Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor

Publicado em 07/2015. Elaborado em 10/2014.

O tempo, em perspectiva estática, é um bem implicitamente protegido pelo Direito pátrio e a conduta de fornecedores que indevidamente o viola delineia um ato ilícito, exsurgindo daí a responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor.

RESUMO:O presente trabalho científico foi realizado com o objetivo de demonstrar que o tempo, em perspectiva estática, constitui um bem tutelado pelo Direito brasileiro e que sua violação indevida conforma uma nova espécie de dano existencial, denominado dano temporal. Para tanto, foram utilizados os métodos de pesquisa exploratório e qualitativo, compilação bibliográfica e exame jurisprudencial. Na consecução do objetivo proposto, salientando-se que o arcabouço jurídico nacional não regulamentou explicitamente o tempo na perspectiva retromencionada, analisou-se o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, que evidenciou o tangenciamento do tempo ao exercício dos direitos fundamentais, aos próprios direitos da personalidade e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Traçou-se que os princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva impuseram ao fornecedor de produtos e/ou serviços uma nova obrigação, qual seja, de não usurpar o tempo útil do consumidor. Imiscuiu-se no valor social do tempo, enquanto suporte à vida humana, e buscou-se confrontá-lo com o Direito posto, oportunidade em que se apurou ser nos direitos da personalidade e nos princípios acima citados o locus jurídico onde o tempo reside como um bem tutelável. Pari passu a esses enfrentamentos, estudou-se a evolução da responsabilidade civil no Brasil e a expansão qualitativa dos danos ressarcíveis. Ao final, concluiu-se que o tempo é um bem implicitamente protegido por nosso sistema legal e que a conduta que irrazoavelmente o viola delineia um ato ilícito, exsurgindo daí a responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor.

Palavras-chave: Constitucionalização do Direito Civil. Função social do contrato. Boa-fé objetiva. Responsabilidade civil. Código de Defesa do Consumidor. Perda indevida do tempo útil. Direitos da personalidade. Dignidade da pessoa humana. Dano temporal. Dano moral.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL. 2 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E BOA-FÉ OBJETIVA. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL. 3.1 Considerações iniciais. 3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva. 3.3 Responsabilidade civil nas relações de consumo. 4 O DIREITO E O TEMPO. 4.1 Valor social do tempo. 4.2 Tutela jurídica do tempo. 4.3 Perda indevida do tempo útil do consumidor e responsabilidade civil. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

A dinâmica da vida moderna – forjada sob as bases da globalização, da evolução dos meios de comunicação, da especialização das atividades humanas etc. – catapultou a importância do tempo como jamais imaginado. Em síntese, o tempo se tornou uma espécie de moeda não oficial mundial altamente valorizada.

Comprova isso o fato de que a ascensão social objetivada pela quase totalidade dos cidadãos (trabalhadores-consumidores) está intimamente ligada à otimização do tempo útil ou livre dos mesmos. Esse tempo pessoal constitui um suporte essencial para o desenvolvimento dos conhecimentos, habilidades e atitudes dos jurisdicionados, lembrando que tal aprimoramento impõe-se àqueles que desejam uma projeção social.

Assim, a ineficiência (in)consciente dos fornecedores de produtos e/ou serviços na solução de problemas oriundos da relação de consumo – que acabam por desviar abusivamente o consumidor do exercício de suas diretivas primárias (v.g.: trabalhar, estudar, descansar etc.), produzindo-lhe, por consequência, uma nova espécie de dano existencial – não pode perpetuar como um indiferente em nosso sistema legal.

Indiferente, porque, não obstante a apontada valorização, o tempo e sua intolerável usurpação carecem de tratamento expresso no ordenamento jurídico brasileiro.

No presente estudo, buscar-se-á demonstrar que o aparente vácuo legislativo sobre a tutela do tempo não obstaculiza o seu reconhecimento. Para tanto, construir-se-á um raciocínio que indicará o locus jurídico pátrio onde o tempo reside como um valor/bem. Lembra-se que essa apuração é indispensável, visto que a responsabilidade civil só surge a partir da lesão a um bem ou interesse, material ou imaterial, protegido pelo Direito.

Na edificação do mencionado raciocínio, será examinado o valor social e jurídico do tempo e demonstrado que sua violação indesculpável pelo fornecedor conforma um dano temporal, de viés moral, indenizável ao consumidor. Com efeito, para que o objetivo primevo seja atingido, tecer-se-ão considerações sobre a constitucionalização do direito civil, explorar-se-ão a função social do contrato e a boa-fé objetiva, bem como será estudada a evolução da responsabilidade civil no arcabouço jurídico pátrio.

Destarte, após o esmiuçamento dos tópicos retromencionados, será possível: (i) visualizar a afinidade do tempo, em perspectiva estática, com os direitos da personalidade e os princípios da dignidade da pessoa humana, da função social e da boa-fé objetiva; (ii) taxar a conduta provocadora da perda indevida do tempo útil do consumidor como ato ilícito, exsurgindo daí a responsabilidade civil do ofensor.

Cumpre anotar que o meio jurídico ainda é resistente em classificar condutas inadmissíveis que provoquem o desperdício do tempo alheio como atos capazes de violar direitos da personalidade, tratando tais situações, no mais das vezes, como simples dissabores ou meros aborrecimentos (não indenizáveis). Todavia, em que pese a resistência, mostrar-se-á movimento inicial na doutrina e jurisprudência que defende a mudança de paradigma.

Outro problema que o estudo científico buscará responder é que nem todo contratempo sofrido pelo consumidor junto ao fornecedor constitui um dano temporal. Há situações de perda de tempo que devem ser toleradas, porquanto, evitáveis ou não, estão dentro de um grau de previsibilidade aceito pela sociedade.

Finalmente, importante ressaltar que este trabalho se vale, essencialmente, dos modelos de pesquisa exploratório e qualitativo, os quais permitirão uma investigação aprofundada da temática lançada e um entendimento sobre a natureza geral da proposição. Dessa sorte, a partir da compilação de posicionamentos doutrinários, trabalhos acadêmicos, artigos/webartigos e julgados inerentes ao tema, confrontar-se-ão as ideias esposadas e buscar-se-ão fundamentos para embasar a tese da responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor.

1 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Ao longo do tempo, o Código Civil sempre foi o locus normativo das relações entre particulares. O delineamento dessa concepção advém do mundo romano-germânico, tendo ganhado estruturas sólidas e modernas na França do século XIX.

O Código Civil Francês, também conhecido como “Código Napoleão”, possui como característica marcante a mínima intervenção do Estado nas entabulações privadas. Nele, buscou-se afastar a influência da religião sobre a norma, reservando especial atenção ao patrimônio como norte regulador das relações interpessoais. Desse modo, esmiuçou a propriedade, o contrato e a responsabilidade civil, porquanto institutos jurídicos que estribam a circulação de riquezas.

Percebe-se que o Código Civil Francês foi costurado para atender aos anseios da nova classe surgida da Revolução Francesa, qual seja, a burguesia. Vale lembrar que essa classe era detentora dos meios de produção e de geração de riquezas, figurando como fator fundamental para o êxito do nascente modelo de Estado capitalista.

Ante a imprescindibilidade da burguesia, o Código Civil Francês mirou a máxima estabilidade da vida em comunidade, pois quanto menor o atrito social, maior a proliferação de relações obrigacionais (leia-se: circulação de riquezas) entre os cidadãos. Não é à toa que tal codificação regulou à exaustão a vida do cidadão comum. O direito positivado deveria prever e pré-solucionar todas contendas que envolvessem os particulares, figurando o magistrado como mero enunciador da regra aplicável ao caso concreto. Aqui, a hermenêutica jurídica e o juízo de valor eram praticamente vedados ao Estado-juiz.

A soberba de uma legislação civil total é bem explicada por Sarlet (2010, p. 44):

[…] pretende-se que a legislação civil (leia-se, os códigos) seja completa, clara e coerente. A ideologia da completude significa que a legislação é (supostamente) completa, não possuindo lacunas; a ideia de legislação caracterizada pela clareza significa que as regras jurídicas são facilmente interpretáveis, não contendo significados ambíguos ou polissêmicos. E a ideologia da coerência afasta a possibilidade de antinomias. Tudo isso deriva do mito do legislador iluminista, inteligente, onisciente, previdente, capaz de tudo regular detalhadamente, antecipadamente, de forma clara e sem contradições.

Reflexo da posição de mínima intervenção do Estado nos negócios privados era a ideia de que o contrato fazia lei entre as partes (pacta sunt servanda). Noutras palavras, previa-se a autonomia privada de modo absoluto e indevassável. Lôbo (1999) bem resume essa ocorrência:

O Código contempla o contrato entre indivíduos autônomos e formalmente iguais, realizando uma função individual. Refiro-me ao contrato estruturado no esquema clássico da oferta e da aceitação, do consentimento livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na conhecida diccção dos Códigos Civis francês e italiano, ou então sintetizado na fórmula pacta sunt servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade. Vincula-se o contratante ética e juridicamente; vínculo que tanto é mais legítimo quanto fruto de sua liberdade e autonomia. Esta visão idílica da plena realização da justiça comutativa, que não admitia qualquer interferência do Estado-juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petição de princípio da época: quem diz contratual, diz justo.

Além da plena liberdade contratual, as relações privadas estribavam-se na concepção da propriedade absoluta – de amplo uso, gozo e disposição pelo proprietário e em seu interesse, sem sofrer relevantes ingerências do Poder Público.

Cumpre anotar que o modelo do Código Civil Francês nasceu da derrocada do Estado Absolutista e do fortalecimento da classe burguesa, oportunidade em que foram constitucionalizados os direitos fundamentais inerentes à liberdade – ditos “direitos de primeira geração”. De acordo com Moraes (2006, p. 26) “os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta”.

Nesse diapasão, conformou-se um Estado liberal que tutelaria as liberdades individuais, mas que pouco interviria nas relações sociais. A premissa era de que – protegidas as liberdades negativas – a simples igualdade formal dispensada aos jurisdicionados seria suficiente para harmonizar a convivência sócio-política.

