Direitos do preso: breves esclarecimentos e apontamentos doutrinários

NOTAS INTRODUTÓRIAS:

A Constituição Federal de 1988 assegurou ao preso uma série de direitos e garantias individuais, dentre os quais se se destacam o direito à individualização da pena, proibição de penas cruéis, vedação de tratamentos desumanos e degradantes, e cumprimento da sanção de acordo com critérios como idade, sexo e a natureza do delito.

A constitucionalização da Execução Penal confere ao preso a faculdade de exigir o atendimento aos seus direitos judicial e extrajudicialmente, sendo a ele reconhecido o status de sujeito de direitos. A execução das penas e medidas de segurança que exorbitam os limites legais acabam por sua vez violando direitos fundamentais, em descompasso com os valores tutelados em um Estado Democrático de Direitos.

A interpretação da legislação positivada, atualmente condensada na Lei de Execução Penal (LEP), permite afirmar que os direitos do preso definitivo, aplicam-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança. Neste sentido, preconiza o art. 2° da LEP:

''Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.''

Importante ressaltar que os direitos conferidos ao preso são numerus apertus, não se esgotando no rol do Art. 41 da Lei de Execução Penal, exigindo uma interpretação ampliativa. O limite da pena é a privação de liberdade do apenado, de modo que direitos e prerrogativas compativeis com a privação da liberdade devem ser assegurados.[1]

            Os principais direitos elencados na legislação específica da matéria são:

   Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração;

III - Previdência Social;

IV - constituição de pecúlio;

V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI - chamamento nominal;

XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

A seguir, faremos uma breve análise dos principais direitos previstos na legislação positiva, para fins de melhor esclarecimento.

ANÁLISE CONSTITUCIONAL DE ALGUNS DIREITOS RECONHECIDOS:

A doutrina reconhece a importância de se assegurar o direito ao uso apropriado de vestuários condizentes com o clima e a higiene. Neste sentido, valiosa a lição de Lauria:[2]

Sempre que o preso não tenha vestuário suficiente, deve o Estado fornecer esse tipo de uniforme, apropriado ao clima da região, que não prejudique a saúde do preso nem ofenda a sua dignidade. Neste caso, as roupas do preso devem ser frequentemente lavadas, mantendo o estado de higiene e boa-saúde. Eventualmente, em circunstâncias excepcionais, o preso, ao sair do estabelecimento naquelas situações que a lei autoriza, pode usar roupa pessoal ou trajes que não chamem atenção.

               

                O preso deve ser protegido de qualquer forma de sensacionalismo. Isso implica afirmar que a ele deve ser assegurado a observância do direito de se respeitar a sua honra e à sua imagem, inclusive da mídia quando esta vise expô-lo ao ridículo e ao menoscabo, e/ou vise obter vantagens puramente econômicas. Esta última situação inclusive é bastante comum, e ocorre quando os veículos informadores não observam a finalidade principal de seu dever de fornecer informações qualitativamente úteis para a formação da consciência de seus destinatários. A proteção à imagem encontra amparo no inciso X do art. 5° da Constituição Federal.

            Sobre o chamamento nominal, relevante salientarmos o seu valor histórico, considerando que foi preocupação do legislador assegurar que o executado seja tratado pelo seu nome, ao invés de números ou sinais que desconsideram a sua individualidade, e consequentemente a sua dignidade pessoal.

            A individualização da pena foi muito bem tratada por Adeildo Nunes que a conceituou nos seguintes termos:[3]

A individualização executória, portanto, significa tratar cada um dos condenados de conformidade com o crime praticado,  seu sexo e sua idade. É evidente que quem cometeu um crime de estupro, por exemplo, não pode ser tratado da mesma forma de quem praticou um pequeno furto. A administração prisional e sua equipe de psicólogos e assistentes sociais têm um papel preponderante na tarefa de realizar essa individualização. Individualizar a pena não significa tratar com desigualdade os presos do ponto de vista material, mas sim de forma a perseguir a sua reintegração social.

É assegurado ao preso o sigilo das correspondências enviadas e recebidas, e que nem por ordem judicial devem ser quebradas, quando injustificadamente. Em caso de dúvidas, o preso deverá no máximo ser compelido a abrir correspondência na frente da autoridade competente, mas a esta não pode ser dado o mister de conhecer do conteúdo da mensagem.

             O direito de sigilo encontra respaldo direito na Carta Magna, cuja inteligência foi clara, determinando que ''é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.''

            Também é assegurado ao apenado o direito de se entrevistar com o diretor do estabelecimento prisional, com o objetivo de esclarecer eventual situação contra sua pessoa, e obter o conhecimento das normas aplicáveis no estabelecimento, evitando que seja acometido de qualquer sorte de surpresas em caso de eventual cometimento de faltas disciplinares.

            Dentro desta perspectiva, é assegurado ao preso também o direito de obter certidões e atestados de pena para que assim possa saber quanto tempo falta para cumprir a pena,  e também para que possa exercer direitos que exijam estes documentos como meios de prova, tais como progressões de regime, saídas temporárias e reconhecimento do período de tempo de trabalho para fins de remissão.

            Sobre o direito de assistência de um advogado, destaco as palavras de Andrei Zenkner Schimidt:[4]

Outro grande vício verificado nos processos de execução é a ausência de advogados representando os interesses dos apenados. À exceção das comarcas onde a defensoria pública encontra-se com boas condições de trabalho (pouquíssimos casos, diga-se de passagem), a grande maioria do processos de execução tem andamento sem que o juiz dê, ao réu, defensor dativo.

