Art. 29, II, da Lei 8.213/91:as ações revisionais individuais e o efeito da ação civil pública nº 0002320–59.2012.4.03.6183/SP

Índice:1.A tese revisional do art. 29, inc. II : breves linhas. 2.A Ação Civil Pública e o cronograma de pagamento a perder de vista. 3.A possibilidade de ajuizamento de ações individuais mesmo após o trânsito em julgado da ACP: a permanência do interesse de agir. - Seria legítimo ao segurado buscar o "melhor dos dois mundos" ?. 4.A decadência:- A decadência sob a perspectiva individual. - Os efeitos da ACP sobre a decadência — o marco do início do primeiro pagamento antes ou após de 01/05/2002. 5.A prescrição: - O primeiro marco interruptivo e as 3 teses: A Portaria, o Decreto e o Memorando. - A segunda interrupção da prescrição: a citação na ACP. 6.O cálculo do benefício após a revisão: do equívoco do INSS que favorece os segurados

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1) A TESE REVISIONAL DO ART. 29, INC. II: BREVES LINHAS

Em breves linhas, o cálculo dos benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) é disciplinado, justamente, pelo "art. 29, inc. II da Lei 8.213/91", que determina ao INSS a feitura de uma média dos 80% maiores salários-de-contribuição do segurado.

Exemplificando: um segurado que dispõe de 20 salários-de-contribuição em seu período básico de cálculo tem direito a ter sua média calculada com apenas 16 dos maiores salários (80%), descartando-se os 4 menores (20%), o que, naturalmente, resulta numa média maior do que aquela que considerasse todos os seus salários.

Entretanto, por meio de ato infralegal (art. 32, §20 do Decreto 3.048/99), o Poder Executivo, a pretexto de regulamentar a Lei, criou uma condicionante nela não prevista: a exigência de que o segurado tivesse no mínimo 144contribuições mensais para poder ter a sua média realizada com os 80% maiores salários; do contrário (tendo menos de 144 salários-de-contribuição), a média era feita com todos, ou seja, sem o descarte dos 20% menores:

Art. 32. (omissis)

§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

Assim, retornando ao exemplo acima, o segurado teria sua renda inicial calculada com a média de seus 20 salários, sem o descarte dos 4 piores, resultando num valor menor ao devido.

Ocorre que consoante as mais comezinhas lições de Direito Constitucional, os Decretos regulamentadores expedidos pelo Poder Executivo tem por objetivo apenas disciplinar "a sua fiel execução" (art. 84, inc. IV da CF/88), no intuito de padronizar a atuação dos servidores públicos e evitar tratamentos desuniformes perante os administrados, mas não podem inovar de forma primária no ordenamento jurídico, seja para ampliar ou para restringir direitos, sob pena de violação do já citado dispositivo constitucional e dos princípios da tripartição dos poderes da legalidade (art. 2º, 5º, inc. II e 37, caput, todos da CF/88).

Por fim, registre-se que a patente ilegalidade foi corrigida com a edição do Decreto 6.939/2009; entretanto, por cerca de 10 anos (1999 a 2009) o INSS concedeu um sem-número de auxílios-doença e aposentadorias por invalidez com cálculos eivados de ilegalidade, realizando médias simples quando deveria ter descartado os 20% piores salários, violando direito do segurado e fazendo surgir a pretensão revisional do art. 29, inc. II da Lei 8.213/91, a qual causou uma verdadeira corrida ao Judiciário Federal.

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2) A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E O CRONOGRAMA DILATADO DE PAGAMENTO

Almejando tutelar de forma coletiva o direito violado, o MPF ajuizou, na data de 09/05/2012, a ACP nº 0002320–59.2012.4.03.6183/SP.

As partes transacionaram naqueles autos, chegando a um acordo que restou homologado pelo Juízo.

Segundo o que se extrai dos autos, o INSS se comprometeu primeiramente a proceder à revisão imediata de todos os benefícios em manutenção.

Consoante se observa na prática, ao que tudo indica a autarquia previdenciária já cumpriu com essa parte do acordo, ou seja, os segurados já estão recebendo valores majorados.