Acresça-se que é nesse contexto histórico que se propugnou com maior força a divisão entre direito público e direito privado. O direito público disciplinava o Estado – sua estruturação e funcionamento; já o direito privado cuidava de assuntos relativos à Sociedade Civil, às relações intersubjetivas e à economia (SARLET, 2010, p. 41).

Logo, os ramos do Direito retromencionados não se tangenciavam; eram completamente estanques. Não por outro motivo dizia-se que o Código Civil era a “Constituição do homem comum”.

Importante destacar que o modelo traçado pelo Código Civil Francês foi aceito e copiado à exaustão pela maioria das nações ocidentais, inclusive pelo Brasil (v.g.: Código Civil: Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916).

Lado outro, sucessivamente ao segundo pós-guerra, percebeu-se às escâncaras que o modelo executável pelo Estado liberal – de não intervenção ou de intervenção mínima na economia e de resguardo das liberdades individuais – não possibilitava a autorregulação social. A mera igualdade formal entre os indivíduos era desprovida de qualquer representatividade no plano dos fatos.

A legislação voltada à proteção do patrimônio – preocupada com a facilitação da circulação de riquezas – privilegiou a minoria dos economicamente fortes (em regra, detentores dos meios de produção), os quais exploravam a massa dos mais fracos. A estes, proletariado, era impossível qualquer mobilidade social, não obstante a inócua igualdade formal assegurada pelas normas vigentes.

Esse cenário de abuso gerou revoltas e conflitos populares que exigiam uma recalibração das relações jurídicas ancorada na justiça social. Destarte, sem renúncia aos direitos de liberdade, implementou-se na ordem constitucional os direitos econômicos e sociais – denominados “direitos de segunda geração”.

Através desses novos direitos, asseguraram-se aos jurisdicionados as liberdades positivas, marcadas pela promoção da igualdade substancial, da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana.

Aferiu-se que o corpo social jamais se autorregulará, sendo questão de seleção natural a imposição do mais forte sobre o mais fraco. Por conseguinte, na busca de uma sociedade igualitária, o Estado se viu obrigado a regular os direitos sociais e econômicos, fato que desencadeou o “constitucionalismo social”.

Essa nova ideologia fez nascer o “Estado Social” (Welfare State), onde a ética do individualismo foi abandonada em prol da ética da solidariedade. De plano, relativizou-se a tutela da propriedade e da autonomia privada e acentuou-se a proteção da dignidade da pessoa humana. Sobre o Estado social, merecem destaque as seguintes lições doutrinárias:

No Estado social (welfare state) todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados. O Estado social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados à ação pública pelas constituições liberais. (LÔBO, 1999)

Modelado à base dessa segunda geração de direitos fundamentais, nasceu o chamado Estado do bem-estar social. E, assim, o século XX foi todo ele dominado pela força propulsora dos direitos fundamentais inspirados na igualdade. Não há estatuto jurídico, no atual estágio de nosso direito ocidental, que não contenha pautas de reconhecimento explícito de direitos desta natureza igualitária, como por exemplo, o direito à saúde, o direito à habitação, o direito à educação, o direito a padrões salariais indispensáveis à sobrevivência, o direito à seguridade social. Os Estados, outrora omissos, agora proclamam compromissos solenes de estabelecer políticas públicas destinadas a eliminar desigualdades sociais e de promover, em todos os seus aspectos, a dignidade da pessoa humana. (ZAVASCKI, 2000)

No constitucionalismo social – base dos Estados Democráticos de Direito –, afere-se que o ser humano está no centro do debate jurídico, nada é mais importante que ele, e o patrimônio, outrora vetor do sistema, transmudou-se em coadjuvante das relações jurídico-sociais.

A valorização do ser humano no panteão jurídico alçou as categorias fundamentais do Direito Civil (v.g.: propriedade, contrato, empresa etc.) ao plano constitucional. Os temas civis positivados na Constituição (in casu, CF/88) foram projetados para evitar que o interesse particular se sobrepusesse ao interesse coletivo. De maneira geral, houve a funcionalização dos institutos civis. Estes devem ser interpretados conforme os direitos fundamentais e os princípios constitucionais.

Esse exercício de hermenêutica consolida a ideia de supremacia da Constituição e, por conseguinte, propõe a releitura de toda a ordem infraconstitucional à luz da Carta Magna, focada especialmente nos princípios fundamentais (explícitos ou implícitos). Desse modo, o ordenamento unifica-se não apenas no sentido hierárquico, mas também no sentido material e valorativo (FALCONI, 2009).

Destaca-se que a normatividade dos princípios – sejam explícitos, sejam implícitos – já restou assentada na doutrina e jurisprudência pátria, figurando tais preceitos, ao lado das regras, como espécies do gênero “norma” de direito.

Então a constitucionalização do Direito Civil conforma-se no disciplinamento de institutos tipicamente tratados em codificações privadas (v.g.: propriedade, contrato, família, empresa etc.) pelas constituições contemporâneas, bem como na superioridade hierárquica das normas constitucionais (regras e princípios), que impõem a interpretação da legislação infraconstitucional conforme a Carta Política.

Com efeito, pontua-se que a visão constitucionalizada do direito privado aliada às rápidas mudanças da sociedade, em nível tecnológico e comportamental, evidenciam a falibilidade do padrão total de legislação civil. A complexidade das relações jurídicas abarca, cada vez mais, questões multidisciplinares, que não encontram respostas nas regras rígidas, estáticas e fechadas das codificações civis.

Dessa maneira, inevitável a fragmentação do direito privado, passando-se de um sistema monolítico para um polissistema ou plurissistema. Somente leis especiais informadas pelo princípio da operabilidade e disciplinadoras, a um só tempo, por exemplo, de aspectos de direito material privado, de direito penal, de direito processual e de direito administrativo poderiam entregar uma jurisdição efetiva. O Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso são alguns exemplos de leis que materializam a mencionada fragmentação.

Na verdade, as leis esparsas compõem microssistemas que gravitam em torno do Código Civil, contudo Sarlet (2010, p. 60) complementa que “para tentar garantir um mínimo de unidade sistemática, busca-se subordinar todo o direito privado à orientação unificadora da Constituição”.

Assim sendo, a constitucionalização em tela, primordialmente, busca efetivar/promover a chamada repersonalização do direito civil; doutrina que coloca o ser humano no centro da órbita jurídica e que lhe reserva a fruição dos direitos da personalidade. Os direitos da personalidade constituem a proteção básica, elementar das pessoas, garantindo o exercício da própria personalidade jurídica.

Sob esse enfoque, conclui-se que a célebre dicotomia entre direito público e direito privado perdeu sua importância prática. O que importa é a tutela dos direitos da personalidade e da eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais, independentemente se o Estado mune-se de instrumentos puramente privados para tal fim ou se os funcionaliza. Na letra de Moraes (1993, p. 26), a subordinação do cidadão não é mais a marca indelével do direito público e o direito privado “deixou de ser apenas o âmbito da vontade individual”.

2 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E BOA-FÉ OBJETIVA

O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil impactou profundamente o direito das obrigações e, por conseguinte, o contrato. Lembra-se que a relação obrigacional é o conteúdo do contrato.

O modelo clássico de contrato – praticamente imutável desde o Estado liberal até meados do século passado – baseava-se na autonomia privada, onde os interessados (formalmente iguais) possuíam plena liberdade contratual e, celebrado o negócio, este fazia lei entre as partes (pacta sunt servanda). O contrato era um átomo e só dizia respeito aos contratantes. Em resumo, o contrato clássico era um negócio jurídico bilateral ou multilateral que visava a criação, a modificação ou a extinção de direitos e deveres (entre as partes) com conteúdo patrimonial.

Atualmente, já sob a influência do Direito Civil constitucionalizado, alterou-se a percepção da relação obrigacional. O trato axiológico do instituto foi modificado, emergindo o contrato com fundo na função social e na boa-fé objetiva.

O contrato não perdeu sua relevantíssima função de suporte à circulação de riquezas e de atendimento aos interesses particulares, porém a autonomia privada deve ser mitigada, caso o negócio jurídico atente contra o solidarismo constitucional.

Cabe ao Poder Judiciário, uma vez provocado, pronunciar se as cláusulas contratuais e a própria raiz do negócio jurídico sob análise observam – para além do prisma individualista de utilidade para os contratantes – um sentido social de utilidade para a comunidade (VENOSA, 2003, p. 376).

Dessa forma, o contrato funcionalizado afasta o individualismo das partes, mitiga a autonomia privada e a pacta sunt servanda, obsta o abuso de direito e rechaça a vantagem desproporcional. Enfim, na contemporaneidade, segundo Nalin (2005, p. 255), o contrato caracteriza-se por ser uma relação intersubjetiva (entre pessoas) baseada no solidarismo constitucional e que traz efeitos existenciais e patrimoniais não somente em face das partes contratantes, mas também em relação a terceiros.

Apesar de inexistir regra constitucional expressa sobre a função social do contrato, entende-se que ela encontra sede no princípio da dignidade da pessoa humana, nos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e nos direitos fundamentais (arts. 1º, 3º e 5º da CF/88). Ademais, o fundamento legal da função social da propriedade – previsto nos arts. 5º, incisos XXII e XXIII e 170, inciso III, ambos da CF/88 – pode ser transportado sem qualquer perda para o instituto do contrato.

Não se olvide também que, o Código Civil vigente, numa leitura conforme a Constituição, dispõe expressamente que: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421); “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos” (art. 2.035, parágrafo único).

Ressalta-se que a função social do contrato reverbera efeitos tanto para dentro (eficácia interna, intersubjetiva ou intra partes) quanto para fora da entabulação (eficácia externa ou extra partes).

A eficácia interna preocupa-se com a formação do contrato, não se admitindo firmamentos que abusem da liberdade contratual – materializados, no mais das vezes, em cláusulas abusivas, extorsivas ou desproporcionais – e que neguem a igualdade material entre os partícipes contratuais, servindo de mecanismo de exploração social. Contempla ainda que, em uma relação obrigacional, para que se evite uma crise de cooperação entre as partes, estas devem ser leais uma com a outra. Traduzindo, no plano interno, o contrato funcionalizado guarda umbilical conexão com o princípio da boa-fé, da equivalência material e da dignidade da pessoa humana.

Para sedimentar a aludida eficácia intra partes, o Enunciado n. 360, aprovado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, consignou que “o princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes”.

