A desafafetação de áreas verdes advindas de aprovação de loteamentos perante a tutela ambiental

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Bens Públicos: 2.1 Conceito; 2.2 Classificação: 2.2.1 Bens de Uso Comum do Povo ou do Domínio Público; 2.2.2 Bens de Uso Especial ou do Patrimônio Administrativo; 2.2.3 Bens Dominicais ou do Patrimônio Disponível; 2.3 Afetação e Desafetação: 2.3.1 Competência para Afetar ou Desafetar - 3. Parcelamento do Solo: 3.1 Reserva Legal de Área Pública - 4. A Impossibilidade de Desafetação de Áreas Verdes, Advindas de Aprovação de Loteamentos, como Garantia de Preservação Ambiental: 4.1 Função Social da Propriedade; 4.2 Função Ambiental da Cidade: 4.2.1 Função Social da Cidade; 4.2.2 Desenvolvimento Sustentável Urbano; 4.3 Qualidade de Vida Urbana - 5. Considerações Finais - Referências Bibliográficas

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1. Introdução

O presente estudo objetiva analisar, sob a atual tutela ambiental, prática comumente utilizada pelos entes públicos municipais, que é a desafetação de áreas verdes integradas ao domínio municipal por força de aprovação de loteamentos.

Para isto, faz-se necessária uma abordagem, sem a pretensão de esgotar tais assuntos, acerca de bem público, em especial de uso comum do povo, e os conceitos de desafetação e afetação. Fundamental, também, um breve comentário sobre parcelamento do solo, com ênfase maior na exigência de doação, pelo loteador ao município, de percentual de área para uso público, que precederá tópico final sobre a impossibilidade de efetuar a desafetação de tais áreas, onde será analisada a função social da propriedade e a função ambiental da cidade, assim como a importância da qualidade de vida nos centros urbanos.

Enfim, neste ensaio buscar-se-á demonstrar que a utilização de áreas verdes, mormente aquelas advindas de projetos de loteamentos, não encontra amparo na tutela jurídico-ambiental, vez que representam importantes locais de preservação ambiental, em especial nos centros urbanos, que mais sofrem as conseqüências do progresso insustentável.

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2. Bens Públicos

2.1 Conceito

Pode-se afirmar, sinteticamente, que os bens públicos são compostos por todas as coisas que se submetem ao domínio estatal.

Hely Lopes Meirelles ^[1] sustenta que bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais.

Para José Cretella Júnior ^[2] bens públicos são as coisas materiais ou imateriais, assim como as prestações, pertencentes às pessoas jurídicas públicas, objetivando fins públicos e sujeitas a regime jurídico especial, de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.

Com maestria, o autor ainda afirma que:

Os bens públicos oferecem traços que os distinguem dos bens particulares. Ambos objetos do mundo, ambos objeto de direito, estão sujeitos a regimes jurídicos diversos, porque se os bens particulares de que cuida o direito civil, estão subordinados a regime jurídico de direito privado, sendo suscetíveis de apropriação por parte dos particulares, os bens públicos, cogitados pelo direito administrativo, estão sob o impacto de regime jurídico de direito público, policiados pelo Estado, por este tutelados, permitindo-lhes o uso geral ou especial pelo povo ou pelos administrados e, até numa de suas modalidades, suscetíveis de relações patrimoniais, reguladas pelo direito comum, mas com aspectos disciplinados pelo direito público. ^[3]

Segundo Diógenes Gasparini, ^[4] bens públicos constituem todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou não à pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço público.

Legalmente, a matéria estava posta no Código Civil de 1916 da seguinte forma: ^[5]

Art. 65. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

O atual Código Civil, ^[6] em redação mais apurada, dispôs, in verbis:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

2.2 Classificação

Diversas são as classificações de bens públicos, todavia limita-se, por hora, à abordagem em relação às suas destinações, porquanto tal classificação é a que se refere, mais especificamente, ao objetivo proposto.

Diante disto, a classificação legal e doutrinária dos bens públicos, quanto à destinação, é composta da seguinte forma:

- Bens de uso comum do povo ou do domínio público;

- Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo;

- Bens dominicais ou do patrimônio disponível.

Tal divisão é uníssona entre os publicistas, bem como assim está posta no Código Civil de 2002, art. 99:

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

2.2.1 Bens de Uso Comum do Povo ou do Domínio Público

Consideram-se bens de uso comum do povo aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos, ^[7] ou seja, todos os locais abertos à utilização pública. ^[8]

É característico do uso comum que nenhum utente possa excluir outro, dada a paridade de situações entre todos. ^[9]

Destacam-se, sobre o tema, as pertinentes colocações de Hely Lopes Meirelles: ^[10]

O que convém fixar é que os bens públicos de uso comum do povo, não obstante estejam à disposição da coletividade, permanecem sob a administração e vigilância do Poder Público, que tem o dever de mantê-los em normais condições de utilização pelo público em geral.

Cumpre transcrever, também, a elucidativa abordagem de Diógenes Gasparini: ^[11]

São as coisas móveis ou imóveis pertencentes ao Poder Público (União, Estado-Membro, Município, Distrito Federal), usáveis, sem formalidade, por qualquer do povo.

(...)

