O princípio da plenitude de defesa no Tribunal do Júri

INTRODUÇÃO

O aprofundamento do estudo desse instituto é, por assim dizer, de fundamental importância para o Direito Constitucional e Processual Penal, e isso acontece por se estar diante de uma das maiores instituições jurídicas de participação do povo na democracia brasileira, justamente por oportunizar a participação direta e essencial do povo na decisão de um crime doloso contra a vida.

Por essa particular razão, ou seja, em virtude da fundamental e direta participação popular, há contra a instituição um grande número de admiradores e defensores, enquanto que do outro lado há, também, uma boa quantidade de opiniões intolerantes à sua existência. Sem dúvida, o Tribunal do Júri é uma instituição que oportuniza calorosos debates, sendo certo que, enquanto seus defensores pretendem o aumento de sua competência, seus adversários desejam ver sua extinção.

Na realidade, o problema fundamental gira em torno da real efetivação das garantias constitucionais previstas para o Tribunal do Júri. É cediço que a Constituição Federal de 1988 assegurou quatro garantias ao Júri, todas absolutamente essenciais à sua existência e sem as quais o mesmo não teria o menor crédito, pois que não passaria de mera decoração no cenário jurídico.

O questionamento que aqui se faz é o seguinte: até que ponto as garantias da plenitude de defesa vem sendo realmente efetivada? Está o Código de Processo Penal realmente em harmonia com as garantias expressamente asseguradas pelo texto constitucional, sobretudo a plenitude de defesa? É exatamente o que se pretende com este trabalho: avaliar se a garantia constitucional da plenitude de defesa, conferida ao Tribunal Popular, está ou não sendo respeitada em sua íntegra. Assim, vários motivos conferem caráter de relevância e importância a essa pesquisa.

Em suma, pretende o presente texto apresentar uma análise sistemática do princípio da plenitude de defesa, além de uma verificação sobre a sua aplicabilidade, tendo em vista que, hodiernamente, o mesmo não vem recebendo dos intérpretes o devido prestígio, sendo que, na maioria das vezes, tem-se feito uma inadequada adaptação do texto constitucional às leis ordinárias, e não o contrário, o que é inadmissível.

Para tanto, promover-se-á uma abordagem acerca do significado da expressão “direito de defesa”, da diferença entre ampla defesa e plenitude de defesa e das formas pelas quais se manifesta esta última, bem como sobre alguns temas mais polêmicos, como é a questão das algemas.

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1.1 O direito de defesa

O direito de defesa encontra respaldo constitucional, sendo erigido à condição de garantia fundamental. Desse modo, a previsão encontra-se no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, in verbis: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Em consonância com a Constituição Federal, o Código de Processo Penal, em seu artigo 261, dispõe que nenhuma pessoa poderá ser processada ou julgada sem defensor, ainda que esteja ausente ou foragida.

Por sua grande relevância no Processo Penal, o direito de defesa acaba por ser uma verdadeira condição de regularidade procedimental, sem a qual não se pode admitir o prosseguimento de qualquer ação penal. Ademais, o direito de defesa, como cediço, pode ser exercido pelo próprio acusado, sendo-lhe possível influir de maneira efetiva no convencimento do juiz ou, no âmbito do Tribunal do Júri, dos jurados.

Todavia, o direito à autodefesa pode ser renunciado pelo acusado, caso este prefira se manter em silêncio ou até mesmo não comparecer aos atos do processo. Já a defesa técnica não pode ser, sob qualquer pretexto, objeto de renúncia. Além de ser necessária a presença de defesa técnica no processo, faz-se imprescindível que a mesma seja minimamente eficiente, conforme enuncia a súmula 523 do Supremo Tribunal Federal [1].

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1.2 Ampla defesa versus plenitude de defesa

A plenitude de defesa possui um significado mais abrangente do que ampla defesa, visto ser possível que a defesa se valha de argumentos não jurídicos, tais como sociais, culturais, morais e religiosos. A título de exemplo, em se tratando de processo de competência do Tribunal do Júri, quando o juiz verificar que a defesa é desidiosa, insuficiente ou tecnicamente incorreta, deve anular o ato e intimar a Defensoria Pública para que atue no feito, sob pena de se violar este princípio (plenitude de defesa). De outra sorte, quando se tratar de processos em geral, essa regra não é absoluta, sendo necessária a intimação da Defensoria Pública somente se houver prova de prejuízo ao réu.