No que toca à eficácia externa, projetar o princípio da função social para fora do ato negocial significa estudar a interface entre a relação obrigacional e a sociedade. Nessa perspectiva, todo negócio jurídico deve respeitar os valores sociais predominantes. A autonomia privada dos contratantes deve estar em sintonia com os valores do corpo social que lhe rodeia.

O contrato tende a gerar efeitos perante terceiros – individual ou metaindividualmente considerados, bem como condutas de terceiros podem repercutir dentro da entabulação. Diante disso, a função social trabalha como um freio à autonomia privada atravancadora da construção de uma sociedade solidária e, ao mesmo tempo, exerce uma tutela externa do crédito.

O Enunciado n. 23 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, reconhece a eficácia extra partes do contrato funcionalizado. Senão vejamos: “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.

A respeito dos planos ou dimensões de eficácia do princípio da função social dos contratos, Rosenvald (2007, p. 12) sintetiza:

Parte dos autores que investem sobre a temática, reportam a uma bipartição da função social interna e externa dos contratos. Cláudio Luiz Bueno de Godoy, filia-se a esta corrente, enunciando que a função social atua ‘primeiro entre as partes, de maneira a assegurar contratos mais equilibrados e, assim, envolventes de partes substancialmente mais iguais, com o que se garanta uma igual dignidade social aos indivíduos’.

Em sentido complementar, há relativo consenso entre os doutrinadores acerca da função social externa do contrato, como reflexo de sua eficácia perante a comunidade, transcendendo à polarização entre as partes. Reporta-se ao diálogo de cooperação entre os contratantes e os ‘terceiros’, prevenindo-se ofensas recíprocas através da edificação de um ambiente de cooperação.

Outro vetor que limita os direitos subjetivos dos integrantes da relação obrigacional é a boa-fé objetiva. Salienta-se que o princípio da boa-fé objetiva também foi protagonista no delineamento do atual modelo contratual.

A boa-fé objetiva traça um padrão de comportamento à coletividade e, em especial, aos contratantes, a fim de que estes reservem – em suas relações jurídicas – condutas pautadas pela honestidade, lealdade e cooperação. Em poucas palavras, a boa-fé objetiva conforma um standard ético de vida (ROSENVALD, 2007, p. 12).

Anota-se que a boa-fé objetiva está intimamente relacionada aos princípios-âncora do Código Civil de 2002, a saber: princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-fé objetiva é uma concreção do princípio da eticidade, porquanto impõe aos contratantes um agir leal e probo (condutas éticas) na consecução de qualquer ato negocial. O princípio da socialidade informa que os negócios e demais institutos civis devem ser interpretados de acordo com o contexto social e, por óbvio, a boa-fé objetiva orienta que o contrato e a conduta humana sejam temperados segundo os valores vigentes na sociedade. No mais, o princípio da operabilidade mostra que o atual Código Civil foi baseado em um sistema de cláusulas gerais e de conceitos abertos ou indeterminados, que devem ser preenchidos pelo aplicador do direito caso a caso. E a boa-fé objetiva nada mais é do que uma cláusula geral que deve ser preenchida pelos operadores do direito conforme a evolução da conduta humana.

Merece relevo o fato de que o princípio da boa-fé já estava presente no Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, inciso III), tendo esse preceito sido transposto para o Código Civil de 2002 em três artigos, quais sejam: arts. 113, 187 e 422.

A boa-fé objetiva é uma evolução do conceito de boa-fé. Afasta-se da ideia de boa-fé ligada ao plano intencional (boa-fé subjetiva) para conectá-la ao plano de conduta de lealdade dos envolvidos (boa-fé objetiva). A boa intenção negocial é insuficiente; negócios jurídicos justos demandam condutas éticas, cooperativas e leais entre as partes envolvidas.

O aprofundamento do estudo do princípio da boa-fé objetiva levou à percepção de que os atos negociais desencadeiam uma relação jurídica que pode ser comparada a um processo (administrativamente considerado), porque, além da prestação de dar, fazer ou não fazer, os contratantes assumem – conjuntamente com a obrigação principal – deveres anexos, também chamados de implícitos, colaterais, laterais ou de proteção.

Esses deveres anexos – inerentes a qualquer obrigação/contrato – determinam uma boa conduta dos participantes do firmamento. Podem, assim, ser arrolados: (i) dever de cuidado em relação à outra parte; (ii) deveres de lealdade e respeito mútuos; (iii) dever de informação; (iv) dever de colaboração ou cooperação; (v) dever de transparência; (vi) dever de confiança; (vii) dever de agir com honestidade e razoabilidade.

Com efeito, a boa-fé objetiva e os deveres anexos que ela impõe devem ser observados em todas as fases contratuais, isto é, na fase pré-contratual, contratual e pós-contratual (vide art. 422 do CC). Aliás, uníssono que a quebra dos deveres anexos em qualquer fase contratual constitui modalidade de inadimplemento. É a chamada violação positiva do contrato, que não se confunde nem com o inadimplemento absoluto nem com o relativo (mora). Acresça-se que essa espécie de inadimplemento acarreta responsabilidade civil independentemente de culpa (responsabilidade objetiva). Nesse particular, preciso o Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.

Noutro viés, pondera-se que a boa-fé objetiva exerce três importantes funções no Código Civil de 2002. A primeira, prevista no art. 113 do CC, é a função de interpretação que ensina que os contratos devem ser interpretados da maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé. A segunda, disposta no art. 187 do CC, é a função de controle que expressa que aquele que viola a boa-fé objetiva comete abuso de direito. Lembra-se que o abuso de direito é uma nova modalidade de ilícito e que sua prática enseja responsabilidade civil independentemente de culpa (vide Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito Civil). A terceira, insculpida no art. 422 do CC, é a função de integração que advoga que a boa-fé objetiva deve integrar todas as fases do contrato – pré, contratual e pós-contratual (vide enunciados n. 25 e 170 da I e III Jornada de Direito Civil, respectivamente).

Costurando todas as informações acima apresentadas, Rosenvald (2007, p. 12) discorre que:

[…] a boa-fé objetiva é horizontal, concerne às relações internas dos contratantes. Ela atende ao princípio da eticidade, pois polariza e atraí a relação obrigacional ao adimplemento, deferindo aos parceiros a possibilidade de recuperar a liberdade que cederam ao início da relação obrigacional. Mediante a emanação de deveres laterais – anexos, instrumentais ou de conduta –, de cooperação, informação e proteção, os parceiros estabelecem um cenário de colaboração desde a fase pré-negocial até a etapa pós-negocial, como implicitamente decorre da atenta leitura do art. 422, do Código Civil. Dentro de sua tridimensionalidade (funções interpretativa, integrativa e corretiva), a boa-fé ainda exerce uma função de controle, modelando a autonomia privada, evitando o exercício excessivo de direitos subjetivos e potestativos, pela via do abuso do direito (art. 187, CC).

Dignas de atenção ainda são as chamadas figuras parcelares da boa-fé objetiva, que são antigos institutos do direito comparado com grande aplicação no arcabouço jurídico nacional. Como exemplos, citam-se: (i) venire contra factum proprium: vedação do comportamento contraditório; (ii) supressio: perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo; (iii) surrectio: surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes. Esses institutos já apontavam para a função de controle a ser exercida pela boa-fé objetiva no Código Civil de 2002 (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 170).

Posto isso, dissecadas a função social do contrato e a boa-fé objetiva, não resta dúvida de que esses princípios, ao revolucionarem o direito das obrigações e dos contratos brasileiro, orientam ser abusivas as malversações dos negócios jurídicos praticadas por negligência exclusiva dos fornecedores de produtos e/ou serviços que levem à perda indevida do tempo útil do consumidor.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Irrefragável que a defesa da tese ora proposta perpassa pelo estudo prévio da responsabilidade civil no âmbito do direito pátrio. Assim, far-se-á uma análise do instituto evidenciando seus pressupostos e fundamentos básicos.

Pontua-se que a concepção tradicional da responsabilidade civil vem sofrendo alterações ao logo dos anos. De início, enraizada no fundamento “culpa”, mas atualmente em franca objetivação, sobretudo em virtude da influência dos fenômenos da constitucionalização do Direito Civil e da funcionalização das relações privadas (daí a importância do estudo dos capítulos anteriores).

O Direito Romano foi o precursor da estruturação jurídica da responsabilidade civil. A Lex Aquilia, amplamente utilizada na época de Justiniano, classificava como ato ilícito as condutas culposas provocadoras de diminuição patrimonial de terceiro. A culpa era demarcada pela noção rudimentar de dolo ou de imprudência, negligência ou imperícia. Essa norma “possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens” (VENOSA, 2004, p. 22-23). Acresça-se que a contribuição romana foi aperfeiçoada pelo Direito Francês, dando à responsabilidade civil contornos mais modernos.

Tanto no passado quanto na contemporaneidade, o cerne da responsabilidade civil, penal ou administrativa é a busca da reparação de danos injustamente provocados. A vida em comunidade é orientada por regras comportamentais que se violadas (intencionalmente ou não), gerando prejuízos a terceiros, fazem nascer no ofendido a pretensão reparatória. Destarte, vigora um dever jurídico de não produção de atos ilícitos danosos (dever jurídico originário) que, caso infringido, gera um dever jurídico de indenizar o prejuízo (dever jurídico sucessivo).

Logo, a responsabilidade civil “é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 02).

Válido frisar que nem todo prejuízo causado a um terceiro impõe o dever de indenizar, mas tão somente um dano proveniente da violação de um dever jurídico previamente previsto pela ordem jurídica.

A partir dessas ponderações, extraem-se os elementos ou pressupostos gerais configuradores da responsabilidade civil: a conduta humana, o nexo causal e o dano.

A conduta representa um comportamento humano voluntário – positivo (ação) ou negativo (omissão) – capaz de produzir consequências jurídicas. Cavalieri Filho (2010, p. 24) adiciona que “a ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo”. Salienta-se que a voluntariedade está ligada ao discernimento da prática da conduta e não à consciência de causar um resultado danoso.

Para a materialização da responsabilidade civil, não basta a prática do ato ilícito pelo ofensor e nem a causação do dano à vítima. É imprescindível a aferição do liame entre a conduta e o dano, ou melhor, de que o dano foi causado pela conduta ilícita do agente. Esse raciocínio sintetiza o nexo causal que é a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado produzido.