Porém, por questões de adequação orçamentária, o pagamento dos valores atrasados seria feito consoante um cronograma, a depender do montante devido, da faixa etária do segurado e se o benefício se encontra ativo ou já foi cessado. A tabela engendrada foi a seguinte:

BENEFÍCIOS ATIVOS

DATA DE PAGAMENTO — IDADE DO SEGURADO— ATRASADOSfevereiro de 2013–60 anos ou mais — todas as faixasabril de 2014 — de 46 a 59 anos — até R$ 6.000,00abril de 2015 — de 46 a 59 anos — de R$ 6.000, 00 a R$ 19.000,00abril de 2016 — de 46 a 59 anos — acima de R$ 19.000,00abril de 2016 — até 45 anos — até R$ 6.000,00abril de 2017 — até 45 anos — de R$ 6.000,00 a R$ 15.000,00abril de 2018 — até 45 anos — acima de R$ 15.000,00

BENEFÍCIOS CESSADOS E SUSPENSOS

DATA DE PAGAMENTO —IDADE DO SEGURADO — ATRASADOSabril de 2019–60 anos ou mais — todas as faixasabril de 2020 — de 49 a 59 anos — todas as faixasabril de 2021 — até 45 anos — até R$ 6.000,00abril de 2022 — até 45 anos — acima de R$ 6.000,00

Como se vê, alguns lesados só receberão os atrasados em abril de 2022, mais de 10 anos da data em que entabulado o acordo.

Por ora, registro que ainda que os prazos sejam dilatados, considero louvável o acordo entabulado no bojo da ACP; é que a realidade nos mostra que parcela significativa dos titulares de direito à revisão não ingressariam em juízo, ou ao menos não em tempo hábil (antes da consumação da decadência do direito de requerer a revisão), ficando desprovidos do acréscimo em suas rendas mensais e também de quaisquer valores a título de atrasados.

Por fim, registro que em minha breve passagem pela 6ª Vara Previdenciária de São Paulo, onde os autos da ACP se atualmente encontram, observei um sem número de petições avulsas sendo protocolizadas naqueles autos, almejando a execução do julgado de forma individual.

Contudo, não considero juridicamente adequado pretender executar quaisquer valores atrasados no bojo da ACP; em breves linhas, se o segurado pretende apenas a execução individual do julgado, por entender que o INSS ainda não revisou seu benefício ou descumpriu o cronograma lá acordado, deve mover ação autônoma de execução; noutro giro, se o segurado não concorda com os termos da ACP e almeja o recebimento imediato de suas diferenças, discordando do cronograma de pagamento que restou entabulado, deve mover ação de conhecimento individual, não sendo igualmente adequado peticionar nos autos da ACP; como visto, de uma forma ou de outra, exige-se nova ação individual, seja de execução, seja de conhecimento.

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3) A POSSIBILIDADE DO AJUIZAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS MESMO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA ACP

Como visto, ainda que o INSS já tenha revisto os benefícios em manutenção, condicionou o pagamento dos atrasados a um cronograma.

Assim, resta claro que apenas parte da pretensão dos segurados foi atendida, remanescendo interesse de agir quanto ao pagamento dos atrasados. É que só há que se falar em perda de objeto ou falta superveniente de interesse de agir no momento em que (i) for efetivamente implementada a revisão e, principalmente, (ii) forem integralmente pagos todos os valores atrasados, procedimento este que, nos termos do acordo homologado, poderá ser postergado pela autarquia até abril/2022.

Tal fato, por si só, evidencia a impossibilidade de se restringir o acesso ao judiciário do jurisdicionado que almejar a tutela individual para conquistar imediatamente o bem da vida a que faz jus, sob pena de ofensa ao art. 5º, XXXV da CF/88 (princípio da inafastabilidade da jurisdição). Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO. ARTIGO 515, § 3º, DO CPC.REVISÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213–91.1. Não havendo nos autos prova de qualquer revisão efetuada ou para ser futuramente efetuada no benefício de auxílio-doença da parte autora, além de que simples promessa de revisão não afasta, em absoluto, interesse processual de agir, deve ser afastada a prejudicial de mérito(…) (AC 0006463–96.2011.404.9999, relator João Batista Pinto Silveira, Sexta TRF4, DE 16.03.2012)

Chancelar entendimento contrário seria fazer letra morta do direito fundamental insculpido no art. 5º, inc. LXXVIII, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo, o que torna inconcebível que a Administração Previdenciária, apesar de ter reconhecido a lesão perpetrada no cálculo da RMI do segurado, aceite indenizá-lo tão-somente após diversos anos.