O uso e o gozo desses bens é permitido a qualquer ser humano, sem distinção entre nacionais e estrangeiros, entre pessoas físicas ou jurídicas, ou entre pessoas públicas ou privadas. Para esse uso e gozo nada se exige em termos de autorização ou permissão, nem, pelo menos em princípio, se cobra pela utilização.

Exemplos de bens de uso comum do povo são os mares, as praias, os rios, as estradas, as ruas, as praças, as áreas verdes, áreas de lazer, etc.

2.2.2 Bens de Uso Especial ou do Patrimônio Administrativo

Os bens de uso especial são aqueles necessários à atividade administrativa do ente público.

Nos termos de Hely Lopes Meirelles:

São os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração pública, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público, mas com destinação especial.

2.2.3 Bens Dominicais ou do Patrimônio Disponível

Pode-se afirmar que são os demais bens, ou seja, aqueles destituídos de qualquer outra destinação, passíveis de alienação, nos termos da lei, ou imediata reutilização.

Tais bens não possuem destinação específica, porquanto estão desafetados, alheios a qualquer finalidade, como, v. g., terras devolutas e prédios públicos desativados.

2.3 Afetação e Desafetação

Como visto, quanto à destinação, os bens públicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial, ou dominicais. Nas duas primeiras situações, os bens estão afetados, ou seja, possuem finalidade específica.

Da mesma forma, qualquer bem que vier a integrar o domínio público reger-se-á pela norma que o tutelará, nos casos de bem de uso comum do povo ou de uso especial, estarão afetados à finalidade que se destinam, como, p. ex., a aquisição de um imóvel para servir de praça ou, no caso de bem de uso especial, para servir de sede a uma autarquia.

Destarte, afetar consiste em atribuir ao bem uma destinação que não possuía.

Todavia, os bens dominicais, por sua natureza, estarão sempre desafetados, pois não possuem destinação ou até mesmo utilização.

A desafetação consiste no inverso, ou seja, a alteração da destinação do bem, de uso comum do povo ou de uso especial, para a categoria de dominicais, desonerando-o do gravame que o vinculava à finalidade determinada.

A desafetação poderá ocorrer por fato jurídico, ato administrativo ou lei. A simples mudança de endereço de um órgão público pode, por ato administrativo que é, desafetar o bem de uso especial, pois se o imóvel ficar inutilizado, integrará a categoria de bens dominicais. Quanto ao bem de uso comum do povo poderá, em regra, ser desafetado por lei, ou ainda ter sua destinação alterada para uso especial.

2.3.1 Competência para Afetar ou Desafetar

Com efeito, consagrada constitucionalmente, a autonomia dos entes públicos possibilita considerável gestão independente dos bens pertencentes a cada pessoa política, o que, por conseqüência, lhe garante o direito de, com as devidas ressalvas legais, dispor do bens que estão sob o seu domínio.

Desta forma, é conclusão lógica de que a competência para afetar ou desafetar o bem é do ente público que possui seu domínio. Logo, a afetação de imóvel pertencente ao Município não poderá ser efetivada, diretamente, pelo Estado ou pela União, considerando-se como verdadeiro o inverso.

Neste sentido Diógenes Gasparini ^[12] expõe:

As operações de afetação e desafetação são da competência única e exclusiva da pessoa política proprietária do bem, a quem também se reconhece a competência exclusiva de dizer "se" e "quando" um bem que integra seu patrimônio poderá ser afetado ou desafetado.

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3. Parcelamento do Solo

Destaca-se que a proposta do presente está distante de abordar, ainda que de forma superficial, a matéria que envolve tão importante tema, que é o parcelamento do solo. Assim, será analisado, brevemente, o parcelamento do solo e a previsão constante no inciso I, do artigo 4º da Lei n. 6.766/79, sobre a exigência de doação, pelo loteador, de áreas de uso público ao município.

Sinteticamente, pode-se afirmar que o parcelamento do solo consiste no manejo e alteração das condições existentes em um imóvel, dividindo o solo em unidades juridicamente autônomas, objetivando a edificação. Suas principais formas são o desmembramento e o loteamento.

Legalmente, o loteamento está conceituado no parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 6.766/79:

§ 1º - Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

Com a edição da Lei n. 6.766/79, o parcelamento do solo urbano alcançou a relevância merecida, haja vista a normatização, pelo referido diploma legal, de preceitos civis e urbanísticos acerca dos padrões estruturais mínimos dos loteamentos e desmembramentos e, ainda, a previsão de sanções, inclusive criminais, em casos específicos.

Dentre tantos requisitos necessários a aprovação do loteamento, exige-se, de forma pertinente, a adoção de medidas ambientais preventivas como, v.g., o tratamento de esgotos sanitários e a proteção de mananciais. ^[13]

3.1 Reserva Legal de Área Pública

Situação que merece destaque especial, em face do objetivo joeirado, encontra-se prevista no art. 4º, inciso I, da Lei n. 6.766/79, que assim dispõe:

Art. 4º Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem;

Tal preceito legal foi alterado pela Lei n. 9.785, de 29 de janeiro de 1999, e até tal data, determinava o percentual fixo de 35% de espaços livres de uso público. Observa-se que o vigente texto legal, atualizando-se com o disposto na Constituição Federal de 1988, quanto à competência legislativa dos municípios, ^[14] estabelece uma diretriz geral, facultando aos municípios estabelecerem o percentual mais adequado, proporcionalmente à densidade populacional.

