Pactos antenupciais e efeitos jurídicos

Resumo: Este artigo tem como objetivo discorrer, de forma concisa, sobre os regimes instituídos pela legislação pátria e seus efeitos jurídicos que irradiam em consequências pessoais e econômicas aos contraentes, sua prole e demais familiares.

Palavras-chave: Família - enlace matrimonial – regime de bens – pacto antenupcial.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. CONSIDERAÇÕES PERTINENTES À RELAÇÃO FAMILIAR; 3. CONSIDERAÇÕES DO CÓDIGO CÍVIL QUE INFLUENCIAM O ENLACE MATRIMONIAL; 4. DO REGIME DE BENS ENTRE OS CONJUGES; 5. DO PACTO ANTENUPCIAL; 6. DO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA; 6.1  DA PESSOA MAIOR DE 70 ANOS; 7. DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL OU LEGAL; 7.1 DOS BENS QUE SE EXCLUEM DA COMUNHÃO PARCIAL; 7.2 DO PATRIMÔNIO COMUM DOS CÔNJUGES; 8. DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL; 8.1 DOS BENS EXCLUÍDOS DA COMUNHÃO; 9. DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS; 10. DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL OU ABSOLUTA; 11. DA UNIÃO ESTÁVEL; 11.1 DA UNIÃO ESTÁVEL x NAMORO; 12. CONCLUSÃO; 13. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

---

1. ​INTRODUÇÃO

O presente artigo busca discorrer sobre os regimes instituídos pela legislação pátria, porém de maneira objetiva, bem como seus efeitos jurídicos que irradiam em consequências pessoais e econômicas aos cônjuges e sua prole, não suprimindo o direito de terceiros que se faz notar relevante importância. A modificação da formação da família e as circunstâncias que a envolvem, bem como a dissolução da união conjugal, levaram nossos legisladores a reverem alguns conceitos e transferi-los à legislação.

Os regimes de bens sofreram alterações com a transformação da sociedade conjugal. O novo modelo familiar influenciado por fatores socioeconômicos, e também a possibilidade antes inexistente de divórcio, influenciaram na substituição do regime que vigia para o novo regime adotado nacionalmente, inclusive no silêncio dos nubentes, com o intuito de apaziguar e dar segurança às relações conjugais. Faz-se necessário mencionar a grande opção atual em que os casais preferem unir-se na informalidade, mas não subterfugiada do nosso ordenamento jurídico.

---

2. CONSIDERAÇÕES PERTINENTES À RELAÇÃO FAMILIAR

A família é a base da sociedade e encontra no Estado especial proteção e assistência. Este, por sua vez, propicia facilidades na intenção de regularizá-la, conforme afirma nossa Magna Carta em seu artigo 226 e parágrafos seguintes. O regramento familiar foi originado principalmente pelas crenças religiosas, que inspiraram o Estado à instituição do seu ordenamento, o qual manteve enlace com seus dogmas até meados de 1970. Porém, estes se tornaram obsoletos, diante das novas espécies de família, razão pela qual o Estado obrigou-se a inovar, passando em 1977 a abarcar por extensão a união estável entre homem e mulher, já superados hodiernamente pelas relações homoafetivas, comunhão de amor e outras que integram o Princípio do Pluralismo Familiar. A entidade familiar tem como base lata os pais, que originam os descendentes em linha reta e, por extensão, os colaterais, afins ou naturais, criando um emaranhado de relações a ser ordenado. A família sofreu profundas mudanças de função, natureza e composição. A família patriarcal, tomada como modelo pela legislação civil brasileira, desde a Colônia, o Império e durante boa parte do século XX, naufragou. Em 1988 a Constituição veio introduzir novos valores que se encontram atropelados pela célere transformação da sociedade nos dias contemporâneos.

Não obstante, a mulher assume papel decisivo em vários setores sociais, atuando com liberalidade diante das transformações socioeconômicas, conquistando cada vez mais espaço com trabalho dinâmico e eficiente e, originando assim novas nuances ao setor produtivo, social e familiar. A evolução feminina submerge a latente necessidade da constituição familiar amparada pela ciência médica moderna, que se adaptou em atendimento a demanda exigida pela nova realidade familiar, através da fecundação artificial, embriões excedentários, tanto homóloga ou heteróloga.

