Teorias sobre a posse

Duas são as teorias principais que versam sobre a posse, a teoria subjetiva de Savigny e a teoria objetiva de Ihering.

Para a teoria subjetiva, a posse é a conjugação de dois elementos, representado pela seguinte fórmula: “posse = corpus + animus”. Logo, só haverá posse quando, ao elemento material (poder físico sobre a coisa ou a mera possibilidade de exercer esse contato), vem a juntar-se o elemento espiritual ou anímico (intenção de tê-la como sua).

Por sua vez a teoria objetiva contenta-se com o “corpus”, pois o “animus” já está incluso naquele. A posse é a exteriorização do domínio, a conduta de dono, a visibilidade da propriedade, e não o poder físico sobre a coisa.

O elemento psíquico não se situa na intenção do dono, mas no agir habitualmente como proprietário (affectio tenendi), independentemente de querer ser dono (animus domini). Para a teoria objetiva, um obstáculo legal, uma vedação decorrente de lei, torna a posse mera detenção.

A detenção, assim, é a posse degradada.

Para a teoria subjetiva, os elementos “corpus” e “animus” são indispensáveis, pois, se faltar um deles, inexiste posse, mas há apenas mera detenção.

Por conseguinte, a posse não se confunde com a detenção, e a teoria objetiva não os equivale. Consequentemente, o detentor não é possuidor. Pela inteligência do art. 1.198, do Código Civil, “Considera-se detentor aquele que achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove em contrário.”

Nas lições de Maria Helena Diniz, o detentor, fâmulo da posse, gestor da posse, detentor dependente ou servidor da posse, tem a coisa apenas em virtude de uma situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação (ato de mera custódia). O detentor exerce a coisa não uma posse própria, mas uma posse em nome de outrem. Como não tem posse, não lhe assiste o direito de invocar em nome próprio, as ações possessórias.

Contudo é possível que o detentor defenda a posse alheia por meio da auto defesa, disciplina o art. 1.210, §1º, CC, pois tem a posse natural, que se baseia na simples detenção ou mera custódia. A respeito, diz o Enunciado 493, do CJF: “O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder.”