O terceiro pressuposto da responsabilidade civil é o dano. Ele é elementar e determinante do dever de indenizar. Não há se falar em responsabilização civil sem a ocorrência de dano à vítima. A propósito, traz-se a lume:

[…] o ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 73)

Ocorre que, não obstante a histórica identificação do prejuízo como pressuposto indispensável à responsabilidade civil, jamais houve uma definição legal de dano. Desde o Código Civil Francês e demais legislações por ele informadas (inclusive a brasileira), limitou-se a mencionar o dano como um dos elementos da responsabilidade civil, sem lhe conferir contornos e especificidades.

Coube, então, à doutrina e jurisprudência fixar os matizes e lindes do sentido jurídico de dano. Seguindo o vetor patrimonialista, que guiou a construção da legislação civil até o segundo pós-guerra, os operadores do direito conceituavam dano como sendo a efetiva diminuição do patrimônio da vítima. Os atos ilícitos sempre teriam repercussão patrimonial (unidimensional) e, partindo de um simples critério matemático, a reparação seria igual ao decréscimo econômico suportado pelo ofendido.

Nessa esteira, o Código Civil Brasileiro de 1916 tutelava apenas o dano material, na figura dos danos emergentes (o que efetivamente se perdeu) e dos lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar).

Frente a evolução da sociedade – estampada, primordialmente, pelo avanço tecnológico e pela elevação do grau de complexidade das relações jurídico-sociais – verificou-se, a partir da década de sessenta, que o conceito de dano cunhado sob o prisma patrimonial era insuficiente para atender também os interesses existenciais dos jurisdicionados.

A constitucionalização do Direito Civil foi a responsável pela ampliação do conceito de dano, pois esse fenômeno afiançou que, a par dos direitos patrimoniais, há relações jurídicas que não traduzem uma expressão econômica, mas que, se violadas, impõem a reparação civil, porquanto representam para o seu titular um valor maior ou existencial, por serem tocantes à própria natureza humana (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 82).

Assim, dando o patrimônio lugar ao homem no vértice do ordenamento jurídico, sedimentou-se a reparabilidade do dano extrapatrimonial. Não por acaso a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 asseguram o direito à indenização por lesões ainda que exclusivamente morais.

O dano moral emerge de condutas que firam os direitos da personalidade. Esses direitos constituem a proteção básica/elementar das pessoas, garantindo o exercício da própria personalidade jurídica. Os direitos da personalidade são a categoria jurídica fundamental das legislações genuinamente democráticas, pois, além de significarem a aptidão para a prática de atos jurídicos, estão fundamentados na dignidade da pessoa humana. Anota-se que o conteúdo mínimo do princípio da dignidade da pessoa humana abrange a proteção da integridade física e psíquica, a garantia da liberdade e igualdade substancial das pessoas e o reconhecimento do direito a um patrimônio mínimo.

Para Schreiber (2011, p. 13), a expressão direitos da personalidade é empregada “na alusão aos atributos humanos que exigem especial proteção no campo das relações privadas, ou seja, na interação entre particulares, sem embargo de encontrarem também fundamento constitucional e proteção nos planos nacional e internacional”; já Cavalieri Filho (2010, p. 82) os conceitua como “direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurídica e não outorgados, atributos inerentes à personalidade”, tais como o direito à vida, liberdade, igualdade, saúde, intimidade, enfim, à própria dignidade humana.

Nota-se que a promoção de um valor à categoria de direito da personalidade depende da consciência coletiva de que determinado fato ou bem da vida – antes irrelevante socialmente – passou a impactar de tal forma o exercício da personalidade jurídica que clama pela tutela estatal. Nesse diapasão, o conceito de direito da personalidade permanece estável, entretanto os bens que lhe dão contorno variam de acordo com os anseios da sociedade.

Nesse contexto, inegável que o tempo (estaticamente considerado) é um bem da vida que assumiu relevante papel no mundo contemporâneo. A dinâmica da vida moderna – forjada sob as bases da globalização, da evolução dos meios de comunicação e da especialização das atividades humanas – catapultou a importância do tempo como jamais imaginado. Conforme dito alhures, o tempo se tornou uma espécie de moeda não oficial mundial altamente valorizada e, por isso, sua usurpação representa – ante o cenário político, econômico e social atual – grave injusto.

Destarte, o tempo interfere no exercício da própria personalidade jurídica, o que comprova sua integração aos direitos da personalidade. Ocorre que ainda não houve o reconhecimento expresso do tempo como um direito da personalidade em nosso sistema legal, todavia nada impede o encontro e a tutela desse valor em direitos da personalidade já constitucionalmente consagrados (v.g.: direito à cidadania, ao trabalho, ao estudo, ao lazer etc.), bem como nos princípios da função social, da boa-fé objetiva e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana.

A usurpação do tempo, portanto, é capaz de provocar um dano temporal (modalidade de dano moral) e o suposto vazio legislativo não pode servir de justificativa para que vítimas fiquem irressarcidas.

Em vista de todo o exposto, Cavalieri Filho (2010, p. 73) lança o conceito hodierno de dano:

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.

3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

A responsabilidade civil subjetiva encontra-se arrimada no fundamento “culpa”. Por óbvio, os pressupostos gerais devem estar presentes, contudo, aqui, a conduta desencadeadora do ato ilícito deve ser adjetivada pela culpa lato sensu. Em revista, a cristalização da conduta culposa liga-se tanto à negligência, imprudência ou imperícia (culpa stricto sensu) quanto ao dolo.

A culpa nada mais é do que a falta de diligência do agente na observância de uma norma de conduta. A detecção da conduta culposa passa por um juízo de valor que mescla critérios morais e psicológicos. No magistério de Schreiber (2013, p. 14), muitos autores se valem, ao definir a noção jurídica de culpa, “de elementos psicológicos ou anímicos, típicos de uma avaliação moral e subjetiva da conduta individual”.

O Código Civil em vigor trata da responsabilidade civil subjetiva nos artigos 186 e 927, caput. Senão vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Ocorre que as relações de massa, o avanço tecnológico, as novas modalidades e formas de prestação de serviços etc. revelaram que a teoria subjetiva não era mais suficiente ou eficiente para diagnosticar a responsabilidade civil. Provar a culpa nessas situações tornou-se praticamente impossível, sobretudo porque, na maioria dos casos, as vítimas careciam de respaldo financeiro, técnico ou intelectual para demonstrar o nexo causal entre a conduta e o dano.

Com efeito, “a associação da conotação psicológica da culpa com uma rigorosa exigência de sua demonstração conduziu, gradativamente, à modelagem jurisprudencial e doutrinária de um obstáculo verdadeiramente sólido para a reparação dos danos” (SCHREIBER, 2013, p. 16).

Em razão desse entrave, a doutrina desenvolveu uma nova perspectiva da responsabilidade civil, onde se prescindiria da avaliação do comportamento do sujeito causador do dano. Assim, criou-se a ideia de uma responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco.

A teoria do risco firma que aquele que exerce uma atividade potencialmente causadora de dano deve assumir os riscos e reparar os danos dela decorrente, independentemente de ter ou não agido com culpa. Então, “resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 142).

O Código Civil de 2002, ajustando-se à citada evolução, apesar de não ter abandonado por completo a responsabilidade fundada na culpa, inovou ao estabelecer a responsabilidade objetiva em seu art. 927, parágrafo único. In verbis:

Art. 927. […]

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Perceptível que a responsabilidade subjetiva mantém o status de regra geral, somente sendo afastada pela responsabilidade objetiva nas situações elencadas no dispositivo legal supra. Portanto, os fundamentos da culpa e do risco convivem em harmonia na legislação.

Ressalta-se que a regra do art. 927, parágrafo único, do Código Civil apresenta a cláusula geral “atividade de risco” que contempla tanto as atividades naturalmente perigosas (v.g.: mineração, transporte, produção e fornecimento de energia etc.) quanto as atividades não perigosas, mas que geram riscos no seu desenvolvimento (v.g.: produção de medicamentos, serviços de estacionamento etc.). Com efeito, a interpretação e integração da expressão “atividade de risco” é essencial para a correta aplicação dessa modalidade de responsabilidade civil, na medida em que na sociedade moderna todas ou quase todas as atividades implicam algum risco.

Nos contornos dessa cláusula deve-se considerar a potencialidade do risco criado pela atividade normalmente desenvolvida, isto é, o risco induzido pelo exercício de certa atividade lícita, seja ela naturalmente perigosa ou apenas precursora de riscos.

Independentemente da natureza da atividade (de perigo ou somente de riscos), há responsabilidade quando seus produtos ou serviços tornam-se perigosos em decorrência de um defeito. São bens ou serviços que: (i) sem o defeito não seriam perigosos; (ii) infringem o dever jurídico de segurança que se espera; (iii) apresentam riscos superiores àqueles legitimamente esperados pelo usuário; (iv) criam riscos imprevisíveis e anormais na concepção média da sociedade.

Na trilha dessas ponderações, o Código Civil de 2002, orientado por uma tendência à objetivação, não economizou na extensão e no aprofundamento da responsabilidade objetiva. Esse fato é confirmado através da conversão das hipóteses de culpa presumida do codex anterior – in vigilando, in eligendo, in contrahendo – em fundamento objetivo (v.g.: arts. 932, 936, 937), bem como na adoção de cláusulas gerais e conceitos abertos (abuso de direito: art. 187; boa-fé objetiva: arts. 113 e 422; função social do contrato: arts. 421 e 2.035, parágrafo único; exercício de atividade de risco ou perigosa: art. 927, parágrafo único; danos causados por produto: art. 931 etc.) que estribam uma responsabilização independentemente de culpa.

3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O ideal capitalista de consumo desenvolveu-se a partir da Revolução Industrial, porém o consumismo de massa, tal qual o conhecemos hoje, tomou corpo a partir da segunda metade do século XX. A globalização, os avanços tecnológicos e o desenvolvimento das técnicas de marketing foram fatores que impulsionaram a massificação do consumo em escala global. Em síntese, atualmente, a quase totalidade da população mundial é um consumidor em potencial.