Além disso, não se pode olvidar que a Lei confere ao titular do direito individual a opção de se vincular ou não à coisa julgada formada por meio da tutela coletiva do direito individual homogêneo (art. 104 do CDC). Assim, ao ajuizar ação individual, o segurado optou por não se vincular à coisa julgada formada naquela ação civil pública.

Além disso, o art. 103, §1º, do mesmo diploma legal estatui que os efeitos da coisa julgada coletiva não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes do grupo substituído. Ao se consultar o título judicial da ACP, constata-se que não foi feita a análise da interrupção da prescrição por força da edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, evidenciando prejuízo, ao menos em tese, da sujeição do segurado àquele título judicial, uma vez que, consoante adiante se vê, o referido ato teve o condão de interromper a prescrição.

3.1. SERIA LEGÍTIMO AO SEGURADO BUSCAR O MELHOR DOS DOIS MUNDOS ?

Não obstante o que foi dito, poder-se-ia questionar se o segurado não pretenderia “pinçar o melhor dos dois mundos”, ou seja, já obteve a revisão imediata do benefício por força do acordo na ACP e agora, mediante ação individual, almeja o pagamento imediato dos atrasados por meio de sua ação individual, antecipando o prazo previsto no cronograma da ACP.

Noutro giro, questiona-se ainda se o segurado, para optar pelo ajuizamento de ação individual, seria obrigado a "abrir mão" por completo do título judicial formado na ACP, implicando inclusive na possibilidade do INSS “desfazer” a revisão que processou em razão do acordo lá homologado.

A resposta é negativa, não havendo nenhum óbice nesse proceder. Explico.

É que, é sempre bom lembrar, o INSS não promoveu nenhuma liberalidade, e nem agiu graciosamente ao proceder à revisão do art. 29, inc. II; bem verdade, atuou corrigindo uma ilegalidade que ele mesmo perpetrou no momento da concessão da benesse; seria impossível, assim, desfazer a revisão já feita por força da ACP pois a mesma sequer depende de título judicial, podendo (leia-se devendo) ser promovida até mesmo ex officio pelo INSS; uma vez já tendo sido realizada, retornar o segurado ao status quo ante implicaria em repetir a ilegalidade primeva, o que evidentemente não se admite, sobretudo quando desencadeada pelo simples fato do segurado ter exercido seu legítimo direito fundamental de ação.

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4) A DECADÊNCIA

Deve-se perquirir se o ajuizamento da Ação Civil Pública referida alhures operou algum efeito no curso do prazo fatal estabelecido pela Lei de Benefícios.

Primeiramente, deve-se iniciar a análise da decadência sobre a ótica individual para, em um segundo momento, indagar o impacto do ajuizamento da ação coletiva latu sensu.

DA DECADÊNCIA PARA REQUERER A REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

O caput do art. 103 da Lei 8.213/91 estatui um prazo decadencial de 10 anos para a revisão do ato de concessão do benefício previdenciário:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Parágrafo único. (omissis)

Trata-se de legítimo prazo decadencial (10 anos) para se solicitar a revisão,que não se confunde com aquele prescricional previsto em seu parágrafo único (5 anos) para se cobrar eventuais diferenças decorrentes da revisão efetuada.

Aliás, deve-se rechaçar o argumento daqueles que enxergam no art. 103, caput , da Lei 8.213/91 um prazo prescricional. É que o direito de requerer a revisão não veicula uma pretensão condenatória (direito-prestação); esta é mera consequência da efetivação da revisão, a qual constitui pressuposto (lógico e jurídico) da condenação aos atrasados. E essa revisão do cálculo inicial veicula inequívoca ação constitutiva, tendente à modificação de estado jurídico anterior, pelo que se está diante, com efeito, de prazo decadencial.