Pode parecer mera repetição a previsão do direito de defesa em dois incisos do artigo 5º da Constituição (inciso XXXVIII, alínea a, e LV), fazendo alusão à plenitude de defesa e à ampla defesa, respectivamente. Trata-se de uma celeuma no Processo Penal brasileiro, uma vez que alguns estudiosos argumentam que tais expressões possuem o mesmo significado, ao passo que outros sustentam que as garantias em tela não significam a mesma coisa, isto é, são garantias distintas, uma (ampla defesa) voltada aos processos criminais comuns, e a outra (plenitude de defesa) é assegurada aos acusados processados pelo Tribunal Popular.

Observe-se, por oportuno, a lição de Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 30-31) no tocante ao assunto:

Vozes poderão surgir para sustentar o seguinte ponto de vista: o legislador constituinte simplesmente repetiu os princípios gerais da instituição do Júri, previstos na Constituição de 1946. Em razão disso, por puro descuido ou somente para ratificar uma ideia, acabou constando a duplicidade. Não nos soa correta a equiparação, até pelo fato de que o estabelecimento da diferença entre ambas as garantias somente é benefício ao acusado, com particular ênfase, em processos criminais no Tribunal Popular.

A expressão “amplo” indica algo vasto, extenso, enquanto a expressão “pleno” significa algo completo, perfeito. A ampla defesa reclama uma abundante atuação do defensor, ainda que não seja completa e perfeita. Contudo, a plenitude de defesa exige uma integral atuação defensiva, valendo-se o defensor de todos os instrumentos previstos em lei, evitando-se qualquer forma de cerceamento. Em última análise, conforme Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 31), "aos réus, no Tribunal do Júri, quer-se a defesa perfeita, dentro, obviamente, das limitações naturais dos seres humanos".

De fato, além de ser uma garantia do acusado defender-se com amplitude, é indiscutível que no Júri a plenitude de defesa é característica expressiva e essencial da própria instituição, pois Júri sem defesa plena não é um Tribunal justo, e, desse modo, jamais será um direito fundamental. Em Plenário, é certo que a ampla defesa está presente, mas, além de ser ampla, repita-se, a defesa tem de ser plena.

Ademais, conforme mencionado por Guilherme de Souza Nucci (2010), no Júri, onde vigora o princípio da oralidade e da imediatidade, a atuação da defesa deve ser perfeita, mais que ampla, deve ser plena, visto inexistir outra chance. Portanto, há uma grande diferença entre ampla defesa e plenitude de defesa, sendo que esta última é muito mais ampla e complexa, visto ser admitida somente no âmbito do Júri, com o escopo de conscientizar os juízes de fato.

O Conselho de Sentença não decide por livre convicção, e sim por íntima convicção, dispensando fundamentação, porém de forma secreta e respondendo aos quesitos perante a sua consciência. Por esse motivo, a ampla defesa possui limites no juízo singular, pois o magistrado é o presidente do processo, incumbindo-lhe afastar provas que entender impertinentes ou inoportunas.

Ao contrário, na plenitude de defesa, o magistrado não deve retirar e desentranhar dos autos documentos a serem apresentados ao Conselho de Sentença, sendo certo que algo possivelmente desnecessário para o juiz pode ter grande relevância para os juízes de fato, pois eles julgam por íntima convicção e dão às provas o valor que entendem necessário.

Para que haja, de fato, uma defesa plena, o defensor também deve ser preparado o suficiente para desenvolver as teses defensivas e apresentá-las em Plenário. Ademais, desenvolver teses diante dos jurados exige talento e vocação. O talento consiste na possibilidade de exercer naturalmente o poder de convencimento; a vocação é valiosa para conseguir permanecer várias horas num julgamento sem perder o equilíbrio e a prudência. Se o defensor não conseguir submeter as teses defensivas aos jurados de forma inteligível e transparente, certamente não estará proporcionando ao acusado o direito à plena defesa.