Não obstante a positiva democratização das relações de consumo, revelou-se a outra face da moeda, de cunho negativo, encarnada na fragilidade do consumidor que ficou submisso às vontades de um fornecedor técnico e economicamente mais forte. Em linhas gerais, o consumo massificado deixou o consumidor fragilizado na relação negocial, pois pouco interfere na entabulação, sendo-lhe reservado, no mais das vezes, apenas a faculdade de aderir ou não a um contrato pré-redigido (contrato de adesão).

Desse modo, os consumidores – maior grupo econômico na economia – foram identificados como hipossuficientes nas relações de consumo. Caberia, então, ao Estado tutelar os direitos básicos dessa classe, promovendo uma igualdade material entre os atores consumeristas.

A Constituição Federal de 1988, em consonância com o pacífico entendimento da vulnerabilidade do consumidor, previu a tutela da categoria nos títulos “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” e “Da Ordem Econômica e Financeira”.

Potencializando a cláusula constitucional de proteção aos direitos do consumidor (arts. 5º, inciso XXXII e 170, inciso V, da CF/88 e art. 48 do ADCT), em 11 de setembro de 1990, foi promulgada a Lei n. 8.078, que editou o Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, porquanto edificado sobre uma base de princípios e cláusulas gerais. Isso permite a vastidão de sua incidência, sendo aplicável em qualquer ramo do Direito onde ocorram relações de consumo. Aliás, sequer há colisão entre o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor. Primeiro, porque aquele consagra os mesmos princípios editados neste, em especial o princípio cardeal da boa-fé. Depois, porque “cada um tem a sua razão de ser, o seu campo de atuação e a sua finalidade, e ainda porque, […] a missão do Código do Consumidor é constitucional” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 28).

São princípios e cláusulas gerais estruturantes do sistema jurídico estabelecido no Código de Defesa do Consumidor: a boa-fé objetiva, a transparência, a confiança, a vulnerabilidade e a segurança.

A boa-fé objetiva, segundo visto em capítulo próprio, indica um padrão de comportamento objetivamente considerado. Independentemente das intenções, os sujeitos, na relação de consumo, devem guardar entre si padrões de conduta ética, honesta, leal e de colaboração. Lembra-se que a boa-fé objetiva é o princípio máximo das relações contratuais.

A transparência carrega o dever de informar do fornecedor e o direito à informação do consumidor. A informação deve ser clara e precisa; veiculada com qualidade e na quantidade necessária para atender a justa expectativa do consumidor. Os direitos e obrigações oriundos da relação consumerista devem ser nítidos, eliminando-se surpresas no negócio.

O princípio da confiança reside na credibilidade depositada pelo consumidor no fornecedor de que o produto ou serviço contratado atingirá os fins que dele razoavelmente se espera. Esse princípio “prestigia as legítimas expectativas do consumidor no contrato” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 45).

Sobre o princípio da vulnerabilidade, ele é a pedra angular do sistema legal de proteção ao consumidor. Aferido que o consumidor é vulnerável econômica, técnica e juridicamente perante o fornecedor, o legislador criou prerrogativas para garantir a igualdade material entre os sujeitos dessa relação (v.g.: art. 6º, inciso VIII, do CDC). Frisa-se que tais prerrogativas não significam privilégios, mas tão somente meios de as forças serem equilibradas no embate tratativo.

Por fim, apresenta-se o princípio da segurança, o qual estrutura todo o sistema de responsabilidade civil das relações de consumo. Conforme dispõem os arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor – regramentos de fato do produto e de fato do serviço, respectivamente – a responsabilidade civil em voga é objetiva e seu fundamento é o risco. Aqui, o risco é informado pela noção de segurança, pois o produto ou o serviço é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (§ 1º dos artigos retromencionados).

Portanto, o defeito do produto ou do serviço causador de dano material e/ou moral é o fato gerador da responsabilidade no âmbito consumerista e o entendimento de defeito está na violação do dever jurídico de segurança imposto ao fornecedor.

A segurança tutelada em lei não é absoluta, visto que o invencionismo humano ainda não foi capaz de criar um produto ou serviço cem por cento seguro. A segurança – como princípio e dever jurídico – é aquela esperada pela coletividade e não pelo consumidor individual. Sob a ótica de Benjamin (1991, p. 60), “o que se quer é uma segurança dentro dos padrões da expectativa legítima dos consumidores”.

Arrematando de maneira exemplar sobre o princípio da segurança e a responsabilidade civil nas relações de consumo, Cavalieri Filho (2011, p. 53-54) pontifica:

A produção de produto defeituoso é, portanto, a violação do dever jurídico de zelar pela segurança dos consumidores. Aí reside a contrariedade da sua conduta ao direito, e com isso fica caracterizada a ilicitude como elemento da responsabilidade civil. Em suma, para quem se propõe fornecer produtos e serviços no mercado de consumo, a lei impõe o dever de segurança; dever de fornecer produtos e serviços seguros, sob pena de responder independentemente de culpa (objetivamente) pelos danos que causar ao consumidor. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas de segurança. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo. Aí está, em nosso entender, o verdadeiro fundamento da responsabilidade do fornecedor.

Traçados os contornos da responsabilidade na esfera consumerista, pondera-se que a usurpação indevida do tempo útil do consumidor conforma um defeito que compromete a segurança do produto ou serviço. A postergação irrazoável de problemas negociais pelo fornecedor, desviando o consumidor de suas atividades básicas (v.g.: trabalho, estudo, descanso etc.), não pode ser considerado fato normal e aceitável pela ordem jurídica. A não resolução a tempo e modo desses percalços, além de violar direito da personalidade, representa quebra dos princípios da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e da segurança, já que fere as legítimas expectativas dos consumidores.

Nesse passo, o desvio/perda do tempo do consumidor com problemas absolutamente evitáveis ou solucionáveis, caso houvesse maior qualidade no fornecimento de produtos e/ou serviços, viola o dever jurídico de segurança, evidencia o defeito do negócio e provoca lesão de ordem moral.

Não por outro motivo, o Poder Público, consciente do dano temporal, elaborou o RGC – Regulamento Geral de Direitos do Consumidor dos Serviços de Telecomunicações (Resolução da Anatel n. 632/2014). Esse ato administrativo normativo tem por condão efetivar as normas de proteção ao consumidor na seara da prestação dos serviços de telecomunicações. A especialização deveu-se ao fato do massivo consumo dos serviços de telecomunicações pela população e dos infindáveis problemas de má prestação do serviço pelas respectivas concessionárias.

O RGC impõe às operadoras a diligência na prestação do serviço. As respostas às reclamações dos consumidores não podem ser postergadas sine die. Se o usuário do sistema necessita focar boa parte do seu tempo na solução de um problema e este se prolonga irrazoavelmente, aqui está a insegurança e o defeito do serviço. Contra isso, o RGC dispõe sobre o cancelamento automático do serviço, o retorno das ligações que caem pelo call center, a facilitação da contestação de cobranças etc., tudo com claro intuito de evitar o dano temporal.

De mais a mais, reforçando a preocupação estatal com a perda indevida do tempo útil do consumidor, o Governo Federal criou, recentemente, o sítio “https://www.consumidor.gov.br” – espaço destinado a agilizar a resolução de conflitos nas relações de consumo. O usuário registra sua reclamação, a qual é encaminhada para a empresa previamente cadastrada. O sistema faz a intermediação das tratativas, fixando prazos de reposta. O resultado das demandas alimenta uma base de dados pública, destacando os fornecedores que obtiveram os melhores índices de resolução e satisfação no tratamento das reclamações.

4 O DIREITO E O TEMPO

4.1 VALOR SOCIAL DO TEMPO

O tempo e a vida são indissociáveis, esta transcorre através daquele. Muito mais que um elemento influenciador da vida humana, o tempo expressa a própria vida.

Nos primórdios, a relação entre tempo e vida atuava de forma inconsciente no homem, já que o cotidiano deste resumia-se à mera sobrevivência. A partir do desenvolvimento da noção de finalidade social – aflorada no homem assim que fixou residência, passando a viver em comunidade –, emergiu, naturalmente, nos indivíduos, o entendimento de que o tempo influenciava todo o espectro das relações humanas.

Enfim, verificou-se o tempo como suporte à vida e daí a necessidade de compreendê-lo a fundo. Desse exame foi percebida a dúplice dimensão do tempo, a saber: (i) objetiva ou concretamente considerado; (ii) subjetiva ou intersubjetivamente considerado. No primeiro caso, “fala-se em tempo dos relógios, igual, quantitativo”; no segundo, “diz-se tempo social, desigual, qualitativo” (BEZERRA, 2005, p. 40).

Não resta dúvida de que a fragmentação do tempo em segundos, minutos, horas, dias, anos etc. foi essencial para o avanço político, social e econômico das nações, na medida em que permitiu a parametrização das relações entre os indivíduos. Noutras palavras, organizou o cotidiano do homem de forma matemática, permitindo aos governos extrair índices para orientar a criação de políticas públicas.

Já o tempo social ou qualitativo não pode ser medido, é o tempo emocional de cada ser. Sua duração varia de acordo com o juízo de valor feito pela pessoa, segundo as experiências que vivencia ou desfruta naquele dado instante.

Cumpre frisar que o tempo atômico ou dos relógios convive pacificamente com aquele subjetivamente vivido. E mais, conclui-se, no fim das contas, que o tempo artificial (dos relógios) tem justamente como objetivo subsidiar a eficácia do tempo social/existencial. Vale a colocação feita por Bezerra (2005, p. 41):

O tempo dos relógios como dimensão do tempo em sua concepção geral se apresenta como algo definido e mensurável, independendo da opção humana. Por outro lado, a dimensão subjetiva do tempo está relacionada com a expectativa humana e ‘é precisamente o seu tempo, tanto na maneira como você lida com ele, como na maneira de encará-lo – seja em seus pensamentos, seja nos sentimentos’. Pode-se afirmar, então, que ‘o tempo vivido e pessoal é o que há de mais importante para o indivíduo. Alguns meios são mais apropriados ou menos apropriados para a percepção do tempo e do ritmo pessoal’. Aqui, a eficiência da artificialidade técnica (tempo objetivo), sempre depende da experiência humana, desde as suas fases etárias até os seus estágios cognitivos.