Aliás, tecnicamente, o segurado não decai do direito de revisar o benefício, pois, a toda evidência, quem revisa o benefício é o INSS, e não o segurado; bem verdade, esse prazo decadencial do caput do art. 103 fulmina com o direito de requerer a revisão ao INSS; é, assim, espécie de direito potestativo (fulminável pela decadência), e não de direito a uma prestação (fulminável pela prescrição), pois é exercitado mediante mera declaração unilateral de vontade do segurado, que coloca o INSS em estado de sujeição jurídica, na posição de requerido a revisar; tanto assim o é que, para obstar a decadência, basta o segurado apresentar mero requerimento de revisão, na esfera administrativa ou judicial, e ao assim proceder o direito extinguível pelo art. 103 terá sido exercido e não se cogitará mais de decadência.

Ainda que posteriormente o INSS se negue a revisar o benefício, jamais poderá contestar que o segurado exerceu tempestivamente o direito de requerer a revisão. Esse direito de requerer (ou, em outras palavras, direito de constituir o INSS como requerido a revisar) é, assim, um legítimo direito insusceptível de violação, pois não depende de qualquer comportamento da autarquia, já que para o seu exercício basta a mera manifestação de vontade do segurado; veja-se que o INSS pode, quando muito, recusar-se a promover a revisão posteriormente ao requerimento , mas jamais pode impedir que o segurado que ainda não decaiu do seu direito de requerer a revisão a requeira durante o prazo decenal.

Nesse sentido tem-se abalizada doutrina, ao comentar a decadência prevista no art. 103, caput da Lei 8.213/91:

“Em um primeiro exame, poderíamos ficar tentados a enxergar um prazo prescricional no caput do art. 103, como fazem alguns doutrinadores, porquanto o segurado descontente com a sua renda mensal inicial buscaria, mediante uma ação condenatória, receber as diferenças decorrentes, por exemplo, da utilização de um salário de contribuição inferior ao correto; (…) na nossa avaliação, todavia, o pagamento das diferenças só pode ocorrer depois de ser reconhecido, pela via de uma ação judicial, que o ato administrativo deve ser alterado, o que denota a necessidade de ser empregada uma ação constitutiva, na medida em que será essencial uma modificação de um estado jurídico anterior; como anota Almiro Couta e Silva, há situações em que a lei, cumpridos certos requisitos, coloca os particulares em posição jurídica de poder criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica de direito administrativo através da manifestação da declaração unilateral de vontade (…)” (ROCHA, Daniel. BALTAZAR, José Paulo Júnior. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 12ª ed., 2014, p. 439)

Nesse sentido, note-se o esmero técnico de julgado do TRF da 3ª Região:

(…) “não tendo havido pedido de revisão na seara administrativa , efetivamente operou-se a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da renda mensal”

O julgado é preciso porque afirma que (i) não há decadência caso já tenha sido requerida a revisão na seara administrativa, e (ii) a decadência não atinge o direito de revisar (até porque revisar é ato do INSS), e sim justamente “o direito de pleitear” a revisão.

É interessante avançar na coerência desse pensamento; uma vez requerida a revisão do benefício — seja administrativamente, seja judicialmente -, não há mais que se falar em decadência, a qualquer tempo; ao contrário da prescrição, ela não “volta a correr”, seja pelo saldo ou por inteiro; a decadência, por expressa disposição legal, não se interrompe e nem se suspende (art. 207 do CC); assim, por exemplo, incorre em equívoco pensar que após a decisão administrativa que nega a revisão do benefício o segurado volta a ter 10 anos de prazo decadencial para judicializar a questão (esse entendimento implicaria na interrupção da decadência), ou que o prazo voltaria a contar pelo remanescente (esse entendimento implicaria na suspensão da decadência durante o trâmite da revisão na esfera administrativa); também seria errado supor que a decadência se consumaria durante a demora que o INSS analisa a questão, pelo que o segurado teria que ajuizar a ação antes do prazo fatal ainda que pendente de análise no INSS, e para isso sequer é necessário invocar o art. 4º do Decreto nº 20.910/32, pois lá se cuida de prescrição.

A solução, bem verdade, é mais simples: uma vez requerida a revisão na esfera administrativa, exerceu-se o direito que o art. 103, caput, sujeitava a prazo fatal decadencial; assim, após o requerimento de revisão não se fala mais em decadência , dispondo o segurado de prazo indeterminado para judicializar a questão, ocasião em que se cogitará apenas da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento (art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91).