Nessa linha, Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 31) aduz que:

 No processo em trâmite no plenário do Júri, a atuação apenas regular coloca em risco, seriamente, a liberdade do réu. É fundamental que o juiz presidente controle, com perspicácia, a eficiência da defesa do acusado. Se o defensor não se expressa bem, não se faz entender – nem mesmo pelo magistrado, por vezes –, deixa de fazer intervenções apropriadas, corrigindo eventual excesso da acusação, não participa da reinquirição das testemunhas, quando seria preciso, em suma, atua pro forma, não houve, certamente, defesa plena, vale dizer, irretocável, absoluta, cabal.

Cumpre recordar que, se o defensor não desempenhar seu ofício de forma apropriada, deixando de conferir ao acusado a defesa plena, o juiz estará autorizado, sem qualquer receio de causar constrangimento ou outros incômodos, a dissolver o Conselho de Sentença e, se for o caso, intimar a Defensoria Pública para que atue na defesa do acusado, designando nova data para o julgamento, com lastro no artigo 497, inciso V, do Código de Processo Penal [2].

Por tudo isso, é evidente que o Constituinte fez questão de diferenciar essas duas garantias constitucionais. Aliás, seria equívoco afirmar que essas expressões foram utilizadas em vão, aleatoriamente, como se não tivessem um significado preciso. Com efeito, defesa ampla é uma defesa cheia de oportunidades, sem restrições, possibilitando-se ao réu defender-se de modo irrestrito, sem limitações indevidas. De outro lado, defesa plena é uma defesa absoluta, completa, irretocável, dentro das naturais limitações humanas.

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1.3 Aplicação da plenitude de defesa

Após analisar que no cenário do Júri vigora o princípio da plenitude de defesa, e que a ampla defesa tem seu lugar nos feitos criminais comuns, impende verificar as situações que dão azo à aplicação da plenitude de defesa. Garante-se ao acusado, no Tribunal do Júri, a invocação de quaisquer argumentos e providências, desde que lícitas, em sua defesa. No julgamento em Plenário, todas as ponderações, indagações e atitudes do defensor estão intimamente ligadas à plenitude de defesa.

O direito em questão se manifesta desde o momento em que o defensor ingressa no Tribunal, antes mesmo do sorteio dos jurados (até porque o defensor pode obter maiores informações sobre os prováveis integrantes do Conselho de Sentença, buscando maiores detalhes sobre a profissão, grau de instrução etc.).

A plenitude de defesa também repercute no decorrer do julgamento, podendo o defensor formular reperguntas ao réu. Outro momento importante em que o defensor utiliza a plenitude de defesa é o da inquirição das testemunhas em Plenário, pugnando que elas respondam às questões voltadas aos jurados, de modo que eles possam visualizar as expressões das testemunhas e avaliar cada depoimento. Destaca-se também a utilização da plenitude de defesa quando da oitiva das testemunhas, pois é facultado ao defensor comprovar determinada situação no momento da repergunta, bem como proceder a demonstrações a fim de que os jurados se transportem para o período dos fatos, com o escopo de tomarem a melhor decisão.

Ademais, vislumbra-se a aplicação da plenitude de defesa quando se realiza a leitura de peças em Plenário, que tem o fim de conferir subsídios aos jurados, sendo favorável à busca da verdade real, mesmo porque, durante a leitura, é lícito que o defensor indique ao escrivão a leitura de certos trechos de reportagens, depoimentos ou papeis ou mostrar fotografias aos jurados; em suma, utiliza-se a plenitude de defesa quando se mostra ao Conselho de Sentença a veracidade do alegado.

Enfim, tudo o que acontece no julgamento em Plenário exerce total influência sobre o ânimo dos jurados, que decidirão, sem qualquer fundamentação, a sorte do acusado em ser condenado ou absolvido, (somente) mediante um “sim” ou um “não”, e, como eles não possuem conhecimento técnico para decidirem com justiça, deve-lhes ser apresentada a verdade dos fatos.