Propugnamos a mencionar os frutos da relação conjugal, os extraconjugais e ainda os sócios afetivos que serão protegidos pelo Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos consubstanciados no artigo 227,§ 6º da Constituição Federal, abolindo a retrógada distinção entre filiação legítima ou ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e a adotiva, que existia no Código civil de 1916, hoje com iguais direitos e qualificações (Código Civil, artigos 1.596 a 1629).

---

3. CONSIDERAÇÕES DO CÓDIGO CÍVIL QUE INFLUENCIAM O ENLACE MATRIMONIAL

Devido à grande importância do matrimônio e dos efeitos dele decorrente, a lei exige uma série de requisitos que devem precedê-lo, evitando assim sua nulidade ou anulabilidade imposta pelas normas jurídicas vigentes. Para tanto, deverá preceder o processo de habilitação, observando assim o artigo 1525 do Código Civil.

O oficial do registro, conforme Código Civil, artigo 1.528, tem o dever funcional e legal de esclarecer sobre os fatos, ou seja, os impedimentos que possam invalidar o matrimônio (Código Civil. artigos 1.548 a 1.564), protegendo a validade do casamento, e ainda sobre os vários regimes de bens, dispostos entre os artigos 1.639 ao 1.688 do Código Civil, apontando aos nubentes os efeitos jurídicos de cada regime para que os mesmos possam optar.

Aduz o artigo 1.534 do Código Civil, que o casamento poderá ser feito na sede do cartório, permitindo a livre publicidade, o que ocorre sempre às portas abertas, com a presença de pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos noivos, ou em qualquer outro local se assim preferirem os nubentes, o qual poderá ser público ou particular. Caso a opção seja o local particular, a celebração será testemunhada por quatro pessoas, parentes ou não, porém, sempre de portas abertas ao público, não podendo esboçar qualquer restrição a alguém que por ventura tenha interesse de impugnar o ato.

O artigo 1535 do Código Civil é a fonte nascedoura da união matrimonial. É ele que consolida o casamento, após o casal expressar diante do oficial do registro, o presidente do ato, a livre e espontânea vontade de casar, e declara efetuado o casamento nos seguintes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

É no sim de ambos os nubentes, que o artigo 1.514 do Código Civil vincula o homem e a mulher à condição de casados e no artigo 1.536 no inciso VII do mesmo Código, que se lavrará o assento no livro de registro e o regime de casamento optado pelos contraentes.

Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do seu trabalho, qualquer que seja o regime matrimonial (Código Civil, artigo 1.568) inclusive se for o de separação de bens, salvo se o pacto antenupcial estabelecer disposição em contrário, (Código Civil, artigo 1.688), para o sustento da família e de educação dos filhos. Observa-se encontro do Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges (C.F, artigo 226 §5º) com o Princípio do melhor interesse da criança e o Princípio da solidariedade familiar.

Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida (Código Civil, artigo 1.573), a quebra dos deveres imputados aos cônjuges: fidelidade recíproca, (Princípio da monogamia), pois esta relação faz-se primordial ausência do adultério (Código Civil, artigo 1.573, I). A vida em comum no domicílio conjugal, pois o casamento requer a coabitação (Código Civil, artigos 1.511 e 1.566, II), não obsta o casamento de idosos e o in extremis, onde os consortes apenas convivem por mútua assistência (Código Civil, artigo 1.566, III).

A infração do dever de coabitação pela recusa injustificada à satisfação do débito conjugal constitui injúria grave (Código Civil, artigo 1.573, III), o mesmo se diga do abandono do lar sem motivo justo e por tempo desconhecido (Código Civil, artigo 1,573, IV). O sustento, guarda e educação dos filhos pode ensejar a suspensão ou destituição do poder familiar (Código Civil, artigo1566, IV; 1.637 e 1.638).

---

4. DO REGIME DE BENS ENTRE OS CONJUGES

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges na vigência do casamento, bem como regula o controle e a administração dos bens anteriores e adquiridos na constância do casamento pelos cônjuges. O Código Civil Brasileiro adotou apenas quatro dos mais variados modelos de casamento encontrados pela legislação dos países modernos:

1. O da comunhão parcial (artigos 1.658 a 1.666);
2. O da comunhão universal (artigos 1.667 a 1.671);
3. O da participação final nos aquestos (artigos 1.672 a 1686);
4. O da separação convencional de bens (artigos 1687 a 1.688).