Sobre o tema, colaciona-se a doutrina de Toshio Mukai: ^[15]

A primeira disposição tem a ver com as áreas de uso público. Ela tem inegáveis méritos para disciplinar o uso das áreas públicas em proporção à densificação populacional da gleba a ser loteada, quando obriga que as áreas destinadas a sistema de circulação, a implantação de equipamentos urbanos e comunitários e a espaços livres sejam proporcionais à densidade de ocupação prevista para a gleba.

Assim, quanto maior o número de habitantes por hectare, previsto para a gleba, maior será a área destinada àqueles usos, o que onerará o loteamento: e, "ipso facto", quanto maior a área do lote, menor será a densidade ocupacional, sendo então menor a área exigida do loteador, para aquelas finalidades.

Destaca-se, por oportuno, que após aprovado o loteamento, inclusive com a descrição das áreas que serão destinadas ao uso comum, é vedada qualquer alteração:

Lei n. 6.766/79

Art. 17 - Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta Lei.

O artigo 43 prevê a responsabilização administrativa, civil e criminal, no caso de execução do loteamento de forma diversa do que aprovado:

Lei n. 6.766/79

Art. 43. Ocorrendo a execução de loteamento não aprovado, a destinação de áreas públicas exigidas no inciso I do art. 4º desta Lei não se poderá alterar sem prejuízo da aplicação das sanções administrativas, cíveis e criminais previstas.

Forçoso alvitrar, também, que as áreas verdes repassadas ao domínio público ^[16] são escolhidas pelo loteador, devendo observar, tão-somente, o percentual exigido. Poder-se-ia perguntar se não seria melhor que o ente municipal escolhesse, no projeto do loteamento, quais as áreas seriam destinadas às praças, visando a qualidade de vida da população. Entretanto, com a devida vênia das posições em contrário, tem-se que tal situação, mormente nos dias atuais, é despicienda, porquanto o loteador é o maior interessado em qualificar ambientalmente o empreendimento. A valorização dos imóveis é facilmente compreendida quando estão localizados em locais ambientalmente saudáveis, próximos de praças, equipadas com quadras e equipamentos para a prática de esportes, ou até mesmo de mata nativa residualmente existente.

A sociedade já assimilou a importância da vida ambientalmente saudável, haja vista que loteadores divulgam o empreendimento incluindo os benefícios de um exemplar local de lazer na região.

A exigência de espaços livres de uso público, além de compensar a degradação ambiental gerada, valoriza o imóvel, vez que a sadia qualidade de vida agrega valor ao produto, que, no caso, são os lotes urbanizados e próximos das áreas de lazer a serem usufruídas pela sociedade. A necessidade de preservação ambiental é sobejamente conhecida, em especial nos centros urbanos, se o loteamento é necessário para suprir a demanda populacional, a preservação de áreas verdes é fundamental. José Afonso da Silva ^[17] aduz que a cidade industrial moderna, com seu cotejo de problemas, colocou a exigência de áreas verdes, parques e jardins como elemento urbanístico, não mais destinados apenas à ornamentação urbana, mas como uma necessidade higiênica, de recreação e até defesa e recuperação do meio ambiente em face da degradação de agentes poluidores.

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4. A Impossibilidade de Desafetação de Áreas Verdes, Advindas de Aprovação de Loteamentos, como Garantia de Preservação Ambiental

Realizadas as necessárias considerações acerca da classificação de bens ambientais, bem como breve abordagem em relação à exigência legal de destinação de espaços livres de uso público, para a aprovação de projetos de loteamentos, será abordada, neste ponto, a impossibilidade de desafetação dessas áreas, em face da tutela jurídico-ambiental brasileira.

A desafetação de áreas verdes, oriundas dos loteamentos, consiste em prática ordinariamente utilizada na administração pública municipal, visando, muitas vezes, a construção de moradias populares ou até mesmo doações a instituições de natureza privada.

Diante disso, para melhor esclarecimento do leitor à compreensão do objetivo ora almejado, mister tecer, ainda, breves e oportunos esclarecimentos sobre a função social da propriedade, a função ambiental que possui a cidade e, por derradeiro, a necessária busca da qualidade de vida humana.

4.1 Função Social da Propriedade

Primeiramente, deve-se reconhecer que a função social da propriedade não está restrita ao bem imóvel, mas todo e qualquer bem ou patrimônio que possui o ser humano. Atualmente, fala-se em função social do ensino, do labor, enfim, da mais abrangente forma de domínio sobre determinado bem exercido pelo particular ou pelo ente público.

Assim, afirma-se que o ser humano que vive em sociedade deve compartilhar toda a energia positiva em prol da qualificação social, da busca da qualidade de vida, seja econômica, ambiental ou de relacionamento.

Não há mais espaços aos conceitos do antigo direito privado sobre propriedade no atual ordenamento jurídico brasileiro. Os conceitos de propriedade plena, não encontram guarida atualmente, vez que se mostram incompatíveis os direitos absolutos de usar, gozar e dispor da propriedade, como constatava-se pelo art. 524 e 525 do antigo Código Civil:

Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.

(...)

Art. 525. É plena a propriedade, quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietário; limitada, quando tem ônus real, ou é resolúvel.

