Latrocínio tentado: o lógico X o axiológico

A redação do art. 157, § 3º, fine, do Código Penal, cuida do roubo seguido de morte. Trata-se de delito complexo em sentido estrito, isto é, crime pluriofensivo que contém, na sua definição, dois crimes reunidos numa só descrição típica, violando dois bens jurídicos, pois, ao tempo em que atinge o bem jurídico vida, lesa também o patrimônio.

A pesada carga de reprovação social que paira sobre o referido delito, crime hediondo, que se encontra dentre punidos com mais rigor pelo legislador pátrio (reclusão, de 20 a 30 anos), aliada à imperfeita redação do dispositivo em exame, suscita uma série de controvérsias na doutrina e na jurisprudência, as quais estão longe do consenso. Uma das mais acentuadas diz respeito ao limite que separa a tentativa da consumação.

Deve-se notar que o roubo seguido de morte é um crime qualificado pelo resultado, e, nesta condição, não há dúvida que, consumada a subtração, e realizado o resultado que qualifica o crime – no caso, a morte – trata-se de latrocínio consumado ^[1].

Assim, como crime complexo, realizadas ambas as lesões aos respectivos bens jurídicos, tem-se como consumado o crime. O mesmo não se pode dizer quando um dos dois delitos que integram o latrocínio não se realiza. Com efeito, no roubo seguido de morte, quando um dos dois delitos que o integram não vem a se realizar, o que se percebe é o predomínio de linhas interpretativas aparentemente contraditórias, para situações que são idênticas, do ponto de vista lógico.

Cumpre, de logo, advertir que, diante de tais casos, diversas soluções possíveis, algumas das quais passam pela cisão do crime complexo, resolvendo-se a querela pela utilização do concurso material entre o crime contra a vida e o crime contra o patrimônio, aplicando-se, em alguns julgados, conforme o caso, homicídio tentado e roubo consumado, ou homicídio consumado e roubo tentado.

Esta solução, encontrada de forma esparsa em alguns julgados, não corresponde à melhor interpretação do problema. Aplicando-se qualquer das regras do concurso aparente de normas, percebe-se que a prevalência do crime complexo, como unidade, do que a sua cisão, com aplicação em concurso material dos delitos que o integram, seja utilizando os critérios da especialidade, subsidiariedade tácita ou consunção. Qualquer critério seja o utilizado, há de prevalecer o crime complexo sobre os crimes que o integram.

Partindo do pressuposto, porém, de que se trata de latrocínio, surge questão mais tormentosa, para saber se estamos diante de um latrocínio tentado ou consumado, quando um dos tipos que o integra não se aperfeiçoa.

Nesse particular, poder-se-ia admitir que a subtração patrimonial consumada e o homicídio tentado teria solução jurisprudencial idêntica àquela dada ao homicídio consumado e à subtração patrimonial tentada. A prática demonstra, todavia, que as soluções encontradas caminham em sentidos visivelmente distintos, embora sejam questões idênticas, do ponto de vista lógico.

Com efeito, como se trata de crime complexo em sentido estrito, composto de dois crimes distintos reunidos num só tipo legal, a consumação de um e a tentativa de outro crime integrante conduziria, em princípio, a uma solução idêntica. Em outras palavras, num raciocínio que atende á lógica formal, pouco importa se o que se consumou foi apenas a subtração patrimonial ou o homicídio. Em qualquer dos casos, é de se notar que, sendo o latrocínio um crime único, evidente que sua consumação só ocorre quando consumados ambos os rimes que o integram; a contrario sensu, ainda que se tenha consumado um dos delitos que o compõem, ele ainda será imperfeito, incompleto, enquanto não se consumar o outro delito que o integra.

Seguindo esta linha de raciocínio, prevalece, na jurisprudência, o entendimento de que, havendo subtração patrimonial consumada e morte tentada, estamos diante de um latrocínio tentado, sem dúvida, posto que não se reuniram todos os elementos de sua definição legal para considerar o crime como consumado.

Todavia, quando a morte se consuma, e a subtração patrimonial fica apenas na esfera da tentativa, há o entendimento predominante, cristalizado na Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal, de que se trata de latrocínio consumado, e não tentado. O que justifica este entendimento, uma vez que, num primeiro momento a situação afigura-se idêntica à anterior?