Nesse trilhar é a lição de Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 282):

A aplicação da plenitude de defesa, no âmbito do Tribunal do Júri, fomenta, de certo modo, o desequilíbrio das partes, privilegiando-se a atuação da defesa, em virtude das várias peculiaridades de sua situação processual. Há que se garantir ao defensor o amplo acesso às provas e sua produção, sem se importar, em demasia, com a forma ou com os prazos estipulados pela lei ordinária. Deve-se assegurar ao defensor, desde que haja justificativa, um tempo razoável de dilação para a sua manifestação, ainda que esgotado o tempo previsto pelo Código de Processo Penal. Todas as teses defensivas (autodefesa e defesa técnica) devem ser bem expostas aos jurados no momento da votação.

Assim, para que a plenitude de defesa seja devidamente atendida, é imprescindível que se garanta ao acusado – por meio de seu defensor – o acesso a todo meio probatório (lícito).

1.3.1 Recusa dos jurados

São as denominadas recusas peremptórias ou imotivadas. Trata-se de instrumento que permite o exercício da plenitude de defesa, consagrado no artigo 468 do Código de Processo Penal [3].

Através dessa medida, defesa e acusação podem recusar aqueles jurados que, por motivos particulares, com base na prudência e no seu íntimo critério, não estejam aptos a julgarem a causa, visto que podem proferir uma decisão contrária ao seu interesse maior, isto é, tendente a condenar ou a absolver o réu, respectivamente. Em última análise, a recusa peremptória constitui direito inerente à plenitude de defesa, de sorte que é possível haver antipatias fundadas em preconceitos que não se pode explicar e tampouco provar, mas que, de qualquer forma, influem negativamente sobre o estado anímico da defesa ou acusação.

Aqui, impõe-se observar a lição de Paulo Rangel (2011, p. 217):

A recusa dos jurados é imotivada, isto é, as partes não precisam justificar as razões pelas quais não aceitam aquele jurado. Normalmente se leva em consideração determinados perfis de jurado, tipo: jurada mulher julga crime passional em que a ré matou o marido; jurada mulher em que o principal depoimento testemunhal é de uma mulher (a mulher desconfia da própria mulher); jurado que professa determinada fé religiosa e diz que só quem condena é Deus; jurado que integra as Forças Armadas (normalmente é mais severo); jurado idoso que vai julgar réu idoso (tem a tendência de se transportar para o lugar do outro); jurado que fez estágio com o Ministério Público ou com a Defensoria Pública, durante a universidade; jurado que já manifestou o desinteresse pelo júri e o medo de ali se encontrar; jurado que já manifestou ter sido vítima de crime (normalmente tem ódio de qualquer réu); jurado que tem parente condenado pela justiça (em regra tem raiva e desprezo pelo sistema judicial e tende absolver).

Todavia, não há na legislação pátria a previsão de um contato entre as partes e os jurados antes do julgamento, devendo, assim, decidir pela recusa – se for o caso – tão logo o juiz-presidente faça a leitura da cédula com o nome do sorteado.

A questão reside no fato de que não se confere à parte um mecanismo para aferir a eventual contaminação, suspeita ou descrédito do jurado, isto é, a defesa ou a acusação tem que decidir de súbito, inopinadamente, baseando sua decisão em impressões e instintos meramente pessoais. Por vezes, pode ocorrer acerto na recusa; em outras situações, pode ser que a parte afaste do Conselho de Sentença um jurado de bom escalão. Na verdade, nunca se saberá se existe ou não o motivo que leva a parte a recusar ou aceitar determinado jurado.

1.3.2 Possibilidade de inovação de tese defensiva em tréplica

Cuida-se de uma questão polêmica no âmbito do Tribunal Popular. No entanto, o problema é apenas aparente, porquanto, naturalmente, uma das partes sempre falará por último aos jurados. Dessa forma, em homenagem à plenitude de defesa, há de se assegurar que a defesa avente nova tese na tréplica, não manifestada anteriormente, até porque não há qualquer óbice legal para esse fato.

