Da impossibilidade da aplicação cega da Súmula 244 do TST

Sabe-se que o dever de lealdade e boa-fé é inerente ao contrato de emprego. Consequentemente, é obrigação da funcionária comunicar a gravidez assim que tomar ciência, de modo a possibilitar ao empregador, se for o caso, de se organizar e tomar as providências necessárias à continuidade do processo produtivo da empresa.

     Frisa-se que em que pesa a orientação contida na Súmula 244 do TST, é vasta a jurisprudência que aduz que a expressão "confirmação da gravidez", contida na Súmula e na lei, deve ser entendida como a confirmação médica.

         Nesse contexto, registra-se que no ato do exame demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invadiria a sua esfera pessoal e se fosse feito, poderia acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir a empregada, espera que esta ao descobrir que está gestante o avide, possibilitando a este a escolha de decidir se paga o montante correspondente ao período de estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia para fins de solução do problema.

         A título de exemplo, ilustra-se a demanda de nº 0001153-56.2011.5.03.0137, da 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, onde a magistrada Luciana Alves Viotti enfrentou a questão ao apreciar o caso de uma trabalhadora que foi dispensada grávida e alegou não saber de sua gravidez quando do rompimento do contrato de trabalho. Analisando o caso, a magistrada alvitrou uma abordagem mais ampla acerca da questão e concluiu que "a confirmação da gravidez ocorreu fora do período contratual, sendo, por isso, legítima a dispensa".

Na reclamação da mencionada obreira, esta pleiteou a indenização proporcional ao período de estabilidade, argumentando que foi dispensada sem justa causa quando já se encontrava em estado gravídico que, por sua vez, fora confirmada em período posterior.

Em defesa, a reclamada alegou que houve abuso de direito e má-fé, vez que a reclamante somente a avisou da gravidez um mês antes do ajuizamento da ação, após a não concessão do benefício previdenciário pelo INSS. De início, a magistrada verificou, no site do Ministério do Trabalho e Emprego, que a reclamante recebeu quatro parcelas do seguro desemprego o que, na sua percepção, é incompatível com a garantia de emprego.

Na ótica da julgadora, não houve qualquer irregularidade na conduta da reclamada, pois, quando o contrato de trabalho foi finalizado, nem a própria reclamante sabia que estava grávida. Conforme elucidou a magistrada, a Súmula 244 do TST é clara quanto à garantia ter início com a confirmação da gravidez que, nesse caso, ocorreu quando não havia mais contrato. Outro detalhe ressaltado pela mesma é que a ação foi ajuizada quase dez meses depois da rescisão e não havia justificativa para a demora. Como observou a julgadora, o empregador deve ser avisado sobre a gravidez para que tenha ao menos a possibilidade de reintegrar a trabalhadora.

A doutra juíza ainda aduz:

"Assim, a reclamante poderia, depois de confirmada a gravidez, ter pleiteado a reintegração, dando ao empregador a oportunidade de reintegrá-la, recebendo o trabalho como contraprestação pelo salário devido".

No caso em questão e em virtude do tempo decorrido até o ajuizamento da ação, a magistrada, sabiamente, presumiu que a obreira não tinha interesse em retornar ao trabalho, ao passo em que a conduta da mesma não poderia ser endossada pela Justiça do Trabalho. Destacou ainda:

"Entendo que a decisão que reconhece direito a indenização desde a dispensa, quando o ajuizamento de ação trabalhista ocorre depois de decorrido o período de garantia de emprego, desestimula as empregadas que avisaram e avisam a seus empregadores da gravidez e continuam trabalhando".

Por fim, a mencionada magistrada arrematou repisando que não houve irregularidade na demissão da obreira, vez que a garantia constitucional é de emprego e não apenas do salário.

Ainda sobre o tema, destaca-se o eminente Professor e Juiz Valentin Carrion, que afirmava: “A sentença deve deferir os salários a partir do ajuizamento da ação; perde os salários anteriores quem os pleiteia tardiamente; a lei quer a manutenção do emprego com trabalho e salários, mas não pode proteger a malícia” (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26ª ed. Atualizada e ampliada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 251).

O professor e acadêmico Sérgio Pinto Martins também destaca:

No caso de a empregada deixar terminar o período de garantia de emprego e só depois ajuizar a ação, penso que não faz jus nem a reintegração, muito menos a indenização, pois o seu ato impediu o empregador de reintegrá-la no emprego, mostrando seu desinteresse em voltar a trabalhar na empresa. O direito previsto na Constituição é ao emprego e não à indenização” (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 368-369).

         Somada a todas as considerações já expostas, destaca-se ainda o enriquecimento sem causa e a imoralidade da obreira que se vale de um direito pautada em evidente má-fé, tendo em vista o óbvio interesse em  receber todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego para, posteriormente, ajuizar reclamação trabalhista sem qualquer interesse de reintegração.

         É certo que de todo o exposto, o mais importante é que os magistrados não devem observar a Súmula 244 do TST cegamente, sendo necessária a ponderação caso a caso, pois, caso contrário, estariam cedendo aos empregadores mais um argumento para desvalorização da mão de obra feminina no mercado de trabalho.