Nessa perspectiva, as metas que traçamos que dão sentido à vida são executadas conforme o decurso do tempo objetivamente considerado. É a própria vida traduzida no passar do tempo (MELLO, 2013, p. 56). Logo, irrefragável que a dedicação à determinada atividade para o atingimento de metas pessoais demanda tempo. Caso o sucesso seja alcançado, deu-se sentido à vida (sinônimo de tempo); caso haja insucesso; despendeu-se parte da própria existência (sinônimo de tempo) em vão.

Diante da infinidade de ambições e aspirações dos indivíduos, é natural que estes, por culpa exclusiva, não atinjam todos os objetivos almejados, perdendo parte do seu precioso tempo. Entretanto, grave problema existe quando as metas não são alcançadas em razão de interferências de terceiros que acabam por furtar o tempo útil do interessado.

A gravidade em questão está no fato de que perder tempo significa perder vida (nos moldes acima citados). Se ocorre por culpa do próprio cidadão, gera insatisfação particular; mas se ocorre por ato de terceiro, constitui quebra de um dever jurídico.

O reconhecimento do tempo, em seu aspecto estático, como um bem jurídico é notável. Na atualidade, o tempo não é só inestimável, mas irrecuperável. Uma vez perdido, impossível o retorno ao status quo ante. A sua usurpação interfere negativamente na existência humana e, por conseguinte, no exercício dos direitos da personalidade. Assim, nas fronteiras do estudo proposto, a perda indevida do tempo útil do consumidor perpetrada pelo fornecedor conforma um dano temporal, indenizável, e não um simples dissabor. Nesse particular, convém estampar as ponderações de Mello (2013, p. 57):

[…] não se diga mais que esse tempo é algo de menor importância, uma incomodação socialmente aceitável, ou, como preferem os juristas, um mero dissabor que não implica em ressarcimento. Esse tempo representa não só a vida, em seu decurso natural, mas todas as atividades que poderiam ser desempenhadas durante esse período que fora tirado de quem detinha o direito de escolher como perdê-lo, como investi-lo, ou como utilizá-lo. Pouco importa a expressão que se usa ou o que se faz com o tempo do qual se dispõe. O importante é que essa escolha caiba ao seu titular, e a mais ninguém.

4.2 TUTELA JURÍDICA DO TEMPO

O patrimônio jurídico dos consumidores, ou melhor, de todos nós – consumidores em potencial – é amplíssimo. A Carta Magna de 1988 e a norma infraconstitucional reservam uma série de direitos a essa classe, tudo com vistas à mitigação da vulnerabilidade dos consumidores frente os fornecedores de bens e/ou serviços.

O tempo integra esse patrimônio jurídico, apesar de inexistir previsão explícita nesse sentido. Ele é o suporte para o exercício das competências do consumidor, as quais também são protegidas constitucionalmente. Em suma, o tempo está intrinsecamente ligado ao desempenho das atividades e prerrogativas dos consumidores, sendo impossível não o considerar no sistema de proteção jurídico-consumerista.

As referidas competências significam a mobilização do consumidor na busca de mais conhecimento e habilidades, bem como no esforço de atitudes voltados para a consecução de um objetivo – seja laboral, intelectual ou de lazer.

Ao assegurar a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados como direitos sociais, a Constituição Federal, reflexamente, tutelou o exercício das multicitadas competências.

Ocorre que a mobilização do consumidor para determinado fim demanda tempo livre, matéria cada vez mais escassa. O tempo é o padrão-ouro da vida, constitui o verdadeiro capital do homem moderno (JÖNSSON, 2004, p. 15). Ele (o tempo) figura entre os bens mais valiosos da sociedade contemporânea, como expressa Dessaune (2011, p. 108):

Possuindo essa combinação singular de características – escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade –, o recurso produtivo “tempo” revela-se então o bem primordial e, possivelmente, mais valioso de que cada pessoa dispõe em sua existência terrena – só comparável à sua saúde física e mental, necessária para gozá-lo plenamente.

Nesse diapasão, vê-se o tempo, para além de suporte do exercício das competências do consumidor, como bem essencial à efetivação do solidarismo constitucional e da dignidade da pessoa humana. O fato de interferir no exercício da própria personalidade jurídica justifica sua tutela legal e comprova sua integração aos direitos da personalidade.

A questão de os jurisdicionados sempre quererem mais tempo ou que seu pouco tempo livre seja preservado da irrazoável interferência de terceiros, para que invistam em qualidade de vida (v.g.: trabalho, estudo, lazer etc.), é um bom exemplo da correlação entre o exercício dos direitos da personalidade e o tempo. A propósito, colaciona-se:

[…] ao deparar com situações de mau atendimento, o consumidor geralmente se vê impelido a desviar suas competências – de atividades indispensáveis ou mais desejadas em sua vida – para tentar resolver esses problemas cotidianos criados por muitos fornecedores, a um custo de oportunidade indesejado. (Dessaune, 2011, p. 111)

O reconhecimento da tutela constitucional do tempo obviamente se espraia para o Código de Defesa do Consumidor. Em que pese o CDC também não dispor expressamente sobre o tempo, certo é que os princípios informadores desse codex – em sintonia com os princípios constitucionais – reconhecem-no como um bem merecedor de proteção jurídica.

Pontua-se que a força normativa dos princípios deve ser observada pelos operadores do direito, especialmente quando a solução da lide não encontre resposta em regra expressa. O reconhecimento de um dano temporal e sua tutela legal é um notável exemplo do uso dos princípios como fonte normativa.

Assim, na concretização da defesa do consumidor, deve o fornecedor comercializar bens e serviços “adequados”, ou seja, com padrões de qualidade, segurança, durabilidade, desempenho e tudo mais que o consumidor deles possa razoavelmente esperar (art. 4º, inciso II, alínea d, do CDC). O conceito de “serviço adequado” é extraído da Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Senão vejamos:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

Destarte, viola o dever jurídico originário o fornecedor que – ao assumir os riscos de uma prática comercial em troca do lucro – conduz desidiosamente o negócio jurídico celebrado com o consumidor. A condução desidiosa justapõe-se na violação de consagrados princípios de direito e na ineficiência da comercialização do produto ou da prestação do serviço (v.g.: falta de segurança, informação, cortesia etc. = serviço inadequado), causando um prejuízo temporal ao consumidor, que é obrigado a desviar suas competências para tentar solucionar um imbróglio provocado exclusivamente pelo fornecedor.

Acresça-se que a tutela jurídica do tempo também encontra arrimo nas cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato, que devem permear as relações comerciais mesmo antes do seu nascimento até após o seu término, tudo em prol da dignidade e da melhoria da qualidade de vida do maior grupo econômico na economia mundial: os consumidores (art. 4º do CDC).

4.3 PERDA INDEVIDA DO TEMPO ÚTIL DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL

Antes de adentrar propriamente no tópico, de suma importância repisar que o instituto da responsabilidade civil vem se flexibilizando ao longo dos tempos. Os pressupostos da responsabilidade civil têm sido redimensionados para que não se tornem entraves à reparação de “novos danos” que outrora eram considerados irrelevantes jurídicos.

A ampliação da gama de danos indenizáveis surge da consciência coletiva de que novos valores se tornaram caros à sociedade, devendo estes receber tutela estatal. Esse evento ocorre naturalmente, não dependendo de chancela oficial. Todavia, a comprovação de sua relevância social, a delimitação de suas características e efeitos, bem como a sua estruturação no arcabouço jurídico dependem do trabalho intelectual dos estudiosos do direito (v.g.: legisladores, advogados, magistrados, doutrinadores etc.).

Nesse cenário – em repulsa ao irressarcimento: fato gerador de injustiça social e de enriquecimento sem causa – o Direito tem reconhecido maior importância ao dano, em detrimento da culpa e do nexo causal. Percebeu-se que a necessidade cabal de se produzir prova tanto da culpa do ofensor quanto do liame entre a conduta ilícita e o dano dificultava sobremaneira o ressarcimento do ofendido. No mais das vezes, por questões de ordem econômica e de complexidade técnica, a produção dessa prova tangenciava o impossível, ceifando as pretensões reparatórias das vítimas. Assim, na tutela progressiva do ofendido, flexibilizou-se: (i) a culpa, mediante a sua presunção em hipóteses legais e via o estabelecimento da responsabilidade objetiva; (ii) o nexo causal, através da aplicação, pelo julgador, das teses doutrinárias da causalidade alternativa, da causalidade concorrente e da causalidade parcial. Nesse sentido, transcreve-se:

A responsabilidade civil precisou se adaptar à nova realidade social, econômica e tecnológica, onde as causas não são plenamente conhecidas e os efeitos não são imediatamente visíveis, o que dificulta sobremaneira a verificação plena do liame entre causa e consequência. (MELLO, 2013, p. 46)

O dano, segundo já dito, teve sua importância potencializada. A doutrina e a jurisprudência passaram a percebê-lo como o objeto e a razão da reparação civil. No passado, sua constatação era facilitada, já que ligado à perda patrimonial; contudo, hoje, o dano vai além, servindo de amparo às vítimas dos mais diversos infortúnios.

Sob a orientação do direito civil constitucionalizado, o dano ressarcível expandiu qualitativamente. Os interesses existenciais atinentes à pessoa humana também são interesses tuteláveis pelo Direito posto e, se violados, ensejam reparação traduzida em indenização pecuniária.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais conduziu a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (fundamento supremo da CF/88) às relações privadas. Isso fez surgir um novo universo de interesses merecedores de proteção jurídica, para os quais se reservou o tratamento de direitos da personalidade. O delineamento, o alcance e a tutela legal desses novos interesses foi bem demarcada por Schreiber (2013, p. 91-92):

[…] a aplicação direta da norma constitucional de tutela da dignidade humana veio abrir caminho à proteção de outros interesses existenciais que, há muito, demandavam reparação. Por exemplo, doutrina e tribunais brasileiros passaram, mesmo à margem de previsão legislativa específica, a considerar como dano ressarcível o dano à imagem, o dano estético e o dano à integridade psicofísica. Consolidou-se, na experiência brasileira, a efetiva tutela reparatória destes aspectos da personalidade, constitucionalmente protegida.