É livre a opção dos casais de eleger um dos quatro regimes, salvo se incorrer compulsoriamente no regime de separação de bens conforme artigo 1.641, I a III. Denota-se o dever de observar os princípios da ordem pública ou que contrariem a natureza e os fins do casamento. Obrigatoriamente o pacto antenupcial será por escritura pública, sob pena de tornar-se nulo (artigo 1.653).

Se não houver prévia convenção ou ainda se nula ou ineficaz, ordena o artigo 1640, que se aplicará o regime de comunhão parcial, também dito regime legal ou supletivo. O regime de bens começa a vigorar desde a data do casório (artigo 1.639, § 1º).

Para a gestão dos bens em comum, deve o casal comparecer em conjunto, observando os incisos do artigo 1647 do Código Civil, salvo se o regime optado for o de separação convencional ou obrigatória.

No inciso I do referido artigo, as restrições impostas buscam a preservação do patrimônio familiar, necessitando a permissão uxória. Porém dispõe o artigo 978 do Código em comento, que o empresário pode alienar os bens da empresa da forma que convier sem a vênia conjugal independente do regime adotado.

No inciso III – Prestar fiança ou aval, pode o cônjuge surpreso com o pedido de penhora proteger sua meação opondo embargos de terceiro, conforme confere a súmula 134 do STJ, pois este somente sucumbirá se incidir o artigo 1.643, ou seja, em beneficio à economia familiar.

 Leciona o artigo 1.646, no caso do inciso III e IV do artigo 1.642, que o terceiro prejudicado terá ação regressiva contra o cônjuge que compareceu no negócio jurídico que foi invalidado.

Caso a negativa da outorga marital se fizer sem motivo justo, da necessária anuência, pode o consorte pleitear junto ao juiz que este fará o seu suprimento.

---

5. DO PACTO ANTENUPCIAL

Segundo Silvio Rodrigues: “pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio”. (2002, p. 173) Só é válido o pacto se feito por escritura pública (solene) e ineficaz, se não lhe seguir o casamento (condicional).

Os menores devem ter autorização dos pais para casar, e serem assistidos pelos mesmos para celebrar o pacto antenupcial. Não habilitado o pacto, será necessária autorização judicial, ou o regime de bens será compulsoriamente o de separação de bens.

O artigo 1.657 do Código Civil leciona para que o pacto tenha efeito erga omnes, obrigatoriamente deverá ser registrado no livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. O registro dá publicidade e boa fé diante de terceiros.

As cláusulas do pacto que contrariem a ordem pública são destituídas de legalidade, porém não afetam as demais, que se encontrem em consonância com o ordenamento vigente. A invalidação do pacto não torna nulo o casamento, pois este passa a ser regido pelo regime legal.

---

6. DO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA

Este regime é compulsório, determinado por lei, não se sabe se por precaução ou por punição, mas ocorre em casos excepcionais.

Tomaszewski aduz não prevalecer a vontade das partes, mas por expressa determinação da lei. “Desta forma, algumas pessoas não podem escolher o regime de bens, porque infringiram o artigo 1.523 do Código Civil, tem mais de setenta anos ou devido ao fato de que dependem de suprimento judicial para casar”. (2014, p. 359)

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

[···] em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certas pessoas que, pela posição em que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros interessados em seu patrimônio, como os menores de 16 anos, as maiores de 70 anos e todas as que dependerem, para casar-se, de suprimento judicial. (2011, p. 464 apud Pontes de Miranda, 1947, p. 160).

Quanto à infringência do artigo 1.523, é bom lembrar que no seu parágrafo único podem os nubentes solicitar ao juiz não obstar a escolha do regime de casamento, provando não incidirem prejuízos aos herdeiros, aos ex-cônjuge, tão pouco à pessoa tutelada ou curatelada.

6.1. DA PESSOA MAIOR DE 70 ANOS

O artigo 1.641 do Código Civil, em seu inciso II normatiza: “Artigo 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: II - da pessoa maior de sessenta anos [...].”.