DO EFEITO DO AJUIZAMENTO DA ACP NA DECADÊNCIA

Superado esse longo, porém necessário, imbróglio teórico, deve-se registrar que o ajuizamento da ação civil pública obsta a decadência para todos os substituídos processuais.

Consoante se observará na análise da prescrição (a seguir), o ajuizamento da ACP interrompe a prescrição para todos os substituídos processuais; de forma semelhante, pode-se afirmar que o ajuizamento da ACP obsta a decadência para todos os substituídos.

A um, ao propor a Ação Civil Pública, o legitimado extraordinário postulou o direito do substituído com base em expressa autorização legal (art. 82 do CDC), pelo que não há que se falar em inércia de seu titular, afastando tanto a decadência quanto a prescrição. Afinal, conforme pontua Didier, “o objetivo da prescrição e da decadência, institutos correlatos quanto à finalidade , é assegurar a estabilidade social do direito. Servem, também, como um ‘castigo à negligência’, em prol do interesse público” (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, v. 4, p. 281).

Ora, havendo ajuizamento da ACP por meio de Substituto processual, não há que se falar nem em negligência dos substituídos nem em estabilização da relação jurídica base, pelo que restam afastadas tanto a prescrição quanto à decadência.

A dois, caso se adotasse entendimento diverso, estar-se-ia ignorando por completo a própria lógica e finalidade do sistema de tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, a qual almeja racionalizar a Administração Judiciária, evitando-se a distribuição de milhares de demandas individuais com causa de pedir idênticas e de origem comum.

Aliás, conforme já afirmou o Superior Tribunal de Justiça, “[…] nas ações coletivas que buscam a tutela de direitos individuais homogêneos, o substituído, titular do direito vindicado, a teor dos arts. 103, § 2.º, e 104, da Lei n.º 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor -, é induzido a permanecer inerte até o desfecho da demanda coletiva, quando avaliará a necessidade do ajuizamento da ação individual (…)” (STJ, AgRg no REsp 1143254/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. 02/02/2012, DJe 13/02/2012).

Ora, se o ajuizamento da ação coletiva não tivesse o condão de obstar a consumação da decadência e da prescrição, não haveria um substituído sequer que deixaria de propor a sua ação individual, a fim de não se ver prejudicado pelo transcurso de tais prazos, tornando inócua a tentativa do legislador de dar uma resposta uníssona às demandas coletivas e assoberbando o Judiciário de centenas de milhares de ações repetitivas.

Por todo o exposto, há de se reconhecer que o ajuizamento da Ação Civil Pública, com pedido de revisão pelo Art. 29, inc. II da LBPS, obstou a consumação da decadência para todos os substituídos processuais, uma vez que representou o exercício efetivo do direito de requerer a revisão, dispondo os segurados, a partir de então, de prazo indefinido para postular a revisão em questão em Juízo, podendo-se cogitar apenas de prescrição das parcelas atrasadas vencidas anteriormente ao quinquênio do ajuizamento da ação individual.

Considerando que, segundo a dicção do art. 103 da LBPS, o prazo decadencial começa a correr a partir do primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, pode-se concluir que:

1) Todos os benefícios cuja data do pagamento da primeira parcela for igual ou posterior a 01/05/2002 estão a salvo da decadência, tendo em vista que o “primeiro dia do mês seguinte” será, na pior das hipóteses (data do primeiro pagamento mais remota, em 01/05/2002), em 01/06/2002, pelo que o decênio venceria em 01/06/2012; considerando que o ajuizamento da ACP se deu em data anterior (09/05/2012), restou obstada a decadência do direito de requerer a revisão pelo seu exercício no bojo da ACP.

2) Por outro lado, no que tange aos benefícios cuja data do pagamento da primeira parcela for igual ou anterior a 31/04/2002, o primeiro dia do mês seguinte será, na melhor das hipóteses (data do primeiro pagamento mais recente, ou seja, 31/04/2002), em 01/05/2002, consumando-se o prazo decadencial em 01/05/2012, antes do ajuizamento da ACP em 09/05/2012, restando apenas a hipótese da ação individual do segurado ter sido ajuizada antes da ação civil pública, dentro do prazo fatal.