O Código Civil de 2002, em que pese não modificar substancialmente o antigo dispositivo, acrescentou, pertinentemente, que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com sua função econômica, social e ambiental:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

A Constituição Federal de 1988 prevê a necessidade do cumprimento da função social nos artigos 5º, inciso XXIII, 170, III, 182 e 184.

Destarte, deve a propriedade ser cumpridora da função social, não se configurando, esta, como um limite à propriedade, pois a função social não compõe obrigação imposta ao proprietário, vez que limites e obrigação são elementos externos a qualquer instituto do direito, ou seja, são elementos que incidem sobre o sujeito ou objeto do direito. A função social, contudo, é elemento conformador da propriedade, que aparece como uma de suas muitas facetas. Trata-se, pois, de direito intrínseco à propriedade. O conceito de propriedade encerra em si a função social e o direito de propriedade é, por conseqüência, só e legítimo na medida em que a função social estiver sendo cumprida. A função social também não se confunde com os limites imposto à propriedade por força do poder de polícia do Estado ou das disposições civis do direito de vizinhança – esses são elementos externos à propriedade. ^[18]

Joaquim Castro Aguiar, ^[19] sobre o tema expõe:

Na verdade, a função social da propriedade faz parte da essência do direito de propriedade, do seu conteúdo. A sua inserção no rol das garantias constitucionais cria a convicção de que o direito de propriedade possui, além dos poderes que lhe são inerentes, deveres comuns aos direitos patrimoniais, em proveito da sociedade. A propriedade contém poderes e deveres. O direito individual sobre as coisas impõe obrigações. O uso da propriedade há de contribuir para o bem da coletividade. Com efeito, os direitos só se justificam pela missão social que também devem ter e para a qual terão de necessariamente contribuir.

Assim, nota-se que o atendimento da função social da propriedade, seja privada ou de domínio público, trata-se, pois, de direito subjetivo público e eventuais violações devem ser, mediante leis, repelidas, como p. ex. o disposto no §4º do art. 182 da CF/88, já regulamentado pelo Estatuto da Cidade, ^[20] que prevê ao imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado o parcelamento ou edificação compulsórios, o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação.

4.2 Função Ambiental da Cidade

Dados do IBGE ^[21] demonstram que o fenômeno da explosão demográfica urbana ainda não estagnou. O crescimento vêm aumentando ano a ano, comprovando, estatisticamente, que a maior parte da população brasileira está nas cidades. Em 1970 a população urbana representava cerca de 56% do total, em 1991, 76% e em 2000, 81%. ^[22] Tal situação, representada aqui em números, gera conseqüências negativas inimagináveis sem o devido planejamento. A qualidade de vida dos grandes centros urbanos, atualmente, está comprometida, seja pela criminalidade, pelo trânsito, pela falta de saneamento ou qualidade ambiental.

Diante disto, deve-se buscar, já com atraso, a conscientização geral acerca da função ambiental da cidade. O direito ambiental e urbanístico tem compromisso direto com a situação, pois objetivam, também, a gestão ambiental sustentável da cidade. Inquestionável que o Estatuto da Cidade, em vigor desde 2001, muito colabora para retomar a qualidade de vida urbana, mas é preciso pô-lo em prática nos municípios, com leis locais que objetivem a sustentabilidade urbana, reduzindo, v. g., a poluição hídrica, sonora, visual e atmosférica, bem como gerenciando os resíduos e aumentando os espaços ambientalmente saudáveis.

4.2.1 Função Social da Cidade

Pode-se afirmar, atualmente, que o grande desafio para minimizar os problemas urbanísticos existentes situa-se na inclusão social daquelas pessoas que permanecem marginalizadas, que residem na chamada cidade informal, ou seja, na periferia, em vilas, cortiços ou favelas, sem condições mínimas de habitação.

A função social da cidade, constitucionalmente prevista no artigo 182, ^[23] cingi-se, pois, em buscar a equidade urbana, o acesso de toda a população às condições básicas de moradia. O bem comum, generalizado e não direcionado, deve ser objetivo de toda a gestão municipal urbana.

Destaque-se, por oportuno, que a cidade, materialmente, é composta por propriedades e, diante disto, conclui-se que somente alcançará sua função social quando tais propriedades atenderem, isoladamente, a sua, formando, pois, um conjunto harmônico e sustentável. Assim, não há falar em cidade sustentável ou cumpridora de sua função social quando não possui meios legais para exigir o cumprimento desta de cada propriedade individual.

Sobre o tema, cabe transcrever os elucidativos ensinamentos de Nelson Saule Júnior: ^[24]

As funções sociais da cidade, na verdade, são interesses difusos, pois não há como identificar os sujeitos afetados pelas atividades e funções nas cidades, os proprietários, moradores, trabalhadores, comerciantes, migrantes têm como contingência habitar e usar um mesmo espaço territorial, a relação que se estabelece entre os sujeitos é a cidade, que é um bem de vida difuso. Elas devem atender os interesses da população de ter um meio ambiente sadio e condições dignas de vida, portanto, não há como dividir essas funções entre pessoas e grupos pré-estabelecidos, sendo o seu objeto indivisível.