No Código de 1916, essa restrição era imposta aos homens acima de 60 anos, e às mulheres acima dos 50 anos. Após 2002, o Código Civil unificou as idades tanto do homem quanto da mulher para 60 anos, buscando a igualdade constitucional. Com o advento da Lei 12.344/10, alterou-se o inciso II do referido artigo, instituindo a idade de 70 anos. Porém, discute-se a constitucionalidade dessa imposição, pois a jurisprudência polemiza a agressão à Constituição que tutela a dignidade da pessoa humana, igualdade jurídica e da intimidade.

Confere esta determinação caráter protetivo, ou seja, evitar que alguém use do casamento com pessoas acima de 70 anos para beneficiar-se de sua condição econômica, com evidência ao “golpe do baú”.

Paulo Lôbo afirma:

Entendemos que essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrange-lo a tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. (2011, p. 326)

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em sua jurisprudência, tece comentários de que este preceito fere a constituição, por ser incompatível com os artigos 1º, III e 5º, I e X, acrescenta-se o artigo 226, de onde emerge o princípio da liberdade de constituir entidade familiar.

Por outro lado, se o idoso já casado quiser dispor em doação ao outr,o desde que observada à legítima, não há nenhum impedimento legal. (LÔBO, 2011)

Carlos Roberto Gonçalves em sua doutrina comenta:

Também Caio Mário da Silva Pereira, na obra atualizada por Tânia da Silva Pereira, afirma que a restrição em apreço “Não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão de subsistir.” Se é certo também que em todas as idades o mesmo pode existir. Regina Beatriz Tavares da Silva, atualizadora do volume atinente ao direito de família no prestigiado Curso de direito civil de Washington de Barros Monteiro, manifesta entendimento contrário, argumentando que os limites à liberdade individual existem em várias regras do ordenamento jurídico, especialmente no direito de família [...]. “se reconhecidos os maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuízo do cônjuge idoso e de seus familiares de sangue”. (2011, p. 466-467)

Ainda Regina pondera que as pessoas com idade avançada tem maior carência afetiva e pode alguém contrair casamento somente pelos atrativos financeiros. (GONÇALVES, 2011).

Silmara Juny Chinelato é comentada por Gonçalves: “A plena capacidade mental deve ser aferida em cada caso em concreto, não podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu razões de política legislativa, fundadas no Brasil do século passado.” (2014, p. 625-626).

Os que dependem de suprimento judicial tem intuito protetivo e podem, ao superar as consequências da necessidade de suprimento, peticionar ao juiz requerendo a alteração do regime.

---

7. DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL OU LEGAL

É atribuído como regime legal ou supletivo, instituído pela Lei 6.515/77 (Lei do divórcio) sendo que na ausência de pacto antenupcial, ou se este for nulo ou ineficaz, passou a ser o regime adotado conforme dispõe o Código Civil, em seu artigo 1.640.

É de fácil entendimento este regime, quando citamos a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:

Regime de comunhão parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. (2014, p. 627 apud RODRIGUES, 2004 p. 178)

Na mesma linha, Adauto de Almeida Tomaszewski afirma que: “O que forma o patrimônio comum é apenas o conjunto de bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, por um ou por ambos os consortes.” (2014, p. 339).

7.1. DOS BENS QUE SE EXCLUEM DA COMUNHÃO PARCIAL

Conforme já mencionado acima pelos ilustres doutrinadores, é necessário mencionar que não se comunicam os bens sub-rogados, particulares (recebidos como herança ou doação ou anterior ao casamento), ressaltando-se que seus frutos, por sua vez, comunicam-se. Caso o bem sub-rogado aferir valor maior, este passa a ser amealhado.

As dívidas advindas antes do casório de um dos cônjuges, somente a este responsabiliza, salvo se beneficiar a ambos, o que também ocorre com as dívidas decorrentes de ato ilícito, pelas quais somente responderá o consorte que não participou caso o benefício for comum. Em síntese, toda vez que o terceiro provar benefício comum, o patrimônio comum será alcançado, porém, se a penhora recair em bem comum, poderá o cônjuge que não participou e nem se beneficiou, opor embargos de terceiro, livrando sua meação.