O argumento de que a apresentação de nova tese defensiva na tréplica impede o exercício do direito ao contraditório não pode prosperar, uma vez que isso implicaria relegar a importância constitucional da plenitude de defesa. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 282) discorre que: "Se a defesa é plena, a integralidade de seu exercício pressupõe fazê-lo da maneira que bem lhe aprouver, valendo-se de qualquer estratégia lícita". Na verdade, existe um conflito entre o direito ao contraditório e o direito à plenitude de defesa, sendo certo que é este último que deve prevalecer. Além disso, registre-se que permitir o contraditório nesse caso culminaria no reconhecimento de um (inadmissível) contraditório infinito, que haveria sempre que uma parte se manifestasse acerca da alegação formulada pela parte que discursara anteriormente.

Outro argumento favorável à possibilidade de inovação de defesa em tréplica é no sentido de ser o Tribunal do Júri soberano, motivo pelo qual suas decisões não podem ser revistas (quanto ao mérito) por julgadores togados, devendo a defesa ser inexoravelmente plena. E não é demais lembrar que o Superior Tribunal de Justiça corrobora a possibilidade de inovação de tese defensiva em tréplica [4].

Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 235) comunga desse entendimento, que é o seguinte: "Soa ilógico dever vedar-se a defesa, no momento da tréplica, quando lhe pode ocorrer argumentação jurídica diferenciada do anteriormente exposto, somente porque se há de preservar o “direito ao contraditório” da acusação. Aliás, a nova tese pode advir justamente do alegado pelo promotor na réplica".

Assim, verifica-se ser plenamente possível a inovação de tese de defesa durante a tréplica, em homenagem ao princípio constitucional da plenitude de defesa, que rege o Tribunal do Júri (artigo 5º, XXXVIII, a, da Constituição Federal).

1.3.3 Tempo para defesa

Uma questão que proporciona desvantagem à defesa, quando existir mais de um acusado, é a referente ao tempo para a manifestação do defensor. Com efeito, existindo somente um acusado, o tempo para a acusação e para a defesa será de uma hora e meia para cada; se houver mais de um acusado, o tempo será acrescido em uma hora, totalizando duas horas e meia, devendo ser dividido entre os acusados [5].

Ilustrando, se houver a presença de três acusados, o tempo para a defesa e a acusação de cada um será de cinquenta minutos, lapso inferior ao destinado a um só acusado. Apesar de aparentemente longo, revela-se, em algumas ocasiões, bastante limitado para que a defesa (já que o enfoque desse capítulo é a plenitude de defesa) possa apresentar suas teses ao Conselho de Sentença.

De fato, tendo em vista a complexidade da causa, em determinados casos esse ínterim é insuficiente para que a defesa exponha e defenda tranquilamente a sua tese, mormente porque, havendo um número maior de acusados, a causa tende naturalmente a ser mais ampla e complexa.

Com vistas a contornar essa situação, Guilherme de Souza Nucci (2013) propõe que o juiz-presidente, de ofício, deve zelar pela correta aplicação do princípio da plenitude de defesa, principalmente ao perceber que o curto período de tempo, quando houver mais de um acusado, retardará o exercício da defesa plena, caso em que deverá intervir para provocar, se necessário, o desmembramento do processo ou o aumento do tempo de manifestação em relação a cada acusado.

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1.4 Plenitude de defesa e a seleção dos jurados

A Constituição Federal não prevê expressamente que o Júri é um Tribunal onde o réu é julgado por seus pares, mas essa é a característica essencial da instituição em estudo. Os artigos 425 e 426 do Código de Processo Penal tratam da organização do Júri e estabelecem que, anualmente, serão alistadas pelo presidente do Tribunal do Júri as pessoas que comporão o corpo de jurados em cada Comarca.

Demais disso, o juiz-presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para o exercício desse múnus.

Fernando da Costa Tourinho Filho (2012, p. 149-150), lecionando sobre a seleção dos jurados, defendendo que os juízes-presidentes devem ter uma maior cautela na seleção dos cidadãos que comporão o Conselho de Sentença, assim aduz:

 É certo que muitas vezes as decisões do Júri deixam a desejar, mas, em compensação, quantas sentenças dos Juízes togados não são reformadas pela Instância Superior, e quantas decisões dos Tribunais não são anuladas pelos órgãos superiores do Poder Judiciário? Saibam os Juízes recrutar cidadãos idôneos para integrar o Tribunal leigo e muitos senões tendem a ser corrigidos. Mas em que consistiria essa idoneidade? Evidente que o cidadão que tem uma vida pública e privada sem mácula goza de idoneidade. O problema de avaliação compete ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri ao proceder ao alistamento de que trata o art. 425 do CPP.