Outra característica, que identifica como interesses difusos as funções sociais da cidade, é a intensa litigiosidade, a presença de complexos conflitos urbanos, como o caso de preservação de bacias e mananciais, utilização de áreas públicas e verdes para fins de moradia, destinação de áreas para implantação de usinas e incineradores de lixo em bairros residenciais. Elas estarão sendo desenvolvidas de forma plena quando houver redução das desigualdades sociais, promoção da justiça social e melhoria da qualidade de vida urbana. Esse preceito constitucional serve como referência para impedir medidas e ações dos agentes públicos e privados que gerem situações de segregação e exclusão de grupos e comunidades carentes. Enquanto essa população não tiver acesso à moradia, transporte público, saneamento, cultura, lazer, segurança, educação, saúde não haverá como postular a defesa de que a cidade esteja atendendo à sua função social.

As funções sociais da cidade, como interesses difusos, devem compreender o acesso de todos os que vivem na cidade à moradia, aos equipamentos e serviços urbanos, transporte público, saneamento básico, saúde, educação, cultura, esporte, lazer, enfim aos direitos urbanos que são inerentes às condições de vida na cidade.

Com o advento da Lei n. 10.257/01, o Estatuto da Cidade, que regulamentou as disposições previstas nos artigos 182 e 183 da Constituição Federal, o plano diretor tornou-se o meio mais eficaz para o objetivo supra-referido e, conforme o artigo 41 do Estatuto, é obrigatório nas seguintes situações:

Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:

I - com mais de vinte mil habitantes;

II - integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;

III - onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal;

IV - integrantes de áreas de especial interesse turístico;

V - inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.

Nota-se que a obrigatoriedade é para tais situações, todavia, não há vedação alguma aos outros municípios para elaborar um plano diretor, aliás, recomenda-se, em especial para aqueles que objetivam uma política séria e planejada de desenvolvimento urbano.

4.2.2 Desenvolvimento Sustentável Urbano

O princípio do desenvolvimento sustentável visa a utilização adequada dos recursos naturais, de forma a atender as presentes e futuras necessidades.

Consagrado mundialmente em 1992, na Conferência da Terra, ou, para nós a ECO-92, o princípio do desenvolvimento sustentável integrou a Declaração do Rio como meta a ser buscada pelos países.

Édis Milaré, ^[25] sobre a matéria, expõe:

Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contínuo de planejamento, atendendo-se adequadamente às exigências de ambos o observando-se as suas inter-relações particulares a cada contexto sociocultural, político, econômico e ecológico, dentro de uma dimensão tempo/espaço. Em outras palavras, isto implica dizer que a política ambiental não se deve erigir em obstáculo ao desenvolvimento, mas sim em um de seus instrumentos, ao propiciar a gestão racional dos recursos naturais, os quais constituem a sua base material.

Dessarte, especificamente quanto ao desenvolvimento sustentável urbano, possui a característica que proporcionar o progresso urbano em consonância com a preservação ambiental, como bem colocado por Nelson Saule Júnior: ^[26]

Portanto, um dos componentes do desenvolvimento urbano é o princípio do desenvolvimento sustentável, pelo qual as pessoas humanas são o centro das preocupações e têm o direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza, conforme dispõe o princípio 1 da Declaração do Rio. Esse componente, como requisito obrigatório, significa a vinculação do desenvolvimento urbano, referido no caput do artigo 182, com o direito ao meio ambiente estabelecido no artigo 225 da Constituição. O desenvolvimento urbano, como política pública, deve ter como condicionante o direito ao meio ambiente sadio, ecologicamente equilibrado, como garantia das presentes e futuras gerações.

O autor, com excelência, continua a explanação sustentando que a política de desenvolvimento urbano deve, sob pena de conflito com as normas constitucionais vigentes, atender as necessidades essenciais da população carente, respeitar os direitos humanos e objetivar o desenvolvimento sustentável, e conclui, in verbis:

O desenvolvimento urbano apresenta como elemento condicionante a pessoa humana, por ser o sujeito central do desenvolvimento, de modo a romper com a concepção dos seres humanos serem simples fatores de produção. A implementação do direito ao desenvolvimento significa implantar o direito à cidadania mediante a participação pública no sistema econômico social, possibilitar o acesso às informações sobre as atividades que afetem o meio ambiente das cidades (produção e atividades perigosas – materiais radioativos, energia nuclear, biogenética), ter o direito de participar dos processos de tomada de decisões.

De forma mais sintética, a política de desenvolvimento urbano deve ser destinada para promover o desenvolvimento sustentável, de modo a atender as necessidades essenciais das gerações presentes e futuras. O atendimento dessas necessidades significa compreender o desenvolvimento urbano como uma política pública que torne efetivo os direitos humanos, de modo a garantir à pessoa humana uma qualidade de vida digna. Para promover esse desenvolvimento são necessárias medidas políticas formuladas e implementadas com a participação popular, voltadas para a proteção do meio ambiente sadio, da eliminação da pobreza, da redução das desigualdades sociais, da adoção de novos padrões de produção e consumo sustentáveis. ^[27]

O planejamento urbano, com a promulgação do Estatuto da Cidade, ganhou novas características, evidenciando a preocupação com o meio ambiente em relação ao desenvolvimento sustentável do município. Em seu artigo 2º, o Estatuto determina as diretrizes da política urbana, dentre as quais destacam-se:

Art. 2º - A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes:

I - garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

(...)

IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.

(...)

VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

a)a utilização inadequada dos imóveis urbanos;

(...)

c)o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;

(...)

f) a deterioração das áreas urbanizadas;

g) a poluição e a degradação ambiental;

(...)

IX - justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;

(...)

XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagísticos e arqueológico;

Como visto, incontestável a relevância do planejamento urbano, que é de fundamental importância para alcançar um meio ambiente urbano sadio e equilibrado.

Neste sentido, necessária se faz a transcrição de pertinente e pioneira colocação sobre a importância do desenvolvimento sustentável urbano, publicada em 1974, pelo então promotor público na Comarca de Piracicaba Paulo Affonso Leme Machado: ^[28]

A preservação do meio-ambiente é dever de todos, não só do setor privado como público. Ninguém pode omitir-se desse dever. Aperfeiçoando-se os instrumentos legais contra a poluição, com a colaboração corajosa e criativa de nossos Tribunais, as cidades continuarão sua trajetória evolutiva tendo a seu serviço fábricas, escritórios e carros, não sendo dominadas por eles, nem deles prescindindo, para que as cidades sejam autenticamente humanas.

4.3 Qualidade de Vida Urbana

A busca pela qualidade de vida não deve esbarrar no desenvolvimento insustentável dos centros urbanos. Com este propósito busca-se demonstrar ao leitor que a desafetação de bens de uso comum do povo, em que pese administrativamente possa vir a ser válida, é incompatível com a tutela ambiental, tampouco com a urbanística. Isto porque não se mostra razoável dar destinação diversa para área doada, por exigência legal, a um fim específico, mormente quando esta área foi doada para servir de área verde e, consequentemente, preservar a qualidade de vida local. Assim, descabida a alteração de sua destinação, vez que o objeto da doação possui, repete-se, finalidade específica pré-determinada.

Observa-se que a área verde doada ao ente público, pelo loteador, não possuía tal natureza, pois era privada. A incorporação ao domínio público ocorreu como forma de compensação ambiental pela degradação gerada, tudo conforme os ditames ambientais e urbanísticos de desenvolvimento sustentável. Assim, não há como conceber que o ente público, que possui o encargo constitucional da proteção ambiental, degrade a área que recebeu para preservar.

José Afonso da Silva sustenta que a preocupação do direito urbanístico com a criação e preservação das áreas verdes faz-se necessária, em virtude de que tais áreas tornaram-se elementos urbanísticos vitais. Assim, completa, elas vão adquirindo regime jurídico especial, que as distingue dos demais espaços livres e de outras áreas "non edificandi", até porque se admite certos tipos de construção nelas, em proporção reduzidíssima, porquanto o que caracteriza as áreas verdes é a existência de vegetação contínua, amplamente livre de edificações, ainda que recortada de caminhos, vielas, brinquedos infantis e outros meios de passeios e divertimentos leves, quando tais áreas se destinem ao uso público. ^[29]

A exigência legal de destinação ao ente público de espaços livres de uso público, em especial de praças e parques, proporcionam à população condições aceitáveis de qualidade de vida, mesmo com o crescimento imobiliário dos centros urbanos. Não se está considerando, em absoluto, que as cidades não devem alcançar a maturidade imobiliária, mas esta deve ocorrer de forma sustentável, com espaços de lazer que conferem à sociedade um ambiente mais saudável possível.

Neste sentido, Joaquim Castro Aguiar: ^[30]

Ademais, a reserva de áreas para finalidades públicas funciona também como instrumento de controle de uso e ocupação do solo, momentâneo e futuro, e até como meio de obtenção de áreas com que atender a exigências não presentemente detectadas. Por sua vez, o excesso de áreas livres, sobremaneira de áreas verdes, é desejável, como garantia de ambiente saudável de vida, não havendo como considerar-se descabida alguma eventual desproporção com a densidade de ocupação da áreas. A prática vem revelando que nunca é demais contar a cidade com cada vez mais crescente quantidade de áreas livres. Elas não saturam. Muito pelo contrário, garantem, isto sim, qualidade de vida. Não há uma medida de ambiente saudável, cuja preocupação do administrador seja apenas mantê-la.

A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente é explícita ao tratar da necessidade de qualidade de vida a todos:

Lei n. 6938/81

art. 2º - A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios;

I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;

(...)

Art. 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

I - à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;

A Constituição Federal assegura a todos o direito ao meio ambiente equilibrado:

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Verifica-se, pela leitura do caput do artigo 225 da Constituição que, sendo o meio ambiente um direito de todos, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, e compete ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, não há falar possibilidade de desafetação de área verde, que se destina à preservação ambiental.

Ainda sobre a necessidade de manutenção da qualidade de vida, a arborização exerce um papel importante ao homem que vive nos centros urbanos. Uma cidade, uma avenida, uma rua, uma praça arborizada torna o lugar mais agradável. As árvores ali plantadas trazem vários benefícios, por exemplo, sombreamento, purificação do ar, estética da paisagem, atraem pássaros e atenuam a poluição sonora. Tudo isso faz com que a qualidade de vida do homem melhore consideravelmente. ^[31]

Os efeitos da falta de áreas verdes em centros urbanos ainda não são totalmente conhecidos, mas pode-se afirmar que há consideráveis variações climáticas. Em locais onde faltam áreas verdes, a temperatura chega a ser 4ºC mais alta, quando comparada com a temperatura dentro dos parques na mesma região. A variação climática, pela interferência do homem, principalmente nos centros urbanos consiste em um fenômeno chamado de "ilha de calor". Afirma-se, também, que o ritmo das chuvas é alterado com a poluição atmosférica, bem como constata-se a ocorrência do denominado "efeito estufa". ^[32]

Sobre a desafetação de áreas verdes, forçoso alvitrar os sempre esclarecedores ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado: ^[33]

Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum (art. 17 da Lei 6.766/79) mas, de modo implícito, vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins.