Com efeito, perceptível a inter-relação entre interesses existenciais e direitos humanos, direitos da personalidade e direitos fundamentais. Para a correta compreensão do todo, imperioso salientar que:

[…] a expressão direitos humanos é utilizada no plano internacional, independentemente, portanto, de modo, como cada Estado nacional regula a matéria. Direitos fundamentais, por sua vez, é o termo normalmente empregado para designar ‘direitos positivados numa mesma constituição de um determinado Estado’. E, por isso mesmo, a terminologia que tem sido preferida para tratar da proteção à pessoa humana no campo do direito público, em face da atuação do poder estatal. Já a expressão direitos da personalidade é empregada na alusão aos atributos humanos que exigem especial proteção no campo das relações privadas, ou seja, na interação entre particulares, sem embargo de encontrarem também fundamento constitucional e proteção nos planos nacional e internacional. (SCHREIBER, 2011, p. 13)

Ancorado no raciocínio exposto, conclui-se que o tempo – suporte implícito da vida e bem primordial da vida humana – é um valor ou interesse existencial atinente à pessoa humana. Desse modo, a conduta que o viola deve ser entendida como um ato ilício e o dano daí advindo classificado como “dano temporal” – de cunho extrapatrimonial, integrado ao espectro qualitativo dos “novos danos” indenizáveis.

Agregando ao debate, imperativo também salientar que o capitalismo, propositadamente, vinculou a ascensão social ao mérito profissional (meritocracia), instigando a competição entre os cidadãos. Destarte, impôs-se ao jurisdicionado o dever incessante de qualificar os seus conhecimentos, habilidades e atitudes.

Nesse contexto, as relações de consumo representam um pilar onde a meritocracia se apoia. Isto é, o cidadão-consumidor tende a adquirir produtos ou serviços que lhe facilitem a vida, liberando ou otimizando seu tempo útil, com vistas a melhor empregá-lo nas atividades de seu interesse.

Em sintonia com o asseverado, o doutrinador Dessaune (2011, p. 129) – ao discorrer sobre a escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade do tempo – afirmou que o fornecedor tem a missão implícita de liberar os recursos produtivos do consumidor, o que consiste em dar-lhe, através de um produto final, “condições de empregar o seu tempo e as suas competências nas atividades de sua preferência, assim possibilitando que ele se realize como ser humano”.

Os mencionados recursos produtivos são o tempo e as competências, sendo estas “o conjunto de conhecimentos ou saber, habilidades ou saber-fazer e atitudes ou saber-ser, necessário para o desempenho de uma atividade, seja ela qual for” (DESSAUNE, 2011, p. 95). Assim, caso o fornecedor, independentemente de culpa, forneça um produto ou serviço viciado ou defeituoso ou exerça uma prática abusiva, infringindo seu dever de prestar um serviço adequado, levando o consumidor a desperdiçar seu tempo útil, haverá um desvio produtivo do consumidor. Em suma, cristalizar-se-á um dano de natureza temporal indenizável.

Nos termos do subitem 4.2 deste capítulo, vê-se o tempo, para além de suporte do exercício das competências do consumidor, como bem essencial à efetivação do solidarismo constitucional e da dignidade da pessoa humana. O fato de interferir no exercício da própria personalidade jurídica justifica sua tutela legal e comprova sua integração aos direitos da personalidade.

Sob a ótica acima, o tempo revela-se um valor inestimável e indisponível, o que o liga à noção de dignidade, segundo conhecida e sempre lembrada lição de Kant (1986, p. 77). In verbis:

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade.

Nessa esteira, os deveres do fornecedor de prestar um serviço adequado, de veicular informações claras e objetivas sobre o produto ou serviço, de agir com boa-fé e de responsabilizar-se pelos vícios ou acidentes de consumo existem não só para proteger o consumidor vulnerável, mas também para reverberar os ditames constitucionais da justiça social e da dignidade da pessoa humana.

Não é mera coincidência que o Capítulo II do CDC, reservado à Política Nacional de Relações de Consumo, praticamente reitera o Título I da CF/88, enunciador dos princípios fundamentais de nosso Estado Democrático de Direito. Dessa substância jurídica, extrai-se que “a missão de qualquer fornecedor, hoje, é contribuir para a existência digna, promover o bem-estar e possibilitar a realização humana do seu consumidor, sujeito em função do qual existe” (MELLO, 2013, p. 59).

Nessa ordem de ideias – reconhecendo-se o tempo como um fator que interfere na personalidade jurídica, como um elemento escasso, inacumulável e irrecuperável, como um “recurso produtivo limitado” (Dessaune, 2011, p. 93) e como suporte de uma vida digna – impossível não identificá-lo como um valor, ou melhor, um bem jurídico integrante dos direitos da personalidade.

Então, os recorrentes casos de comercialização de produtos e/ou serviços defeituosos, onde os fornecedores – seja por despreparo, desatenção, descaso ou má-fé – esquecem-se de sua missão de proporcionar o bem estar dos consumidores, frustrando as legítimas expectativas destes e fazendo com que eles (consumidores) percam seu tempo na solução do problema, caracterizam ato ilício.

O ato ilícito é colmatado pela usurpação do tempo útil, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo, pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Consequentemente, essa prática ilícita fará nascer na vítima a pretensão reparatória, exsurgindo um dano temporal, decorrente da ampliação das hipóteses de dano moral. Em síntese, a perda indevida do tempo útil do consumidor provocada pelo fornecedor gera responsabilidade civil. Nesse sentido, é lapidar a preleção de Dessaune (2011, p. 135):

[…] se um fornecedor violar seu dever jurídico originário – fornecendo ao consumidor um produto ou um serviço viciado/defeituoso –, ou mesmo se aquele cometer outros atos ilícitos – especialmente expondo este a uma prática abusiva legalmente vedada – e, em qualquer dessas hipóteses, ocasionar um ‘desvio produtivo’ ao consumidor, entendo que nascerá para o primeiro, em tese, o dever jurídico sucessivo de indenizar tal dano que causou ao segundo, da mesma maneira que surgirá para este o direito subjetivo de exigir daquele uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo irreversível que sofreu.

São exemplos de mau atendimento perpetrados por fornecedores de produtos e/ou serviços que insistem em postergar irrazoavelmente a solução de problemas oriundos da relação de consumo, ainda que os consumidores empreguem parte de seu tempo livre/útil na busca de solução do impasse que não deram causa:

[…] a espera demorada em uma fila de banco, em que somente dois dos dez guichês encontram-se abertos para atendimento ao público; ter um procedimento cirúrgico ou exame reiteradamente negado pelo plano de saúde, mesmo quando abarcado pela cobertura contratada; telefonar insistentemente para o Serviço de Atendimento ao Consumidor de uma determinada empresa para cancelar uma cobrança indevida, sendo repassado de atendente para atendente; ter de chegar com antecedência ao aeroporto e aguardar horas pelo voo que está atrasado (ou mesmo aguardar para obter um lugar em outro voo em decorrência da conhecida prática de overbooking); retornar à loja repetidas vezes, procurar uma assistência técnica ou reclamar perante o PROCON em razão da compra de um produto defeituoso […]. (MELLO, 2013, p. 60)

Na contramão do dever de prestar um serviço adequado, crescem dia a dia as ocorrências de mau atendimento – seja por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé do fornecedor – que levam o consumidor a desperdiçar seu tempo, desviando-lhe de suas atividades indispensáveis ou preferidas para tentar resolver um problema criado exclusivamente pelo fornecedor.

Em janeiro de 2014, a empresa eCRM123 entrevistou oitocentas pessoas distribuídas pelo país a fim de apurar a qualidade do atendimento ao consumidor no Brasil. Nessa pesquisa, 97% dos entrevistados disseram já ter passado por experiências ruins com atendimento; numa escala de 0 à 10, 81% deram nota de 2 à 5 para o atendimento ao consumidor; 83% informaram que pagariam mais caro para ter um atendimento diferenciado. Os entrevistados disseram ainda que o setor com pior atendimento ao consumidor é: (i) telefonia: 55%; (ii) empresas “.com”: 14%; (iii) varejo: 8%; (iv) serviços: 7%; (v) público: 6%; (vi) hospitalar: 6%; (vii) transporte aéreo: 4%.

A Rede Globo de Televisão, na edição do Jornal Nacional de 28 de maio de 2014, também noticiou uma pesquisa sobre a qualidade do atendimento ao consumidor no país. O estudo, que é realizado há quinze anos, foi feito junto a duzentas empresas de todos os setores da economia. Apurou-se que os resultados têm piorado ano a ano. Nos serviços de atendimento ao consumidor (SAC) pesquisados, pouco mais de 50% deles atenderam dentro dos limites máximos estabelecidos pelo Poder Público, contra 62% em 2013 e 90% em 2010. Entre 2013 e 2014, nas reclamações feitas por telefone, o tempo médio de espera aumentou mais de 30%. Já no caso de consultas feitas por e-mails, 44% das empresas simplesmente não responderam.

Ambas as pesquisas comprovam a via crucis enfrentada pelo consumidor para solucionar problemas advindos da relação de consumo. A usurpação do tempo do consumidor é patente. A falta de tutela jurídica explícita do tempo estaticamente considerado não pode escudar os fornecedores negligentes. Essa negligência impacta negativamente a sociedade, afastando o consumidor – que na prática somos todos nós – de sua busca por realizar-se como ser humano.

Em vista do exposto, não é mais possível conceber o dano temporal como um indiferente legal; algo rotulado como um mero aborrecimento ou dissabor na vida do consumidor. Contudo, tão importante quanto racionalizá-lo como um dano tutelável, é ter a consciência de que nem toda situação que gere perda de tempo conduz à responsabilização civil. Somente o desperdício injusto e intolerável delineará o dano temporal e legitimará a indenização. O caráter aberto dos conceitos de “injusto” e “intolerável” se faz necessário, pois possibilita sopesá-los de acordo com as especificidades do caso concreto (STOLZE, 2013, p. 05-06). Nessa perspectiva, Andrade (p. 10), em sensível análise, orienta:

Muitas situações da vida cotidiana nos trazem a sensação de perda de tempo: o deslocamento entre a casa e o trabalho, as filas para pagamentos em bancos, a espera de atendimento em consultórios médicos e dentários e tantas outras obrigações que nos absorvem e tomam um tempo que gostaríamos de dedicar a outras atividades. Essas são situações que devem ser toleradas, porque, evitáveis ou não, fazem parte da vida em sociedade.