Percebe-se que os jurados são escolhidos ao acaso, retirados das listas dos cartórios eleitorais da região onde funciona o Tribunal do Júri, com a (única) cautela de se analisar os antecedentes criminais de cada um. Há ainda o problema da seleção feita diretamente pelo juiz-presidente, pois, quando este assim procede, termina optando por pessoas de classe média, com um grau de instrução mais elevado.

O critério de julgamento pelos pares significa o julgamento do caso por pessoas da mesma camada social que o réu, o que ocasiona contradições em Tribunais Populares assim formados. Sendo esse o critério utilizado, conclui-se que a plenitude de defesa fica seriamente comprometida. O ideal seria a formação do corpo de jurados com pessoas de todas as camadas sociais.

Contudo, não se quer (aqui) defender a necessidade de que o jurado tenha conhecimento jurídico para a função, uma vez que o Júri é constituído de cidadãos leigos, mas também não se pode afastar ao menos a instrução básica, para que a instituição não se transforme em um cenário eminentemente emocional, arbitrário, cujas decisões espelham-se não no saber, mas nos sentimentos dos julgadores.

Com efeito, os jurados precisam ter um mínimo de conhecimento para compreender a legislação de seu país, verificando, em cada caso, se determinado réu deve ser condenado ou absolvido. Nesse trilhar é a posição de Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 159), in verbis:

O ideal seria a possibilidade de se convocar jurados de todas as camadas sociais, de diversos níveis econômicos e culturais, porém assegurando-se um grau de conhecimento mínimo para que o próprio réu não termine prejudicado. Lembremos que a incompreensão de determinadas teses, por mais didáticas que sejam as partes durante a exposição, pode levar a condenações injustificadas ou, também, a absolvições ilógicas.

No entanto, para que tal ideal seja alcançado, isto é, a composição do corpo de jurados por pessoas de todas as camadas sociais, é preciso destacar que a sociedade brasileira necessita ser mais bem preparada, ao menos com educação básica, o que hoje ainda se mostra uma utopia.

Dessa forma, num país como o Brasil, de profundas distorções sociais, ainda formados por uma imensa maioria inculta, parece mais indicado continuar formando o corpo de jurados da maneira atual, mesmo que pareçam Conselhos elitistas e distanciados da realidade social, visando à segurança do próprio acusado.

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1.5 A questão das algemas

Inicialmente, saliente-se que a apresentação do réu algemado ao Conselho de Sentença constitui violação ao princípio da plenitude de defesa, podendo interferir prejudicialmente na decisão dos jurados, tendo em conta a enorme influência negativa advinda da imagem do acusado com as mãos ou os pés (em alguns casos, mãos e pés) atados.

Observe-se que, com a reforma do procedimento do Júri, operada no ano de 2008, esse tema passou a ser expressamente disciplinado no Código de Processo Penal, que em seu artigo 474, § 3º, dispõe: "§ 3º. Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes".

Nessa vereda, Aury Lopes Jr. (2012, p. 1030-1031) adverte que: "O uso de algemas em plenário foi finalmente disciplinado no júri, pois ali, mais do que em qualquer outro julgamento, o fato de o réu estar algemado gerava um imenso prejuízo para a defesa. Para um jurado, a imagem do réu entrando e permanecendo algemado durante o julgamento, literalmente, valia mais do que mil palavras que pudesse a defesa proferir para tentar desfazer essa estética de culpado. Entrar algemado, no mais das vezes, é o mesmo que entrar condenado".

Dessa forma, é fácil perceber que a lei proíbe terminantemente a utilização de algemas sem que haja absoluta necessidade. Vale dizer, se não estiver presente ao menos um dos requisitos exigidos pela norma, o réu deve ser posto em julgamento sem utilizar as algemas. Além disso, o réu merece ser tratado com respeito, por pior que pareça a imputação que lhe é dirigida ou por mais perigoso que ele seja considerado. A gravidade do delito não é determinante para o uso ou não de algemas. O Estado deve sim garantir a segurança, contanto que não deixe de respeitar a dignidade da pessoa que se encontra sub judice.