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5) A PRESCRIÇÃO

O PRIMEIRO MARCO INTERRUPTIVO E AS 3 TESES:A PORTARIA, O DECRETO E O MEMORANDO

A Administração Previdenciária reconheceu o direito de revisão pleiteado nestes autos por meio da edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, datado de 15.04.2010 , cuja leitura revela se tratar de ato extrajudicial inequívoco que importou em reconhecimento do direito pelo devedor, subsumindo-se à hipótese de interrupção da prescrição prevista no artigo 202, VI, do Código Civil.

Pela pertinência, transcreve-se lapidar julgado proferido pela 1ª Turma Recursal do Paraná (autos 2010.70.50.0080340, rel. José Antônio Savaris, j. 09.02.2011), que aborda os efeitos da edição do referido ato administrativo:

Dos trechos do memorando acima transcritos, extraem-se as seguintes informações, as quais são imprescindíveis para a análise do presente caso concreto: (1) houve o reconhecimento, por parte da autarquia, da incorreção do cálculo dos benefícios concedidos após 29.11.1999; (2) os benefícios já atingidos pela decadência não serão revisados; (3) o reconhecimento do direito do segurado não abrangeu parcelas prescritas.[…] Nesse sentido é a jurisprudência do STJ que esclarece que “o ato da Administração que reconhece o direito do interessado acarreta a interrupção do prazo prescricional quinquenal; acaso consumada a prescrição, importa em sua renúncia”. […] Partindo dessa premissa, tem-se que ao editar o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, o INSS reconheceu o direito à aplicação da regra do artigo 29, II, da Lei 8213/1991 aos benefícios por incapacidade e pensão deles decorrentes concedidos aos segurados após 29/11/1999, garantindo a revisão de tais benefícios, respeitando-se no então a prescrição quinquenal.

Trata-se portanto de reconhecimento, ainda que extrajudicial, do direito do segurado. Todavia, em relação à prescrição, não há que se falar em renúncia, o que atrairia a aplicação da regra do artigo 191 do Código Civil, pois, como visto, a renúncia apenas ocorre em relação às parcelas prescritas. Como houve a manifestação expressa de que o reconhecimento do direito do segurado se limita às parcelas não prescritas, é caso típico da aplicação da regra do artigo 202, VI, do CPC, que determina a interrupção da prescrição. Assim, o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, por implicar reconhecimento do direito do segurado, é causa interruptiva da prescrição.

No caso de ações contra a Fazenda Pública, a regra de interrupção da prescrição estabelecida pelo artigo 202 do Código Civil deve ser analisada em conjunto com Decreto 20.910/32, que em seu artigo 9º prevê que “a prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo.”Ainda, em se tratando de revisão de benefício previdenciário, há que se atentar para a disposição contida na Súmula 85 do STJ que estabelece que “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.” […]

Assim, para os benefícios que ainda estavam ativos no qüinqüênio que antecedeu ao memorando (em 15.04.2005, inclusive) tem-se as seguintes situações:

1) No caso do segurado que ingressar com a ação judicial até 15.10.2012 (dois anos e meio contados do ato que reconheceu o direito do segurado), são devidas as parcelas que venceram no qüinqüênio que antecedeu a edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS. Portanto, são devidas as parcelas vencidas desde 15.04.2005;

2) No caso do segurado que ingressar com a ação judicial após 16.10.2012, aplica-se a regra objeto da Súmula 85 do STJ, de maneira que a prescrição atinge as parcelas vencidas no período que antecedeu ao qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação.

Não bastasse o que foi dito, deve-se rechaçar, sob pena de incompletude, as outras duas teses existentes acerca da interrupção da prescrição da revisão do “art. 29, inc. II” em momentos anteriores ao da edição do referido memorando.

Refere-se à tese (1) que preconiza a interrupção da decadência por força do Decreto nº 6.939/2009, de 18/08/2009, que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A do Regulamento da Previdência Social — RPS, corrigindo a ilegalidade da redação anterior do Decreto e ajustando-o segundo os ditames da Lei de Benefícios, bem como (2) à tese que defende a interrupção da prescrição a partir do Parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, de 23/07/2008, que reconheceu a ilegalidade da redação do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91.