Dessa forma, a criação de critérios de identificação do dano temporal é indispensável, sob pena de banalização do instituto e de esvaziamento de sua importância jurídica. Ante o silêncio legislativo acerca do tema, essa árdua tarefa recaiu sobre a doutrina e a jurisprudência. Destaca-se que alguns tribunais do país têm considerado certos problemas recorrentes de mau atendimento ao consumidor como capazes de gerar dano temporal. Esse dano tem sido enquadrado como uma nova espécie de dano moral. Além disso, os magistrados têm enfocado o caráter compensatório da respectiva indenização e, sobretudo, sua utilidade pedagógico-punitiva (teoria do desestímulo).

O tribunal que mais tem aceitado e desenvolvido a tese sub examine é o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, entretanto outras cortes pátrias também têm sinalizado positivamente para a reparabilidade do tempo usurpado, ainda que em grau menos expressivo. A título meramente exemplificativo, pinçam-se, a seguir, alguns julgados de diferentes colegiados do país, os quais revelam o reconhecimento da existência de um novo dano existencial que não deve ser tolerado pelo ordenamento jurídico.

No julgamento da apelação cível n. 0400326-67.2012.8.19.0001 – litígio de consumidor contra a Net Rio Ltda. e a Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. (Embratel) em razão da não efetivação do pedido de cancelamento dos serviços de TV por assinatura e de telefonia, o que redundou em cobranças indevidas e inclusão do nome do consumidor nos cadastros restritivos de crédito – o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, citando expressamente a “Teoria da Indenização pela Perda do Tempo Livre”, ponderou que a falta de resposta das rés a doze protocolos de atendimento do consumidor transborda o razoável, cristalizando um dano temporal.

Em demanda com causa de pedir próxima e remota praticamente idêntica à supracitada, porém proposta contra a Sky Brasil Serviços Ltda., a Turma Recursal da Comarca de Porto Alegre/RS, ao julgar o recurso inominado n. 71004406427, certificou a responsabilidade civil da prestadora de serviços com expressa menção à obra de Marcos Dessaune: Desvio produtivo do consumidor e arrematou que o tempo desperdiçado pelo consumidor na resolução do impasse, que deveria ter sido solvido rapidamente pelo fornecedor, viola bem jurídico e provoca danos morais.

Já o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisar a apelação cível n. 0007852-15.2010.8.26.0038, a qual debatia vício do produto (máquina de lavar roupas) alegado por consumidora contra a Electrolux do Brasil S.A., entendeu que a ré tratou com descaso a cliente, pois não solucionou com a agilidade necessária o vício de qualidade do bem, em que pese as inúmeras tentativas de resolução administrativa, inclusive perante o Procon. O órgão julgador disse que a absurda morosidade na solução do vício consumiu tempo superior a seis meses e – citando explicitamente a tese de “Desvio Produtivo do Consumidor”, do doutrinador Marcos Dessaune – firmou que a consumidora não contou com a lealdade e o respeito da fornecedora, resultando em afronta à boa-fé objetiva e ao princípio da dignidade da pessoa humana, o que acarretou um dano indenizável.

Posto isso, não obstante tímida e lenta, percebe-se uma gradual construção de balizas hermenêuticas para a aplicação adequada do instituto da responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sistema econômico capitalista, propositadamente, correlacionou a ascensão social ao desenvolvimento das competências dos cidadãos. Quanto mais os jurisdicionados incrementem as suas competências – sendo estas entendidas como o conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes arduamente desenvolvido ao longo da vida –, maiores as chances de escalada social.

Essa correlação convém ao sistema, porque a qualificação intelectual imposta às pessoas serve de combustível para a expansão sustentável do capitalismo. Daí os avanços tecnológicos que permitiram/permitem a elevação do grau de complexidade das relações jurídico-sociais, o aumento da velocidade da informação e, sobretudo, a massificação do consumo, que é a mola mestra do capitalismo.

Com efeito, o conceito de meritocracia, cunhado pelo ideal capitalista, traduz a incessante cobrança do mercado de desenvolvimento das citadas competências. Isso expõe uma faceta sombria do sistema que é a promoção do acirramento competitivo entre os indivíduos.

Nesse ambiente de competição, o tempo assumiu papel de notável relevância, pois se tornou a variável que norteia nossas vidas. Todos os compromissos assumidos pelas pessoas o levam em consideração. Daí as legítimas expectativas dos jurisdicionados de perda mínima de tempo em filas de banco, no conserto ou revisão de seu veículo, no embarque e desembarque em aeroportos, no restabelecimento do fornecimento de serviços públicos essenciais (v.g.: água e luz), enfim na resolução de problemas advindos quase que exclusivamente das relações de consumo.

O sentido da expressão “perda de tempo” acima mencionada não é figurado, mas real. Explica-se: a realização das atividades indispensáveis ou preferidas do cidadão-consumidor (competências) demanda tempo e este, dia a dia, notabiliza-se pela escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade. Por conseguinte, as situações cotidianas de mau atendimento que levam o consumidor a desviar suas diretivas habituais para tentar solucionar problemas criados exclusivamente pelos fornecedores significam perda de um bem altamente valorizado na sociedade: o tempo.

O presente trabalho buscou demonstrar que a perda indevida do tempo útil do consumidor acarreta responsabilidade civil. Necessário pontuar que essa demonstração ensejou a construção de um raciocínio jurídico, visto que o tempo, estaticamente considerado, não goza de regramento explícito na legislação nacional. Não é por acaso que, nas ações judiciais, em regra, os magistrados subavaliam os argumentos do cidadão-consumidor de que seu tempo (do consumidor) foi usurpado ante o mau atendimento perpetrado pelo fornecedor do produto e/ou serviço. Em poucas palavras, o defeito na comercialização do produto ou na prestação do serviço que provoca a perda irrazoável do tempo livre do consumidor tem sido classificado pela jurisprudência majoritária como mero dissabor, contratempo, percalço ou aborrecimento.

Para a superação desse posicionamento e respectiva comprovação da tese aqui defendida, considerou-se o tempo e suas implicações jurídico-sociais na perspectiva da vigente ordem da constitucionalização do direito civil, da evolução do instituto da responsabilidade civil e da ampliação qualitativa dos “novos danos” indenizáveis. Dessa maneira, fulcrado na eficácia horizontal dos direitos fundamentais, percebeu-se o tempo – para além de suporte do exercício das competências do consumidor – como um bem essencial à efetivação do solidarismo constitucional e da dignidade da pessoa humana.

A aproximação do tempo aos valores constitucionais de primeira linha, dentre os quais se destaca o princípio da dignidade da pessoa humana, notabilizou sua interferência no exercício da própria personalidade jurídica, o que indica sua integração aos direitos da personalidade.

Nesse diapasão, apoiado no raciocínio construído ao longo desta pesquisa, conclui-se que o arcabouço jurídico pátrio considera o tempo um valor ou um bem tutelável, apesar de não o ter positivado explicitamente no sistema. Ademais, arremata-se que o locus jurídico onde o tempo reside como um bem é nos direitos da personalidade (seja extraído daqueles expressamente consagrados na Constituição Federal de 1988, seja reconhecido como um direito da personalidade autônomo implícito) e/ou nos princípios da função social, da boa-fé objetiva e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana (força normativa dos princípios).

Então, a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor provocada por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé (abuso de direito) do fornecedor de produtos ou serviços deve ser entendida como dano temporal (modalidade de dano moral) e a conduta que o provoca classificada como ato ilícito.

Cumpre reiterar que o ato ilícito deve ser colmatado pela usurpação do tempo livre, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo, pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim sendo, certificado que o tempo é um bem jurídico reconhecido e protegido pelo sistema legal, a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal, fazendo nascer na vítima a pretensão reparatória. Caso o dano temporal decorra de relação de consumo, o fornecedor do produto ou serviço será obrigado a reparar o dano independentemente de culpa (responsabilidade objetiva).

Portanto, não é mais possível entender o dano temporal como um indiferente legal; algo rotulado como um mero aborrecimento ou dissabor na vida do consumidor. Todavia, deve-se ter a consciência de que nem toda situação que gere perda de tempo é capaz de produzir um dano temporal. Somente as ocorrências que violem um padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade é que darão ensejo à lesão. O delineamento dessa razoabilidade – conceito jurídico aberto – deve ser preenchido pelo julgador levando em consideração as especificidades do caso concreto. Caberá também à doutrina dar contornos a essa razoabilidade objetiva, colmatando-lhe com requisitos que mitiguem o invencionismo do intérprete, tudo com vistas a evitar a banalização do instituto e o esvaziamento de sua importância jurídica.

Não se olvide ainda do mérito dos advogados no amadurecimento do thema probandum. Afinal, foram eles os precursores do debate da matéria no Poder Judiciário, buscando o reconhecimento da tutela jurídica de um bem até então pouco explorado pelo Direito. Ninguém mais poderia aceitar este grande desafio, na medida em que quem forma a jurisprudência, em primeiro lugar, não são os juízes e sim os advogados na defesa de suas teses nas demandas que propõem.

Dessa forma, havendo a construção de uma jurisprudência significativa sobre todos os aspectos que envolvem a responsabilidade civil pela violação injusta do tempo, isso inevitavelmente pressionará o legislador a atuar. Até lá, é papel de todos os operadores do direito enfrentar o tema de forma sensata e, acima de tudo, em harmonia com o principio matricial da dignidade da pessoa humana.

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Alan Monteiro Gaspar

Analista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Civil: Universidade Anhanguera – Uniderp (2014/2015). Especialista em Direito Processual Civil: Universidade Anhanguera – Uniderp (2011/2012). Especialista em Direito Processual: grandes transformações: Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL (2008/2009). Bacharel em Direito: Centro Universitário de Sete Lagoas – UNIFEMM (1998/2002).

Textos publicados pelo autor

Informações sobre o texto

Monografia apresentada à Universidade Anhanguera-Uniderp, Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Civil, na modalidade à distância, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Civil.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GASPAR, Alan Monteiro. Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4653, 28 mar. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/40639. Acesso em: 23 abr. 2024.

Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor