Da exigibilidade de prova de quitação com a contribuição sindical em licitações

A lei 8.666/93, com suas posteriores alterações, é o principal (1) estatuto sobre as licitações em nosso sistema normativo.

A referida lei tem por escopo, entre outras coisas, a realização de negócios mais vantajosos na aquisição de bens e/ou serviços para o poder público em geral, autarquias, empresas de economia mista, ou outras descritas no § 1º do Artigo 1º.

Com este intuito, o estatuto inicia elencando os princípios gerais das licitações, as modalidades de licitações, os documentos necessários para participar de uma licitação, entre outros.

Para maior segurança sobre a idoneidade das empresas participantes do certame o legislador previu uma série de documentos a serem apresentados como forma de garantir a confiabilidade da empresa licitante e a firmeza das propostas ofertadas, neste sentido, o artigo 27 e seguintes da lei, elencam quais são os documentos hábeis e exigíveis para determinada pessoa física ou jurídica ter condições de participar de uma licitação.

Desta forma a lei impõe a apresentação de diversos documentos para comprovação de habilitação, sendo estes classificados segundo a sua espécie, havendo, então, documentos para a habilitação jurídica (Art. 28), para a qualificação técnica (Art. 30), para a qualificação econômico-financeira (Art. 31) e para regularidade fiscal (Art. 29), ou seja, documentos específicos comprobatórios para cada um destes atributos do proponente.

Adentrando a questão em si, necessário repassar a história lembrando que, na era Vargas foi Consolidada a Legislação Trabalhista, que dentre muitas inovações acabou introduzindo no sistema normativo as organizações sindicais, que seriam legalmente constituídas para defender os interesses dos trabalhadores, e para regular a instituição sindical. Ressalte-se que alguns artigos da CLT, referentes à Organização Sindical, já foram revogados pela Constituição Federal de 1988, exemplo disto é o artigo 512 da CLT que foi revogado tacitamente pelo artigo 8º da Constituição Federal de 1988.

Com o surgimento destas instituições fez-se necessário instituir o anteriormente denominado imposto sindical, e hoje conhecido como contribuição sindical, isto para o fortalecimento daquelas instituições e também para que houvesse independência econômica e consequentemente política do poder diretivo dos sindicatos.

Os artigos 578 e seguintes da CLT trazem toda a sistemática de arrecadação e contribuição, bem como, o sujeito passivo da obrigação, a "base de cálculo" (corresponde à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados) como será feito o desconto (arrecadação), a destinação da arrecadação, em suma, ditam todas as diretrizes para a aplicação da contribuição, assim como as formas de atuação da instituição sindical.

Mais especificamente o Artigo 607 da Consolidação das Leis do Trabalho traz uma disposição específica quanto à matéria disciplinada pela Lei de Licitações, nos seguintes termos :

"Art. 607. São consideradas como documento essencial ao comparecimento às concorrências públicas ou administrativas e para fornecimento às repartições para estatais ou autárquicas a prova da quitação da respectiva contribuição sindical, descontada dos respectivos empregados."

Verifica-se que tal regra era válida para o antigos dispositivos sobre a matéria, sendo certo que a contribuição sindical apresenta natureza fiscal, uma vez que está inserta no Art. 217 do Código Tributário Nacional, in verbis :

"Art. 217. As disposições desta Lei, notadamente as dos artigos 17, 74, § 2º, e 77, parágrafo único, bem como a do artigo 54 da Lei 5.025, de 10 de junho de 1966, não excluem a incidência e exigibilidade :

I – da "contribuição sindical", denominação que passa a ter o imposto Sindical de que trata os artigos 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo do disposto no artigo 16 da Lei n.º 4.589, de 11 de dezembro de 1964;" (sem grifos no original)

Desta forma entende-se que a contribuição sindical possui natureza fiscal, tal qual os tributos constantes do Código Tributário Nacional. E, na verdade, possui tal natureza, não só por estar contida no referido Diploma, mas por apresentar as conhecidas características dos tributos, ou seja, fato gerador (categoria econômica), base de cálculo (remuneração de um dia de trabalho), sujeito passivo (empregados) e destinação específica (serão destinados às entidades de classe ou sindicatos), eis a contribuição caracterizada.

No mesmo sentido é conveniente lembrar a definição de tributo do ilustre Professor Luciano Amaro : "Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público." (in Direito Tributário Brasileiro, ed. Saraiva, pg. 25)

Desta forma, a prima facie poderíamos afirmar que a Contribuição Sindical apresentando natureza de tributo (fiscal) poderia ser exigida de conformidade com o Artigo 27, inciso IV, da Lei 8.666/93, ou seja, o órgão licitante poderia, eventualmente, estar cobrando dos participantes da licitação, entre outros documentos que comprovam a regularidade fiscal, a prova de quitação da contribuição sindical.

Ab initio, seria interessante ressaltar que o termo, prova de quitação, usado no referido artigo 607 da CLT, está em desuso para efeitos licitatórios e fiscais, pois, logicamente usa-se para estes fins a expressão regularidade, isto porque a prova de quitação é entendida como a comprovação e apresentação das guias de contribuições devidamente recolhidas, ou seja, o dever de juntar ao processo administrativo, ou aos documentos de habilitação, inúmeras guias referentes aos períodos de recolhimento, respeitada a prescrição para se cobrar a pertinente contribuição. A forma mais correta e precisa para a denominação é a expressão regularidade, pois, por regularidade entende-se todos os documentos, certidões e meios de prova regularmente aceitos, expedidos pelo órgãos competentes, podendo-se, desta forma, o órgão competente expedir uma certidão que demonstre quitação total da Contribuição, não se vinculando a uma, ou diversas guias (quitação direta) que podem ser facilmente adulteradas.

Da inteligência do termo, quitação deve ser entendido como sendo a apresentação de documento através do qual o devedor comprova estar quite com o tributo, ou seja, como por exemplo as guias de recolhimento e, por regularidade entende-se, em sentido mais amplo, e direto, algo que está sujeito às regras ou de conformidade com a lei, para demonstrar a regularidade frente à exigibilidade do Tributo. Desta forma há outras maneiras de se comprovar os recolhimentos, a quitação e conseqüente conformidade com os órgãos arrecadadores.

Neste sentido, conforme ressalta o eminente Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello (2) em citação à outro tão ilustre jurista, Jessé Torres Pereira Jr.:

" (...) Jessé Torres Pereira Jr. Anotou que já não mais se fala em "quitação" com a Fazenda Pública, mas em "regularidade" com o Fisco, que pode abranger a existência do débito consentido e sob o controle do credor. Donde, será ilegal o edital que exija prova de quitação. Além disto, o licitante pode haver se insurgido contra o débito por mandado de segurança ou outro meio pelo qual o questione ou questione seu montante."

Apesar da contribuição sindical apresentar natureza fiscal, e de a lei 8.666/93 prever expressamente a obrigação de prova da regularidade fiscal e idoneidade com o fisco para licitar, não existe previsão legal, na referida lei ou na Constituição Federal, quanto a exigibilidade da quitação desta contribuição, importante ressaltar que a prova de regularidade deve ser frente ao fisco e não às associações sindicais.

Da Constituição Federal destaca-se o artigo 37, inciso XXI, a expressa anuência com as idéias cá esposadas, nos seguintes termos :

"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte :

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. " (Sem grifos no original)

Pode-se verificar a exigibilidade de qualificação técnica e econômica (3), não outras, e estas, primeiras, tornando-se indispensáveis para a garantia do cumprimento das obrigações do objeto da licitação.

Assim, a Norma regra-se em prescrever documentos ou provas que demonstrem a regularidade financeira e a idoneidade técnica para a prestação dos serviços ou para a contratação, e a conseqüente garantia do adimplemento das obrigações avençadas no edital convocatório.

Na Lei 8.666/93 é explícita a exigência através do artigo 27 que determina o seguinte :

"Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal."

Na verdade, para comprovar a regularidade fiscal, poder-se-ia incluir a exigência de prova de regularidade da contribuição sindical, no entanto, há vedação expressa, feita de forma indireta, pois dos documentos exigidos consistirão somente os elencados no artigo 29 da referida lei.

Neste ponto cabe dizer que não se admite outra interpretação senão a de se exigir os documentos taxados no rol do artigo referido atinente à regularidade fiscal. Não há, na interpretação, qualquer atividade criadora ou inovadora. A atividade do interprete é meramente declaratória, restringindo-se a declarar tão somente o conteúdo da lei. Assim também é na interpretação extensiva ou na restritiva em que deve ocorrer somente a declaração do alcance do verdadeiro sentido da norma, cuja dicção seja defeituosa.

Cumpre trazer à colação as exigências constantes do artigo 29 da Lei 8.666/93, acima citado, in verbis :

"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em :

I – Prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de regularidade no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa para à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei."

Não bastasse a premissa constante do artigo 27 da Lei 8.666/93, ou seja, exigência exclusiva dos mesmos documentos, apresenta-se a proposição do caput do artigo, que é taxativa quanto aos documentos exigidos. Porém, cabe ressaltar que o termo "conforme o caso" se aplica às diferentes pessoas, ou seja, às pessoas físicas (CPF) ou pessoas jurídicas (CNPJ, com redação antiga CGC).

A taxatividade do rol de documentos tem uma razão muito específica, mostrar os documentos básicos necessários para demonstrar a regularidade fiscal com o entes municipais, estaduais e federais, bem como, com o INSS e com o FGTS, qualquer coisa que extrapole tal exigibilidade está além do alcance da lei.

O critério a ser seguido é o de verificar se entre os conceitos enunciados há elementos comuns capazes de permitir a formulação de um conceito geral mais amplo: se assim ocorrer, a enumeração, poderá ser considerada exemplificativa, porém, se entre os conceitos ditados pelo legislador se encontram elementos diferenciais que denotem ser exclusiva a indicação, a enumeração será taxativa.

É o que de certo ocorre, pois, verifica-se que o artigo Constitucional delineia quais são as premissas básicas, já no artigo 27 da Lei 8.666/93, encontra-se, em breve exercício de leitura, os dizeres de taxatividade (exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação, relativa) e em parte específica, ou seja, no artigo 29, da mesma lei, há enumeração e exclusividade para os documentos que deverão ser exigidos.

Conclui-se, portanto, que, apesar da contribuição sindical apresentar natureza fiscal com disposição expressa no Artigo 607 da C.L.T. (entenda-se revogado tacitamente) sobre a sua indicação em contratações públicas, entendemos que, em hipótese alguma poderá ser exigida, em licitações, a prova de quitação com a contribuição sindical, pois a Lei 8.666/93 em momento algum exige ou prescreve a contribuição sindical, como elemento de regularidade fiscal, a ser exigido dos participantes de Licitações Públicas. Este é o nosso entendimento.

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Notas

1. Principal, pois há outros, como a Medida Provisória 2.026/2000 (Instituiu a modalidade Pregão), bem como, algumas normas estaduais e municipais sobre as licitações, conforme prescreve o Art. 22, XXVII da Constituição Federal, a União poderá editar "normas gerais" para as licitações.

2. Bandeira de Mello, Celso Antonio in Curso de Direito Administrativo- editora malheiros – 11ª edição – pág 419

3. Por exigências econômicas entende-se as exigências constantes do artigo 31 da lei 8.666/93, ou seja, índices de balanços patrimoniais, e índices que comprovem a boa situação financeira da empresa e não a regularidade fiscal da empresa.