Quanto a tese (1), muito embora o Decreto nº 6.939/2009 tenha corrigido a ilegalidade anteriormente existente no Decreto 3.048/99, nada dispôs acerca do reconhecimento do direito à revisão dos benefícios concedidos antes de sua vigência.

Não há, pois, que se falar em interrupção/renúncia à prescrição em razão do referido decreto.

Quanto à tese (2), ressalto que o fato de a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS ter expedido a Nota Técnica nº 70/2009/PFEINSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração do regulamento deveria repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº 6.939/2009, não importa na interrupção da prescrição, pois a nota, por si só, não pode produzir (e não produziu) qualquer efeito sobre os benefícios.

Ademais, a teor do art. 42 da Lei Complementar nº 73/1993, os pareceres das Consultorias Jurídicas somente obrigam os órgãos autônomos e entidades vinculadas quando aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República.

Por essa razão, o Parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 também não importou no reconhecimento do direito ora postulado, não tendo o condão de interromper a prescrição.

Com efeito, apenas com o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/ PFEINSS, de 15/04/2010, é que foi determinada a revisão administrativa dos benefícios, configurando reconhecimento extrajudicial do direito do segurado. A partir dessa data, portanto, interrompe-se o prazo prescricional, por força, como visto, do disposto no artigo 202, VI, do Código Civil.

Mas não é só.

A SEGUNDA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO: A CITAÇÃO NA ACP

É que embora o julgado supracitado tenha abordado com maestria a questão da interrupção da prescrição à luz do Memorando, posteriormente a tal julgado (mais precisamente em 09/05/2012) o Ministério Público Federal ajuizou a já citada Ação Civil Pública nº 0002320–59.2012.403.6183/SP, com objeto idêntico ao da presente ação.

Assim, a citação promovida pelo legitimado extraordinário (Ministério Público Federal), em sede de ação civil pública, também teve o condão de interromper a prescrição em favor dos substituídos, retroagindo à data de ajuizamento daquela ação (art. 219, §1º do CPC), uma vez que se deixa de imputar aos segurados a condição de inertes ou negligentes; ao revés, exercitaram suas pretensões, ainda que por meio de terceiro (MPF), o qual postulou direito alheio em nome próprio, com arrimo em previsão expressa de Lei (artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor).

Relembre-se ainda que nos termos do artigo 203 do CC, a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado, operando-se por meio do despacho do juiz que determina a citação (artigo 202, I, do CC c/c o artigo 219 do CPC). Nesse sentido:

No que tange ao termo inicial da prescrição quinquenal, entendo que o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público Federal em defesa dos segurados da Previdência Social implica interrupção da prescrição, porquanto efetivada a citação válida do réu naqueles autos, retroagindo a contagem à data da propositura da ação (CPC, art. 219, caput e § 1º). Registro, ainda, que o novo Código Civil estabelece que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado (art. 203). (TRF4, 6ª Turma, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.72.09.000926–2/SC, j. em. 28/04/2010)

PROCESSO COLETIVO. CITAÇÃO. EFEITO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AÇÕES INDIVIDUAIS DOS SUBSTITUÍDOS. A citação realizada em processo coletivo interrompe a prescrição para as ações individuais dos substituídos, ainda que venha ele a ser julgado extinto sem resolução do mérito. (TRF4, 5ª Turma, Apelação/Reexame Necessário 2007.70.01.005360–5/PR, j. em. 29.07.2008)

Ademais, em que pese os artigos 202, caput, do CC e 8º do Decreto 20.910/32 preconizarem que a prescrição só será interrompida uma única vez , tenho que, por uma questão de interpretação lógica do sistema, tais disposições incidem apenas sobre as causas interruptivas extrajudiciais, sob pena de se concluir que o lapso prescricional pode se consumar no curso do processo judicial, pela demora da máquina judiciária, mesmo diante de nenhuma inércia ou negligência do titular da pretensão, que já moveu a ação pertinente. Pela pertinência, transcrevo a lição doutrinária:

“Segundo o texto legal, a interrupção da prescrição só poderá ocorrer uma vez, e essa inovação diante do que dispunha o Código anterior, mas que já constava no Decreto n. 20.910/32 (art. 8º) objetiva “não se eternizarem as interrupções de prescrição (MOREIRA ALVES, José Carlos. A Parte Geral do Projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 154). Uma dificuldade, porém, necessita ser contornada, pois interrompida a prescrição por um dos modos previstos nos incisos II a VI, seria inconcebível entender que, voltando a correr, na conformidade do parágrafo único, não mais fosse detida com o despacho ordenatório da citação (inciso I), levando, eventualmente, à sua consumação no curso do processo, ainda que a parte nele fosse diligente. Assim, é compreensível que a interrupção por uma só vez diz respeito, às causas dispostas nos incisos de II a VI, de modo que, em qualquer hipótese, fica ressalvada a interrupção fundada no inciso I.”