Se o ato ilícito ocorreu no exercício de profissão ou exercício laboral para o sustento familiar, responderá o patrimônio comum.

Os bens de uso pessoal (livros e instrumentos de profissão, roupas, joias, entre outros) têm caráter pessoal, portanto incomunicável, salvo se adquiridos com esforço comum.

Fazem parte da incomunicabilidade os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, bem como as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, ou seja, somente o direito, em findando a união o direito de continuar a recebê-los sem partilhar.

Segundo Gonçalves, os incisos VI e VII do artigo 1.659 do Código Civil elucidam que: “Se o casal se divorciar o cônjuge com direito ao benefício continuará levantando – o mensalmente, sem perder a metade para o outro, porque o direito, sendo incomunicável, não e partilhado.” (2014, p. 631).

7.2. DO PATRIMÔNIO COMUM DOS CÔNJUGES

Todos os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, ainda que estejam em nome do parceiro, salvo artigo 1.659, VI e VII.

O fato eventual (apostas de risco, ação entre amigos, loteria e outros) será integrado ao patrimônio comum, assim como tudo que vier em favor de ambos os cônjuges como herança, doações ou legado.

O valor das benfeitorias úteis, necessárias ou voluptuárias realizadas no patrimônio particular de um dos cônjuges oriundas do esforço comum.

Os frutos dos bens, mesmo que reservados, serão comunicáveis ainda que pendentes até a data da extinção do casamento.

O artigo 1.662 do Código Civil menciona que os bens móveis são patrimônio comum em presunção, conforme também afirma Roberto Senise Lisboa: “Presumem-se adquiridos em comum os bens móveis, quando não se puder provar a sua compra anterior à data do casamento”. (2010, p.136)

É enfático Carlos Roberto Gonçalves em sua doutrina no tocante aos bens móveis:

A regra confere segurança às relações de terceiros com os cônjuges, uma vez que, na dúvida e na ausência de prova, vigora a presunção de que os bens móveis são comuns. Tem a jurisprudência proclamando, nessa esteira: “No regime de comunhão parcial, quando não puder ser comprovado, por documentos autênticos (fatura, duplicatas, nota fiscal), que os bens móveis foram adquiridos em data anterior ao ato nupcial, vigora a presunção legal de que foram comprados durante o casamento, não tendo como excluí-los da partilha. (2011, p. 478)

Como visto, na ausência de comprovação em contrário, os bens móveis serão objeto de meação, podendo ainda ser objeto de penhor em favor de terceiros, conforme entendimento já pacificado pela jurisprudência.

---

8. DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL

Assevera Maria Helena Diniz que:

Por meio do pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo qual não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimónio, mas também as dívidas passivas tornam – se comuns constituindo uma só massa. (2007, p. 170)

Por se tratar de um pacto convencional, podem os nubentes eleger cláusulas de incomunicabilidade.

---

9. DOS BENS EXCLUÍDOS DA COMUNHÃO

Os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar. Conforme súmula 49 do STF: “a cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”. Não se comunicam os bens gravados de fideicomisso enquanto não houver o implemento da condição suspensiva.

As dívidas anteriores ao casamento, salvo se houver proveito do casal. É relevante lembrar que o cônjuge que não participou e nem se beneficiou, pode opor embargos de terceiro, se a penhora recair sobre bem indivisível e impenhorável, protegendo assim sua meação.

A doação anterior ao casamento do futuro cônjuge com cláusula de incomunicabilidade. Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão não se comunicam, salvo se provado ser fruto do esforço comum e conveniente o uso partilhado.

Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, bem como pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, lembrando, ser somente o direito, em findando a união o direito de continuar a recebê-los sem partilhar. Para melhor compreensão buscamos junto à doutrina entendimento com relação ao saldo do FGTS e honorários médicos, advogado ou outro profissional liberal tem a receber. O que ocorre é que, se estes recursos forem recebidos na constância do casamento sem que haja separação de fato, serão integrados ao capital comum. Porém, extinta a sociedade conjugal, mesmo que os recursos se originaram na constância desta, não haverá comunicabilidade. (COELHO, 2011)

Preconiza o artigo 1669 do Código Civil que a cláusula de incomunicabilidade não se estende aos seus frutos, porém, Paulo Lôbo faz ressalvas: “A incomunicabilidade, todavia, pode ser estendida aos frutos do bem doado ou herdado, se assim tiver estipulado o doador ou testador, no benefício exclusivo do cônjuge beneficiário”. (2011, p.353)

---

10. DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS

É um regime pouco usual, porém, pode ajudar o casal empresário pela liberalidade quanto à condução do seu empreendimento e gestão. Silvio Rodrigues assim o define:

Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possam vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência [...]. Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento [...]. (2002, p. 218)

O levantamento dos aquestos se dará na dissolução da sociedade conjugal, no momento que cessou a convivência, isto é, da separação de fato. Aponta Adauto de Almeida Tomaszewski, em sua doutrina que:

A pouca incidência prática talvez fique por conta da enorme insegurança ou da dificuldade de levantamento contábil para se verificar o quanto de patrimônio um deve ao outro e por meio de uma compensação, se estabeleçam créditos e débitos. Dada a grande possibilidade de ocorrência de fraudes, algumas pessoas não o veem como um regime passível de opção. (2014, p. 357)

Vejamos como apurar a meação dos aquestos: excluem-se os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram e ainda os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade, bem como suas dívidas, conforme artigo 1.674 Código Civil.

Os bens móveis terão presunção juris tantum, ou seja, adquiridos na constância do casamento, salvo prova em contrário, observado o penhor de terceiro, em caso dívidas contraídas por um dos cônjuges, e os embargos de terceiro, pelo outro que não participou e nem se beneficiou.

Na equação de divisão dos aquestos, podem ser compensados os créditos de um cônjuge em relação ao outro através de valor equivalente, conferindo essa possibilidade também à doação feita por um dos cônjuges sem o aval do outro.

Os bens imóveis são de propriedade daquele que constar no registro de imóveis, salvo se impugnado pelo outro cônjuge e não provado por aquele que consta no registro. Essa polêmica se encerra quando este bem for avaliado em caso dissolução do casamento, pois se patrimônio particular (anterior ao casamento) ou sub-rogado em seu lugar ,o valor não entra nos aquestos. Para facilitar o entendimento esclarece Carlos Roberto Gonçalves:

A morte de um dos cônjuges não altera o critério de participação nos aquestos. Apurando o monte partível e o patrimônio próprio de cada cônjuge, ao sobrevivente tocará a respectiva meação e, aos herdeiros do falecido, a outra. (2014, p.641)

Paulo Lôbo esclarece ainda que:

Não faltam críticas à possível injustiça desse regime, pois, no caso de ambos os cônjuges terem vida profissional, nivela as diferenças do esforço na profissão e beneficia o cônjuge que gastar suas economias em consumo pessoal, punindo o cônjuge econômico. (2011, p.359 apud Robert Battes, 2000, p.32)

Lembrando que, a malversação dos bens do cônjuge devedor não ultrapassa a sua meação.

---

11. DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL OU ABSOLUTA

Ocorre por pacto antenupcial. É o regime que confere irrestrita liberdade aos cônjuges, pois não precisam da anuência um do outro e nem de autorização judicial, quando injustificadamente a negar o consorte, na alienação ou dar em garantia os bens imóveis, pois estes deveriam obrigatoriamente ter a concordância marital ou autorização do juiz nos outros regimes de casamento.

Aqui os bens não se confundem, tanto os presentes como os futuros, assim como os frutos e rendimentos. É evidente que tanto os ativos como os passivos, também não se comunicam, logo cada um terá responsabilidade quanto aos compromissos assumidos com terceiros.