            A dura realidade do cárcere, onde poucos detentos podem contar com a assistência de um advogado provoca uma série de desvios na execução, como pessoas detidas por tempo superior ao da pena, direitos que deixam de ser assegurados, tendo o sentenciado já cumprido seus requisitos objetivos e subjetivos, como concessão de saídas temporárias, remição da pena e/ou progressão de regime prisional. Essa a razão da Lei 12.313, de 2010, prescrever que em todos os estabelecimentos penais deverá haver local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público.

À Defensoria Pública cabe requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo, peticionar pela unificação de penas, a declaração de extinção de punibilidade, remição e detração de penas. Além disso, compete a ela o papel de interpor recursos das decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução.

O direito de visitação deve ser assegurado ao preso, especialmente o direito à visita íntima, fator que contribui para a redução do índice de rebeliões. Segundo doutrinamento de Guilherme de Souza Nutti:[5]

Cremos ser necessário democratizar esse novo direito à visita íntima, permitindo que o maior número de possível de presos dele possa fazer uso, Sem preconceitos, discriminações, discriminações de toda ordem e com regras e critérios previamente estabelecidos. Aliás, o ideal e correto é legalizar o procedimento, inserindo-o na Lei de Execução Penal, contendo as regras para que tal ocorra.

            Assegurar a visitação dos amigos e  familiares evita que o preso seja posto em condição de abandono. Isso é fundamental para a redução dos efeitos perversos inerentes à execução penal. A  família é fundamental para o seu amparo, ela estimula o seu retorno ao convívio social.

Sendo assegurado ao preso os mesmos direitos conferidos ao cidadão, salvo as exceções previstas em lei, por decorrência lógica é manifesta a inconstitucionalidade do art. 29 caput da LEP que trata do trabalho remunerado, não podendo este ser inferior a três quartos do salário mínimo mediante prévia tabela. Isso porque o dispositivo viola disposição constitucional (art.7° inciso IV da Consituição Federal) que preceitua que o salário mínimo constitui o valor mínimo necessário para se atender à dignidade do trabalhador.

            Desse modo, o recebimento de um valor menor a contrario sensu não atende à dignidade do preso.

           O art. 6° da Carta Magna reconhece aos seus cidadãos, os direitos sociais à educação, à saúde, ao trabalhao, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à marternidade e à infância e à assistência aos desamparados. Estaes direitos devem ser assegurados em condições de isonomia face ao indivíduo que não está encarcerado, caso contrário a pena extrapolaria os seus próprios limites, adquirindo feições de medida cruel e/ou degradante,formas de execução que o constituinte tratou de rechaçar expressamente.

         A assistência material pressupõe o fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. A assistência à saúde, por sua vez, abrange atendimento médico, farmacêutico e odontológico, tanto de caráter preventivo como de caráter curativo. O atendimento inadequado nas penitenciárias inclusive é causa para a concessão de prisão domiciliar, pelo menos até o restabelecimento de sua saúde.

A assistência jurídica visa sobretudo atender aos mais pobres, o que na acepção do termo corresponde à maioria da população penitenciária.Sua inobservância compromete principios fulcrais como a ampla defesa e o contraditório.

Ao preso deve ser assegurado a assistência social, cuja função é a de prestar a assistência ao preso, criando condições para que estes se adaptem ao ambiente prisional e possam retornar ao convívio social. Ela também procura melhorar o seu padrão de vida, tendo papel de orientação prisional. A assistência religiosa proteje o recluso do desamparo, sendo compativel com a Constituição Federal que apregoa a inviolabilidade de consciência e de crença, permitido o culto religioso.

A assistência educacional é indispensável para a formação do indivíduo enquanto integrante de um espaço cultural. Ela é fundamental para a autonomia do cidadão enquanto sujeito ativo de sua construção histórica. Na realidade prisional, seu papel visa sobretudo criar condições para que o preso possa desenvolver um ofício que garanta o seu sustento, elidindo o cometimento de infrações.

CONCLUSÃO:

            O presente trabalho procurou analisar o tratamento constitucional e legislativo dos direitos do preso, com o objetivo de informar a comunidade acadêmica da importância do tema.

            É conferida ao preso a qualidade de sujeito de direitos, ao invés de mero objeto da administração pública. Seu tratamento deve se dar de forma a lhe assegurar a condição de sujeito que goza de dignidade jurídica.

            Espera-se que muitos desses direitos de fato passem a fazer parte da realidade carcerária, de modo a se garantir a observância dos preceitos constitucionais de inegável importância histórica. A LEP, cuja vigência se deu em 1984, já sinalizava a mudança de paradigma.

           A comunidade acadêmica aos poucos vêm tomando ciência dos problemas relacionados com o cumprimento das penas. Muitos desses episódios derivam da inadequação das instituições em se adaptar aos contornos normativos firmados pela legislação nacional e pelas diretrizes das recomendações das Nações Unidas sobre o assunto. Assim, esse trabalho visa formentar o debate acerca da questão, com o objetivo claro de alimentar os esforços e a busca persistente na justiça social que encontra sua última ratio na dignidade do ser humano.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERREIRA, Carlos Lélio Lauria. Lei de Execução Penal em perguntas e respostas. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.65.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. Ed. São Paulo: RT, 2010, p.995.

NUNES, Adeildo. Da Execução Penal. Rio de Janeiro: Forense,2012, p.88

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. In: CARVALHO, Salo de et.al. Crítica à execução Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 230.

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[1] MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.65.

[2] FERREIRA, Carlos Lélio Lauria. Lei de Execução Penal em perguntas e respostas. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73.

[3] NUNES, Adeildo. Da Execução Penal. Rio de Janeiro: Forense,2012, p.88.

[4]SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. In: CARVALHO, Salo de et.al. Crítica à execução Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 230.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. Ed. São Paulo: RT, 2010, p.995.