Por apreço ao debate, impende transcrever o que leciona Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 177-178):

Manter o réu algemado o tempo todo, especialmente no momento em que é interrogado, quase sem poder expressar-se, gesticulando com dificuldade, nunca nos pareceu a melhor medida. Em primeiro plano, deve-se destacar que o juiz leigo não tem o mesmo preparo do magistrado togado para ignorar solenemente a apresentação do acusado com algemas. É possível destacar-se em sua mente que os grilhões representariam tanto um símbolo de perigo, quanto de culpa.

[...] Sabe-se, por certo, que a imagem da pessoa submetida a julgamento compõe o quadro idealizado pelos jurados acerca do caso, sendo impossível controlar o grau de emotividade gerado, quando o acusado ingressa no recinto algemado e assim permanece o tempo todo. Estando em disputa interesses fundamentais da pessoa humana e havendo um julgamento a ser proferido sem fundamentação, através do voto secreto, torna-se mais lógico evitar, a qualquer custo, a má apresentação do acusado diante de seus julgadores. É a consagração do princípio constitucional da plenitude de defesa. (sem grifos no original).

Diante disso, conclui-se que a utilização das famigeradas algemas deve ser permitida pelo juiz-presidente somente em situações excepcionais, e não quando for desnecessário (como normalmente tem acontecido). A esse respeito, cumpre consignar os ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho (2012, p. 213), in verbis:

O réu não poderá ficar ou ser algemado. Embora não haja lei disciplinando o uso de algemas (note-se que o art. 199 da LEP não foi regulamentado), podemos voltar ao tempo do Império (Dec. n. 8.824/1871), quando eram permitidas por absoluta questão de segurança. O novo disciplinamento normativo do procedimento do Júri, no § 3º do art. 474 do CPP, falou das algemas como medida de segurança não só para os que estiverem participando da sessão, como também para os que estiverem presentes, ou ao próprio réu, no caso de pretender tumultuar a sessão ou, mesmo, fugir. Mas, para tanto, é preciso fique bem clara a necessidade das algemas. É realmente constrangedor ver o cidadão adentrar o recinto do Tribunal com as mãos atadas, simbolizando a violência, a força e a prepotência da Justiça. E que juízo não formarão os jurados? De logo surgirá certo sentimento de piedade. Se o réu adentra o recinto onde será realizado o julgamento acompanhado de dois militares, para que algemas? A não ser, como diz o próprio texto, se houver absoluta necessidade: ameaça de fuga, tentativa de agressão contra os presentes ou coisa parecida.

Nessa ótica, destaca-se as palavras do desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Ricardo Tucunduva (2008):

[...] Podemos concluir que são estas – e só estas – as hipóteses que permitem a utilização de algemas:

- se o preso for de conhecida periculosidade;

- se o preso oferecer resistência à prisão ou tentar fugir;

- se terceiro oferecer resistência à prisão da pessoa que deva ser legalmente presa;

- se o preso tentar agredir alguém ou lesionar a si próprio.

Essas mesmas regras devem ser obedecidas no caso de remoção de presos, para realização de trabalhos policiais ou judiciais aos quais eles devam estar presentes (como acareações, audiências, julgamento pelo Tribunal do Júri etc.).

[...]

E, realmente, é preciso restringir ao máximo o emprego de algemas, porque a prática possui enorme carga negativa, derivada da ideia de desonra que transmite, coisa incompatível com a dignidade humana, que é direito fundamental de todos, segundo o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

Em suma, o emprego de algemas não é regra, é exceção, e só pode ser admitido como forma de garantir a segurança social, a aplicação da Lei Penal e a integridade física dos que circundam a pessoa legalmente presa, ou a dela própria. (sem grifos no original).

Assim, cabe ao juiz-presidente decidir sobre a utilização de algemas ou não, embora seja interessante que as mesmas não estejam presentes na sessão de julgamento, principalmente durante o momento em que o réu é interrogado.