Através do pacto antenupcial, os cônjuges estipulam como farão para a manutenção das despesas do casal. Nada obsta que, assim querendo, o casal constitua uma sociedade de fato, onde os dois concorrem em angariar recursos e esforços mútuos para aquisição de bens. É oportuno mencionar a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves a respeito:

Tem a jurisprudência admitida a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum do casal, comprovada a existência da sociedade de fato. Assim, “sob a inspiração do princípio que norteou a Súmula n. 380, a respeito do concubinato, e a súmula n. 377, sobre o regime de separação obrigatória, que veda o enriquecimento ilícito, se provado que o cônjuge casado pelo regime da separação convencional concorreu diretamente, com capital ou trabalho, para a aquisição de bens em nome do outro cônjuge, é cabível a atribuição de direitos àquele consorte. (2014, p. 642 apud Monteiro, 1997, p. 222 e Cahali, 1988, p. 697-716)

Aquele que optar por contrair casamento deverá analisar o que lhe convém diante das possibilidades admitidas por nossa legislação. A separação convencional ou absoluta é um modelo a ser observado, pois possibilita grande liberdade e praticidade.

---

12. DA UNIÃO ESTÁVEL

Nos primórdios, a união estável não era reconhecida como uma formação familiar, aliás, não se denominava assim, e sim como concubinato. Era uma maneira encontrada pelos seus optantes em burlar a burocracia legalista dando-lhes a sensação de liberdade. Muitos, porque não queriam legalizar a união vivida e, outros, porque a lei não permitia.  Porém, começaram a surgir situações que desembocavam no judiciário, cabendo a este apaziguar os ânimos.

A crescente demanda jurisdicional levou o legislativo a normatizar esta relação marital para haver legalidade junto ao órgão previdenciário, proteção alimentar e até mesmo patrimonial.

Afirma Fábio Ulhoa Coelho, em sua doutrina, ser grande a porcentagem da união estável entre a constituição da família brasileira. “A união estável, base de cerca de 30% das famílias brasileiras, caracteriza-se pela convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher desimpedidos para o casamento.” (2011, p. 141)

Em 05 de outubro de 1988, a Constituição Federal instituiu o artigo 226, § 3º, reconhecendo a importância da família como base da sociedade e conferindo a esta proteção. A união estável é reconhecida como entidade familiar se formada por homem e mulher, porém, a lei facilitaria sua conversão em casamento. A partir daí nasce à união estável, à margem do casamento, formando uma nova relação familiar.

O Código Civil de 2002 estabelece em seu artigo 1.723 o conceito de união estável, sendo esta reconhecida como entidade familiar se formada por homem e mulher e conhecida publicamente de forma duradoura e contínua com objetivo de formar uma família. É relevante lembrar que a relação heteroafetiva do mencionado artigo encontra-se superada, porém ainda não foi alvo de mudança.

Por ser uma convivência informal, torna-se impreciso o marco inicial do relacionamento, sendo que pode ser orientado por alguns requisitos objetivos como: notoriedade, estabilidade, continuidade, inexistência de impedimentos legais; e subjetivos como convivência marital e ânimo de constituir família.

O artigo 1724 do mencionado código vem disciplinar a relação dos cônjuges, devendo estes ter mútua lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Já não é necessária indenização por serviços prestados aos desamparados na dissolução da união estável, pois este tem os mesmos direitos do casamento regido pelo código.

Institui o artigo 1725 do Código Civil que na união estável, será aplicada as mesmas disposições cabíveis ao regime de comunhão parcial de bens, caso não haja pacto válido entre os companheiros.

---

13. DA UNIÃO ESTÁVEL x NAMORO

Bastante polêmica e intrigante é a situação vivida contemporaneamente entre casais enamorados, onde não há limites definidos principalmente aos olheiros de plantão. Ante esta expectativa, se faz necessário pontuar as circunstâncias do que seria o namoro e até onde este possa ir, a ponto de passar a configurar uma união estável.

O ilustre doutrinador Adauto de Almeida Tomaszewski, menciona serem discretas, em certos relacionamentos, as diferenças do tema em tela:

O leitor poderá perguntar qual será a diferença deste conceito com o estado fático do namoro. Realmente não há senão uma linha muito tênue em certos e determinados casos. Há que se destacar que o namoro não é uma situação fática que produza efeitos jurídicos. (2014, p. 430)

Fábio Ulhoa Coelho apimenta a discussão do tema, afirmando naufragar a orientação de alguns advogados aos seus clientes a formalizar um contrato de namoro para evitar em juízo a constituição de união estável. “O objetivo é documentar a declaração da falta de intenção de constituir família, e com isso facilitar a prova de inexistência de união estável, se vier a ser discutida a questão em juízo”. (2011, p. 141)