Do ponto de vista puramente lógico, não há resposta aceitável. Chamando a morte de "A", a subtração patrimonial de "B", o latrocínio consumado de "C", pode-se chegar a esta conclusão: o latrocínio poderia ser reduzido à fórmula "A+B=C". O latrocínio tentado seria a fórmula "(A-a)+(B-b), ou (A-a)+(B), ou ainda (A)+(B-b). Nenhuma destas três operações conduz, à evidência, ao resultado "C", mas apenas a "C-a", "C-b" ou "C- (a+b)", ficando estas três respostas no intervalo entre o início da execução e a não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A justificativa dada amiúde: que o § 3º do art. 157 do Código penal utiliza-se da expressão: "Se resulta morte" não convence, porque, ainda assim, não estão reunidos todos os elementos da definição legal do art. 157, caput ou seu § 1º, necessários para a completa definição dos tipos em exame.

Na verdade, trata-se de uma decisão cuja hermenêutica tem fundo axiológico, e não lógico, pelo qual, a despeito do legislador tratar dos crimes contra o patrimônio, em regra, de forma mais severa do que dos crimes contra a pessoa, o bem jurídico "vida" tem uma precedência sobre o bem jurídico "patrimônio", e, sopesando os bens jurídicos violados, não se pode considerar axiologicamente idênticos a morte consumada (mesmo que a subtração não venha a se consumar) com a subtração consumada (mesmo que não haja morte). Em virtude desse valor, nitidamente evidente nos julgados que tratam da matéria, há o tratamento diferenciado: latrocínio consumado quando ocorre a morte, sendo irrelevante se a subtração se consuma ou não; latrocínio tentado se a morte não ocorre, pouco importando se a subtração se consuma ou não.

Em outras palavras, sopesando os interesses em jogo, de fato, a consumação ou não da subtração patrimonial no latrocínio afigura-se, para a jurisprudência, totalmente irrelevante para a caracterização do latrocínio. O que importa é se houve ou não morte em consequência da subtração (tentada ou consumada).

Esta linha de interpretação poderia ser considerada adequada, para que não se desse à morte dolosa (com a subtração tentada) um tratamento menos severo do que ao homicídio qualificado. Justifica-se: a pena do homicídio doloso qualificado era de 12 a 30 anos, enquanto a do latrocínio tentado (mesmo com a morte consumada) poderia variar entre 06 anos e 8 meses a 20 anos.

O problema surge quando se percebe que o resultado morte, capaz de qualificar o latrocínio, pode ser ocasionado a título de dolo ou de culpa, e a má redação do dispositivo legal, que não faz distinção entre o resultado morte doloso ou culposo ocasionar um grave equívoco axiológico do intérprete e do magistrado. Equiparar a morte culposa e subtração tentada à morte e subtração consumada é uma evidente violação ao princípio da proporcionalidade, que não pode ser proscrito por mais abominável que possa parecer o crime em tela. Deve-se reconhecer a tentativa, como uma forma de restaurar a melhor técnica de aplicação dos crimes complexos, bem como preservar os interesses e garantias fundamentais, que não podem, em tempo algum, serem violados, por mais nobres que sejam as intenções por trás delas.

Se há defeitos na lei, o magistrado dispõe das circunstâncias judiciais e legais para dosar a pena na medida da culpabilidade do agente, caso ocorra a morte da vítima, sem consumação da subtração. Porém, por mais valioso que seja o bem jurídico vida, não se pode permitir que se utilize de uma interpretação extensiva em prejuízo do Réu, pois a pretexto de defender a sociedade, estaremos a violentá-la, criando um perigoso precedente que poderá ser repetido, desta vez com intenções não tão nobres. Desta forma, defendemos a revisão do teor da referida súmula 610, para que melhor se atenda, no caso concreto, aos princípios constitucionais da legalidade estrita e da proporcionalidade.

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Notas

01. A doutrina, pouco importando se a morte foi causada dolosa ou culposamente, porque se trata de crime qualificado pelo resultado, não necessariamente crime preterdoloso, como se depreende da leitura do texto legal "se resulta morte"