Comprovação de exclusividade no fornecimento de softwares

A fiscalização dos tribunais de contas inclui, por força constitucional, a atribuição de controlar externamente as atividades dos poderes Judiciário e Executivo, o que não configura invasão de poderes.

Compete aos tribunais de contas o controle dos recursos públicos utilizados no Poder Judiciário para assegurar que as despesas e receitas tenham origem e destinação adequada conforme o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual. Em razão disso, o Poder Judiciário tem o dever inafastável de prestar contas e seguir os ditames da legislação referente às contratações públicas.

Nesse contexto, durante a análise de prestação de contas no âmbito do Tribunal Regional Eleitoral em Pernambuco – TRE/PE, foi constatada pela Corte de Contas a seguinte ocorrência1:

“[...] irregular a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros por inexigibilidade de licitação fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, sem a comprovação da exclusividade do fornecimento mediante atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local, no caso pela Junta Comercial do Estado de Pernambuco – Jucepe, a exemplo do que ocorreu nos processos [...], para aquisição de softwares [...]”.

O caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos incisos que anuncia. A expressão utilizada é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos.

O inc. I do art. 25 da referida Lei estabeleceu que a inexigibilidade para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que somente possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo deverá ser atestada pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Nesse contexto, ficou assentado que a forma de atestado é escrita e que a pessoa certa e determinada que emitir esse documento torna-se, portanto, responsável pelo que atesta.

A apresentação do documento, materialmente, dispensa maiores formalidades, inclusive o reconhecimento de firma do signatário, se emitido em papel timbrado por órgão oficial integrante da Administração Pública. Em se tratando de instituição privada, a assinatura deve obrigatoriamente ser reconhecida em cartório.

Por razões óbvias, não é vedado limitar no tempo a validade da declaração pela Administração, não sendo mesmo razoável acolher declarações de exclusividade na região, emitidas, por exemplo, há mais de três ou seis meses, critério que deverá ser estabelecido subjetivamente pelo agente público, tendo em conta o dinamismo da expansão do mercado local.

O caso concreto analisado recentemente pelo Tribunal de Contas demonstra que a Junta do Comércio Local é órgão oficial que atua sem interesse das partes. Salienta-se que o atestado não poderá conter qualquer expressão que restrinja seu âmbito aquém do município ou localidade, sob pena de estar restringido a participação do interessado no certame.

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Nota

[1] TCU. Processo TC nº 029.461/2011-1. Acórdão nº 3.785/2015 – 2º Câmara. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa. Nesse sentido a jurisprudência do TCU se firmou para obrigar os órgãos de controle interno a confirmarem a veracidade formal e material dos atestados.