Cumpre consignar, por fim, que a utilização das algemas em contrariedade com o disposto no artigo 474, § 3º, do Código de Processo Penal, e na súmula vinculante 11 do STF, enseja a nulidade do ato processual, devendo ser anulado e refeito, observando-se os requisitos estritamente estabelecidos na lei e na súmula vinculante [6]. Dessa forma, prestigia-se a excepcionalidade da medida, em detrimento da (inadmissível) regra que se constituiu na prática forense brasileira.

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CONCLUSÃO

Estudando o princípio da plenitude de defesa, viu-se que o mesmo vem sofrendo vários golpes. Como afirmar que a plenitude de defesa é efetivada ao se permitir a recusa peremptória dos jurados sem qualquer possibilidade de conhecê-los com antecedência? Evidentemente, não é possível efetivar essa garantia, uma vez que o defensor (alusão a só ele por estar-se diante da plenitude de defesa) não tem subsídios para aferir eventual suspeita ou descrédito do jurado. Dessa forma, ao ser indagado pelo juiz-presidente, o defensor deve decidir imediatamente sobre aceitar ou recusar o jurado sorteado para compor o Conselho de Sentença. Quando se recusa um jurado, ocorrem, invariavelmente, muitos enganos, visto que o defensor pode acabar afastando um jurado de bom escalão, quando não existir o motivo que o levou a recusá-lo.

No que tange à possibilidade de inovação de tese defensiva em tréplica, verifica-se que vem ocorrendo uma indevida vedação a tal situação. Dessarte, visando à garantia da plenitude de defesa, deve ser assegurada a possibilidade de a defesa aventar nova tese, não manifestada anteriormente, porquanto inexiste qualquer óbice legal nesse sentido. Com essa possibilidade, não se vislumbra ofensa ao princípio do contraditório, pois uma parte, naturalmente, há de falar por último nos autos. No conflito desses dois princípios constitucionais, claramente deve prevalecer o da plenitude de defesa, visto ser mais favorável ao status libertatis do indivíduo.

Outra celeuma é vislumbrada no que se refere ao tempo para a defesa se manifestar em Plenário. Esse tempo é (só) aparentemente longo. Porém, ao se tratar de uma causa complexa ou com mais de dois acusados, esse ínterim se mostra manifestamente exíguo para que a defesa exponha suas teses ao Conselho de Sentença. Isso porque, quando há um número maior de acusados, a causa tende, indubitavelmente, a ser mais complexa.

Outro ponto que merece destaque é a questão do uso de algemas pelo réu. Como se fosse normal, o acusado é apresentado ao Conselho de Sentença algemado, o que já afeta negativamente o ânimo dos jurados. Ora, o Código de Processo Penal é expresso ao dispor que não se permitirá o uso de algemas no acusado em Plenário, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. Sobreleva dizer que, não estando presente algum desses requisitos, não há que se algemar o réu durante o julgamento, sob pena de grave constrangimento, uma vez que, por mais grave que pareça a imputação, ele deve ser tratado sempre com respeito, haja vista a Constituição Federal assegurar a dignidade a todos, indistintamente.

Enfim, a garantia da plenitude de defesa, em função dos diversos temperamentos que vem recebendo, em especial pela prática forense, tem se tornado apenas uma figura de retórica.

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Notas

[1] Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

[2] "Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor".

[3] "Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa. Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes".

[4] Veja-se importante julgado nesse sentido: "Tribunal do júri (plenitude de defesa). Tréplica (inovação). Contraditório/ampla defesa (antinomia de princípios). Solução (liberdade). 1. Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5º, XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. 2. Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa: privilegia-se a liberdade (entre outros, HC-42.914, de 2005, e HC-44.165, de 2007). 3. Habeas corpus deferido" (sem grifos no original – STJ – HC 61.615/MS, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, Data de Julgamento: 10/02/2009, Órgão Julgador: 6ª Turma).

[5] O tópico em análise é disciplinado pelo artigo 477 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: "O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. § 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo".

[6] Veja-se importante precedente da súmula vinculante 11 do STF: "ALGEMAS – UTILIZAÇÃO. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga. JULGAMENTO – ACUSADO ALGEMADO – TRIBUNAL DO JÚRI. Implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório" (STF – HC 91.952/SP, Relator: Ministro Marco Aurélio, Data de Julgamento: 07/08/2008, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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