Nesse sentido foi o voto do Min. Adhemar Maciel em julgamento no STJ, que decidiu dizendo: "o objetivo da norma jurídica é vedar ao incorporador a alteração das áreas destinadas à comunidade. Portanto, não faz sentido, exceto em casos especialíssimos, possibilitar à Administração fazê-lo. No caso concreto, as áreas foram postas sob a tutela da Administração municipal, não com o propósito de confisco, mas como forma de salvaguardar o interesse dos administrados, em face de possíveis interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função "ut universi". Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo. Não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses". ^[34]

O vínculo do bem de uso comum à sua destinação tem como origem o art. 67 do CC: "os bens de que trata o artigo antecedente só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever". O Código Civil aponta claramente que os bens públicos são inalienáveis. Mas vai mais além: aponta que a inalienabilidade é "peculiar" aos bens públicos. Peculiar é "próprio, especial, atributo essencial de uma pessoa ou coisa".

Assim, quando o art. 67 do CC brasileiro entende que os bens públicos podem perder a inalienabilidade nos casos e na forma que a lei prescrever a alienação ou o comércio dos bens públicos só pode ser entendida corretamente se se levar em conta a diferenciação feita pelo art. 66 do próprio CC. Essa diferenciação está assentada fundamentalmente na destinação dos bens.

Contemporaneamente, pondera Toshio Mukai: "enquanto tal destinação de fato se mantiver, não pode a lei efetivar a desafetação sob pena de cometer lesão ao patrimônio público da comunidade", acrescentando: "se a simples desafetação legal fosse suficiente para a alienação dos bens de uso comum do povo, seria possível, em tese, a transformação em bens dominiais de todas as ruas, praças, vielas, áreas verdes, etc. de um município e, portanto, de seu território público todo, com a conseqüente alienação (possível) do mesmo, o que, evidentemente, seria contra toda a lógica jurídica, sendo mesmo disparate que ninguém, em sã consciência, poderia admitir". Na prática, difícil é encontrar-se o mau administrador ou o mau legislador agindo com tal clareza no desvirtuamento dos bens de uso comum do povo: o grande perigo é a ação a longo prazo – hoje uma praça, amanhã um espaço livre, depois de algum tempo outra praça, finalizando-se por empobrecer totalmente a comunidade.

No Brasil precisamos valorizar a classificação dos bens de uso comum do povo. Caso contrário, teríamos que inflacionar a aplicação dos instrumentos jurídicos, instituindo um procedimento de tombamento para cada praça. Ora, a praça não deve ser conservada porque é uma paisagem notável, mas, simplesmente – e basta – porque é uma praça. A Constituição do Estado de São Paulo, de 1989, dispôs em seu art. 180, VII: " as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originalmente estabelecidos, inalterados."

Como consta expressamente na parte final da citação, a Constituição Estadual de São Paulo prevê a impossibilidade de alteração de destinação, fins e objetivos originalmente estabelecidos às áreas verdes e institucionais em projetos de loteamento. Informa-se que tal preceito Estadual Constitucional prevaleceu sobre lei municipal de São José dos Campos, que desafetou área verde constante do Loteamento Cidade Jardim, conforme ADin n. 17.067-0/4, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já proferiu decisão sobre a impossibilidade de desafetar bem público de uso comum, assim incorporado ao domínio do município, por força da aprovação de loteamento:

BEM PÚBLICO – DESAFETAÇÃO – CONCESSÃO REAL DE USO.

Não é possível a desafetação de bem público de uso comum, assim incorporado ao domínio do município, por força da aprovação de loteamento, devidamente inscrito, para transferi-lo a particular, sob o regime de concessão de direito real de uso. Reforma da sentença para julgar procedente a ação popular. (TJRJ, 1ª Câmara Cível, Relator: Des. Carlos Alberto Menezes Direito, RDA 193/287).

Do corpo do acórdão, extrai-se:

Ora, a natureza da transferência dos bens para o domínio público está vinculada ao projeto de loteamento, devidamente registrado, e que para esse registro deve cumprir exigências que incluem a reserva de área para os equipamentos urbanos e comunitários, daí a sua afetação como bem público de uso comum. Desse modo, a desafetação não é possível, sob pena de severo descumprimento da lei, assim porque seria possível, se permitida fosse a desafetação, até mesmo reduzir aquém do mínimo exigido as áreas destinadas aos equipamentos urbanos e comunitários.

(...) Além disso, como bem anotou o parecer do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Roberto Barroso, (...)

