precisão que lhe é peculiar: “Ora, como todo texto tem um plano de expressão, de natureza material, e um plano de conteúdo, por onde ingressa a subjetividade do agente para compor as significações da mensagem, é pelo primeiro, vale dizer, a partir do contacto com a literalidade textual, com o plano dos significantes ou com o chamado plano da expressão, como algo objetivado, isto é, posto intersubjetivamente, ali onde estão as estruturas morfológicas e gramaticais, que o intérprete inicia o processo de interpretação [...]. Eis o momento do ingresso no plano do conteúdo. Tendo o intérprete isolado a base física do texto que pretende compreender, estabelecendo, por esse modo, o primeiro contacto com o sistema objetivado das literalidades, avança agora disposto a atribuir valores unitários aos vários signos que encontrou justapostos, selecionando significações e compondo segmentos portadores de sentido.” (Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 105-112. Grifos do original).

[19] Nesse sentido, José Luiz Fiorin esclarece: “Quando se fala em percurso gerativo de sentido, a rigor se está falando de plano de conteúdo. [...] O percurso gerativo é um modelo que simula a produção e a interpretação do significado, do conteúdo.” (Elementos de análise do discurso. 9. ed. São Paulo: Contexto, 2000. p. 31).

[20] Importa observar que não atribuímos à proposição jurídica uma existência ontológica. A proposição jurídica não possui, pois, uma consistência histórica ou social que vai sendo “transmitida” socialmente. Ela é antes uma imaterialidade gerada na consciência do indivíduo. Não podemos concordar, portanto, com a linha teórica que, embora segregue a proposição do enunciado, pretende compreender na proposição (e na norma jurídica) uma existência histórica anterior à própria enunciação (CAPELLA, Juan Ramón. Elementos de análisis jurídico. 3. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 49-50).

[21] Em acepção ampla, texto é não apenas manifestação verbal-escrita, mas qualquer manifestação física que provoque irritação – Irritationen, no sentido empregado por Luhmann (LUHMANN, Niklas. Social systems. Trans. by John Bednarz Jr. and Dirk Baecker. Stanford: Stanford University Press, 1984. p. 255-277) – em nosso sistema mental-psíquico, por meio de algum dos sentidos do corpo humano. A multiplicidade de formas do plano de expressão implica a heterogeneidade de estruturas de sentido construídas no plano de conteúdo. Não é por outra razão que Hjelmslev dirá que expressão e conteúdo “se definen sólo por su solidaridad mutua, y ninguna de ellas puede identificarse de outro modo. Cada una de ellas se define por oposición y por relación, como funtivos mutuamente opuestos de una misma función.” (HJELMSLEV, Louis. Prolegómenos a una teoría del lenguaje. Trad. de José Luis Díaz de Liaño. 2. ed.  Madrid: Gredos, 1971. p. 89).

[22] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 128.

[23] Nesse sentido, é célebre a oposição de Carlos Cossio à estrutura hipotética da norma jurídica, ao propor, em sua teoria egológica do direito, uma estrutura lógica disjuntiva (COSSIO, Carlos. Panorama de la teoría egológica del derecho. Revista Trimestral de Cultura Moderna, Bogotá, n. 13, p. 67-94, dic. 1948. p. 76-77). A esse respeito, porém, Lourival Vilanova vai dizer que, “considerando-se bem a teoria egológica, ela não recusa a estrutura hipotética, pois na fórmula ‘dado A deve-ser B, ou dado não-B deve-ser S’ encontra-se a relação de antecedente para consequente, característica da conexão hipótese/tese (ou prótase e apódose). Os símbolos literais nela contidos não são variáveis nominais, mas variáveis proposicionais. Tanto que poderemos formular assim: ‘se p então q ou se não-q então r’.” (VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 101).

[24] A exemplo, o lógico finlandês Georg Henrik von Wright, reputado um dos principais fundadores da lógica deôntica contemporânea (cf. VERNENGO, Roberto J. Derecho y lógica: un balance provisorio. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Juridicos, 1987. p. 303), reconhecia diversos tipos de norma, conforme sua estrutura e função (v. capítulo I de VON WRIGHT, Georg Henrik. Norm and action: a logical enquiry. New York: Routledge & Kegan Paul, 1963).

[25] Em sentido semelhante, v. MENDONCA, Daniel. Introducción al análisis normativo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 42.

[26] ALCHOURRÓN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodologia de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires, Astrea, 2006. p. 79.

[27] Na acepção predominante, o conceito de norma jurídica abrange as regras e os princípios jurídicos, cujos conceitos, contudo, não encontram absoluta uniformidade. Uma representação das posições preponderantes sobre o tema – que evidentemente adotam acepção de norma mais ampla do que a empregada neste trabalho – pode ser colhida em ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 85-115; SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003; Idem. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 43-64; NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013. p. 1-88.

[28] É a partir dessa proposta que Paulo de Barros Carvalho anuncia: “Abrigar tal conceito implica reconhecer que as chamadas ‘normas atributivas’ ou ‘normas qualificativas’ não são, verdadeiramente, regras jurídicas, já por não revestirem a forma dos juízos hipotéticos, já por não estabelecerem comportamentos-tipo. Tais proposições têm, realmente, a estrutura lógica de juízos categóricos, sendo impossível transgredi-las e inexistindo, portanto, sanções que lhes correspondam. [...] Isso não quer dizer, todavia, que proposições dessa natureza deixem de ter caráter jurídico. Significa, apenas, que não têm índole normativa, porque não são juízos hipotéticos, em que se associa a determinada condição uma consequência.”  (CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma tributária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 34).

[29] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 40-41.

[30] Ibid. p. 41. Grifos do original.

[31] Além desse exemplo, Humberto Ávila pretende formular o princípio da tipicidade da seguinte forma: “Se for desobedecida a exigência de determinação da hipótese de incidência de normas que instituem obrigações então o ato estatal será considerado inválido” (loc. cit., grifos do original). Sem dúvida a proposição formulada se apresenta em estrutura de norma jurídica. Porém, ela não traduz o conteúdo do princípio da tipicidade (que corresponde à prescrição de que a lei contenha em si os elementos necessários para a valoração dos fatos alcançados pelo tipo jurídico-tributário), mas retrata a sanção aplicável ao descumprimento do próprio princípio. O princípio da tipicidade é, em sim, um mandamento categórico, não hipotético. E por tal razão não é adequadamente expressado em estrutura hipotético-condicional.

[32] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p.102. Nossa percepção da dinâmica normativa dos princípios é, de certo modo, uma versão expandida do modelo normativo proposto por Alexy. Com efeito, Alexy somente vislumbra a articulação do que chama de norma atribuída no caso de sopesamento de princípios colidentes entre si (Ibid. p. 135-144).