(DUARTE, Nestor. Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência.Coordenador Ministro Cezar Peluso. 3ª Edição. Barueri, SP: Manole, 2009. p. 156).

Posto isso, a ACP interrompeu novamente a prescrição, e isso antes de transcorridos dois anos e meio da interrupção anterior promovida pelo memorando, pelo que ambas se comunicam sem solução de continuidade, permitindo a cobrança de todas as parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecedeu a primeira interrupção; note-se ainda que a mencionada ACP transitou em julgado em 05.09.2012, sendo este o marco a partir do qual a prescrição volta a correr, por dois anos e meio (art. 202, parágrafo único do CC e Súmula 383 do STF), desaguando no dia 05.03.2015 .

Assim, em suma:

1) Para ações individuais ajuizadas antes de 05.03.2015 , afigura-se possível a cobrança das parcelas vencidas desde 15.04.2005 (5 anos contados retroativamente da primeira interrupção promovida pelo Memorando, datado de 15.04.2010), já que a ação civil pública interrompeu pela segunda vez o fluxo do prazo prescricional antes de transcorridos dois anos e meio contados da data da primeira interrupção.

2) Para ações individuais ajuizadas após 05/03/2015 (dois anos e meio após a interrupção promovida pela ACP), aplica-se a regra normal da prescrição (cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento), não sendo possível aproveitar nenhuma das interrupções (memorando e ACP).

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6) O CÁLCULO DO BENEFÍCIO APÓS A REVISÃO: O EQUÍVOCO DO INSS QUE FAVORECE OS SEGURADOS

Por fim, registro uma última observação com relação à revisão em questão.

Por razões que fogem à minha compreensão (suponho se tratar de mero equívoco de sistema), o INSS, ao proceder administrativamente as revisões do art. 29, inc. II da Lei 8.213/91, labora em equívoco matemático que acaba favorecendo indevidamente os segurados do RGPS.

O lapso ocorre quando o percentual legalmente previsto para descarte dos salários (20%) não resulta em número inteiro, implicando em arredondamento.

No exemplo de um segurado com, digamos, apenas 7 salários-de-contribuição no PBC, o descarte de 20% resultaria na desconsideração de "1,4" piores salários-de-contribuição. Como evidentemente não existe "0,4" salário-de-contribuição, deve-se proceder a um arredondamento.

Em casos como o do exemplo, o INSS arredonda o número em questão para cima, resultando, no exemplo dado, no descarte de 2 dos 7 salários-de-contribuição.

Ocorre que, ao assim proceder, o INSS, no exemplo, descartou 28,57% dos piores salários-de-contribuição (resultado da divisão de 2 por 7).

Assim, a média, no exemplo, foi feita com apenas 71,42% dos salários-de-contribuição.

Trata-se, a nosso ver, de nítido descumprimento da previsão legal do art. 29, inc. II da LBPS, que preconiza uma média com 80% dos maiores salários, não sendo possível que a média seja feita com montante inferior do PBC.

A fim de espancar quaisquer dúvidas, confira que a redação do art. 3º da Lei 9.876/99 (mesma lei que conferiu a redação atual ao art. 29) expressamente prevê a utilização de "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994".

Assim, temos consignado expressamente em nossas decisões que o arredondamento dos 20% deve se dar sempre para baixo; no exemplo dado, isso implicaria em descartar apenas 1 dos 7 salários-de-contribuição, respeitando o mínimo de 80% do PBC.

Por fim, por razões matemáticas, consideramos a revisão improcedente para quaisquer segurados cujos PBCs contenham menos do que 5 salários-de-contribuição, já que, nesses casos, os 20% menores não atingem sequer um salário inteiro.