Como se vê, este assunto se mostra extremamente controverso e polêmico, e para acabar de declinar algum entendimento, é oportuno citar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça mencionado pela doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:

Não exige a lei específica (Lei n. 9278/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, haja aparência de casamento. (2014, p. 733)

Como visto, nem tudo que parece é, e para fundamentar o que será que é ou será que não é, Carlos Roberto Gonçalves menciona a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao distinguir o simples namoro da união estável, afirmando:

União estável. Improcedência. Configuração de mero namoro de longa duração. A declaração judicial de existência de união estável deve atender alguns requisitos de ordem subjetiva – vontade de constituição familiar – e objetiva – vida em comum por longo período de tempo. Caso a parte autora não logre êxito em comprovar que os dois critérios se faziam presentes na relação, não há que falar em união estável, mas em simples relação de namoro, por mais longo que seja o período. (2014, p. 750)

Como visto, a vontade de constituir família é subjetiva. E se algum dos namorados quer ter fruto deste namoro e o outro quer apenas namorar?

É salutar deixar ao casal esta definição do que querem, namorar ou constituir união estável, e na sua indefinição, serão os tribunais que definirão.

---

15. CONCLUSÃO

A sociedade está em constante transformação; caminha a passos largos rumo ao moderno, adquirindo novos hábitos e novas necessidades.  A constituição da família também a seguiu, modificando as sociedades conjugais e as relações familiares, fazendo com que nossos legisladores procurassem adaptar o ordenamento jurídico para que este possa estabelecer a ordem e progresso. O direito não é estático: tem plenas condições de se abrir ao novo e buscar o regramento, pois é primordial a segurança social.

Quanto à obrigatoriedade do regime de separação de bens aos idosos acima de 70 anos, polemizado por recursos aos tribunais e conceitos doutrinários, deve prevalecer o que rege o artigo 1641 que normatiza o Código Civil, sendo viável, ainda mais, que este regime de separação obrigatório ou o convencional se estenda a todas as uniões conjugais, passando a se tornar o regime legal caso os nubentes não apresentarem pactos antinupciais. Este seria o regime inicial dos casamentos, o que minimizaria as demandas judiciais quanto à partilha de bens decorrente da dissolução dos mesmos, estendendo-se, por conseguinte, às uniões estáveis. Ademais, não é o regime do casamento o empecilho para a união conjugal, pois deve haver nesta, apenas interesse amoroso e não patrimonial. Porém, existindo divergência quanto à partilha dos bens ou segurança ao consorte viúvo, há de se realizar um estudo caso a caso.

Quanto ao regime de participação dos aquestos, existe certo grau de cuidado dos doutrinadores, que decorre da dificuldade de apurar os aquestos, pois estes geram imensa dificuldade de se chegar ao resultado final e, em caso de separação litigiosa, promoveria uma discórdia ainda maior, o que não é a intenção do judiciário.

Através dos pactos antenupciais é possível atender às necessidades dos cônjuges, para que estes possam ter regras claras e definidas e preocupem-se somente com o bem familiar, constituindo uma união que tenha afeto, respeito e segurança. Não existe um regime melhor do que o outro, ficando a cargo de quem quer contrair uma sociedade conjugal promover um pacto antinupcial adaptado a suas pretensões.

---

16. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Código Civilivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 01 out. 2014.

COELHO, F. U. Curso de direito civil: família – sucessões. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

DINIZ, M. H. Código Civil anotado. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: direito das famílias. 22, ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

GONÇALVES, C. R. Direito civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014.

GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro. 8. ed. rev. e atual.  São Paulo: Saraiva, 2011.

LÔBO, P. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva,2011.

RODRIGUES, S. Direito civil. Direito de Família. 6 vol. 27. ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002.

TOMASZEWSKI, A.D. A. Teoria e Prática do Direito das Famílias. Florianópolis: Conceito Editorial, 2014.

---

PRENUPTIAL COVENANTS AND LEGAL EFFECTS

Abstract: This article aims to discuss the schemes introduced by Brazilian legislation concisely and its legal effects radiating in personal and economic consequences to the contracting parties, their offspring and other relatives.

Keywords: Family - matrimonial union - property regime - prenup.