"No caso, inibi-lhe a disposição do bem público afetado ao interesse público para uso comum do povo, mesmo após sua pretensa desafetação, o fato de que o bem se integrou ao patrimônio público por ato vinculativo das vontades do particular e da Administração. A integração ao patrimônio público operou-se como cláusula de um negócio jurídico: a aprovação do loteamento e a licença para sua implantação, tal como projetado pelo particular. Nem uma, nem outra das partes – o loteador e a Administração – pode, a seu livre alvedrio, alterar-lhe as características essenciais, especialmente no que tange aos traçados de ruas e praças e à preservação desses logradouros, como parte do patrimônio coletivo". E, por derradeiro: "os bens públicos adquiridos pelo Município, como decorrência de implantação de um Projeto de Loteamento Urbano, guardam consigo, por razão ontológica, afetação específica ao interesse público reconhecido pelo Município ao aprovar o projeto."

Destarte, não tem o Estado, sob qualquer aspecto, direito pleno e universal sobre o patrimônio que está sob seu domínio, mormente nas situações onde o bem, além de integrar categoria ambientalmente relevante, necessária a manutenção da qualidade de vida da sociedade, foi incorporado ao domínio público com finalidade específica.

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5. Considerações Finais

Diante do que fora exposto, conclui-se que a área de uso público, destinada a área verde, que integra o domínio público municipal advinda de aprovação de projeto de loteamento, não pode ter sua destinação alterada. A respectiva área foi doada com a destinação específica de área de lazer e preservação ambiental, como forma, inclusive, de compensação ecológica pela degradação gerada pelo empreendimento.

Ademais, conforme exegese do disposto no artigo 225 da Constituição Federal, o município não dispõe de forma absoluta dos bens de uso comum do povo ambientalmente relevantes, vez que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Não se admite, atualmente, a degradação das poucas áreas verdes que ainda restam nos centros urbanos, e aquelas que venham a existir, devem ser protegidas dos atos lesivos ao meio ambiente, vez que representam a qualidade estética, paisagística e ambiental da região.

Da mesma forma, a desafetação de área verde advinda de loteamento contraria todo um processo administrativo que atendeu a legislação e exigências administrativas, haja vista a aprovação pelo ente público do projeto de loteamento apresentado com a destinação da área em determinado local, visando, pois, compensar o meio ambiente urbano.

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Notas

01. In Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed.. São Paulo: Malheiros. 1998. p. 412.

02. In Comentários à Constituição Brasileira de 1988. vol. 3. 2º ed.. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 1991. p. 1199/1200.

03. Idem.

04. In Direito Administrativo. 5 ed.. São Paulo: Saraiva. 2000. p. 646/647.

05. Lei n. 3.071/1916

06. Lei n. 10.406/2002.

07. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 8º ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001. p. 828.

08. MEIRELLES, Hely Lopes. Op.cit.. p. 414.

09. FONSECA, Tito Prates da. Lições de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1943. p. 274.

10. Op. Cit.. p. 418.

11. Op. Cit.. p. 649.

12. Op. cit.. p. 653.

13. A Lei Estadual n. 11.520/00, que instituiu o Código Estadual do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul, dispõe, nos artigos 191 e seguintes, sobre o Parcelamento do Solo.

14. Vide art. 30, inciso VIII da Constituição Federal.

15. In Direito e Legislação Urbanística no Brasil: história, teoria, prática. São Paulo: Saraiva. 1988. p. 124.

16. A formalização da transferência de domínio das áreas independe de título aquisitivo ou transcrição e está prevista no art. 22 da Lei n. 6.766/79: Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.

17. In Direito Urbanístico Brasileiro, 3ª ed.. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 265.

18. REIS, Miguel; LISO, Carlos Henrique. A concessão de direito real de uso na regularização fundiária. Direito Urbanístico. Edésio Fernandes (org.). Belo Horizonte: Del Rey. 1998. p. 124/125.

19. In Direito da Cidade. Rio de Janeiro: Renovar. 1996. p. 8.

20. Lei n. 10.257/01.

21. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

22. Fonte: IBGE.

23. Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

24. In O Tratamento Constitucional do Plano Diretor com instrumento de Política Urbana. Direito Urbanístico. Edésio Fernandes (org.). Belo Horizonte: Del Rey. 1998. p. 50/51.

25. In Direito do Ambiente – Doutrina – Prática – jurisprudência – Glossário. 2º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 42.

26. In Novas Perspectivas do Direito Urbanístico Brasileiro. Ordenamento Constitucional da Política Urbana. Aplicação e Eficácia do Plano Diretor. Porto Alegre: Fabris. 1997. p. 67.

27. Idem. p. 69.

28. In Urbanismo e Poluição. Revista dos Tribunais. vol. 469. Rio de Janeiro: RT. 1974. p. 37.

29. SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 3º ed.. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 265.

30. Op. cit. p. 73.

31. SIRVINSKAS, Luis Paulo. Arborização urbana e meio ambiente - aspectos jurídicos. Revista de direito ambiental. n. 16. São Paulo: RT. Out-dez/1999. p. 192.

32. ISTOÉ. São Paulo: Três, n. 1728. 13/NOV/02. Semanal. p. 98/99.

33. In Direito Ambiental Brasileiro. 9º ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 404/408.

34. Resp 28.058-SP, recte.: Prefeitura Municipal de Rio Claro, recdos.: Sociedade Rioclarense de Defesa do Meio Ambiente (adv.: Drs. Höfling e N. Laiun) e Ministério Público/SP, 13.10.1998.

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