Reprodução assistida homóloga post mortem e sua eficácia no sistema jurídico brasileiro

 INTRODUÇÃO

 

O planejamento familiar possui total proteção do Estado. A formação de família é assegurada Constitucionalmente em seu Art. 226, parág.7, e hoje, tendo em vista o avanço tecnológico e bioético, é possível a formação familiar atendendo-se suas particularidades, utilizando-se assim da Reprodução Assistida.

Vemos, na Lei nº9.263, que regula o planejamento familiar, em seu Art. 2º, que  “entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais da Constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.”

Embora haja previsão da Reprodução Assistida post mortem no Código Civil, em seu Art. 1597, os mesmos são insuficientes, uma vez que não regulam e nem autorizam a reprodução assistida, apenas a constatam quanto à sua possibilidade, não havendo limitação ou forma de regulamentação capaz de pautar eticamente a prática.

Ainda, tendo em vista que suas normas éticas são estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina, em sua Resolução 2013/2013 e Código de Ética, são ainda tratatos com cautela, causando uma afronta Constitucional.

Ademais, será apresentado o desenvolvimento da Reprodução Assistida, bem como sua posição ética a ser respeitada. Posteriormente, serão apresentados seus desdobramentos em relação às espécies de filiação, e ainda, seus efeitos na esfera jurídica, tratando-se também da sucessão no direito de família.

 

 

 POST MORTEM: CONCEITO E LEGISLAÇÃO

 

Trata-se por reprodução humana assistida o conjunto de técnicas da medicina e da engenharia genética para união de gametas femininos e masculinos a fim de se formar um embrião de maneira não convencional, realizada a partir do ato sexual em si.

É possível classificar as técnicas de reprodução humana assistida de maneira da seguinte forma: “mães de substituição”, em que o embrião é gestado pela mulher que é sua mãe biológica, tampouco de direito; fertilização in vitro, por meio da qual a união dos gametas dá-se fora do corpo da mulher; e a inseminação artificial, em que o gameta masculino é introduzido no corpo da mãe para que a fecundação aconteça no corpo da mulher.

No que se refere à inseminação artificial, esta divide-se em heteróloga e homóloga. A inseminação artificial heteróloga utiliza-se de material genético de terceiro doador, geralmente quando o marido ou a esposa não possui gametas aptos à fecundação. Já na inseminação artificial homóloga, o material genético que formará o embrião é totalmente proveniente do casal.

O assunto era tratado no Código Civil de 1916 em seu artigo 338, nos dois incisos, que estabeleciam como presunção de paternidade os filhos concebidos na constância do casamento em até pelo menos 180 dias depois que se estabelecesse a convivência conjugal e aqueles nascidos em 300 dias posteriores à dissolução conjugal por morte, separação ou anulação.

No Código Civil de 2002, foram acrescentados mais três incisos referentes à presunção de paternidade, disposta no artigo 1.597 da seguinte forma:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

 

Observa-se que, atualmente, há a previsão legal para inseminação artificial assistida, porém de forma não regulamentada, abrindo espaço para discussões em âmbitos médicos e jurídicos.

Quanto à inseminação artificial assistida post mortem, disposta no inciso III de referido artigo, causa discussões no direito hodierno, sofrendo intervenção do Conselho Federal de Medicina que, por meio da Resolução nº 1.957/2010, que substitui a Resolução 1358/92 e dispõe sobre a colheita do material através do consentimento do doador. A Resolução tenta regulamentar o assunto, porém, não tem força de lei.

No Congresso Nacional, inicia-se uma tentativa de regular o tema a partir do Projeto de Lei 90/99, o qual teve seu texto modificado duas vezes, buscando adequação melhor à realidade social que admite o emprego da aludida técnica após a morte do genitor,  encontra-se ainda em trâmite como Projeto de Lei Substitutivo 90/01.

Em maio de 2010, a 13ª Vara Cível de Curitiba (PR) concedeu liminar favorável à solicitação de Katia Lenerneier, que perdeu o marido, vítima de câncer de pele, a utilizer seu gameta guardado em laboratório. Esta foi a primeira decisão judicial brasileira sobre reprodução póstuma. No fim de setembro de 2010, Katia engravidou e em junho de 2011 nasceu Luísa Roberta. A criança teve direito à filiação, mas o direito à herança ainda é uma dúvida, pois o assunto não foi abrangido pela decisão que deu a autorização para a inse­minação post mortem mesmo sem o consentimento expresso do genitor.

A temática da inseminação artificial post mortem transcende o território e mostra-se como questão amplamente discutida em todo o mundo, com diferentes posições, das mais conservadoras às mais liberais. A Espanha, por exemplo, na Lei n.º 14/2006, no artigo 9.2, veda a inseminação artificial assistida post mortem, no entanto, uma vez que venha a ocorrer, deverá haver a declaração expressa do marido por instrumento público.

Os maiores problemas advindos da reprodução assistida post mortem referem-se a direitos patrimoniais e sucessórios, bem como à violação da imagem e intimidade, dentre outros, que se mostram de maneira polêmica em países em que a religião tem uma forte influência sobre a população. Em outros países, o ordenamento jurídico já dispõem em sua legislação a hipótese da inseminação artificial homóloga post mortem por meio de autorização ou, vedando a sua realização.

Países como Suécia e Alemanha, além de um Projeto Português sobre a utilização de Técnicas de Reprodução Assistida, vedam expressamente a inseminação post mortem. A França segue no mesmo sentido, acresecentando que a permissão dada em vida, com a morte, perde seu efeito.

Como dito anteriormente, na Espanha, veda-se a reprodução assistida post mortem, no entanto, caso haja expressa declaração por parte do marido que seu material genético encontra-se disponível para utilização nos 12 meses posteriors ao seu falecimento, o víncuo de filiação por parte do matrimônio será restabelecido.

Permite-se essa técnica na Inglaterra, porém, o filho gerado por meio desta técnica não terá seus direitos sucessórios garantidos, com exceção de haver documento expresso nesse sentido.

Por fim, nos Estados Unidos, prevalence a ideia de que se uma pessoa determina que gametas e embriões criopreservados possam ser utilizados após sua morte pelo cônjuge, isso não deverá ser impedido por outrem.

Válido frisar que a Constituição Federal brasileira dispõe sobre o planejamento familiar, de maneira que este seja de livre decisão do núcleo familiar, cabendo ao Estado somente o garantidor do exercício desse direito, que advém ainda do direito de liberdade, direito fundamental presente no artigo 5º da Constituição. Sobre o planejamento familiar, assim dispõe o artigo 226, parágrafo 7º da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

 

Sendo assim, pela omissão legislativa e divergências doutrinárias, o tema permanence aberto quanto à necessidade de autorização do marido em vida e quanto aos direitos sucessórios, visto que o assunto ainda não pode ser abarcado amplamente pelos tribunais. Ademais, o direito à procriação é intrínseco à característica humana, sendo constituído como um direito maior, que deve ser assegurado a todo ser humano.

 

 ASPECTOS BIOÉTICOS-JURÍDICOS DECORRENTES DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA HOMÓLOGA POST MORTEM

 

A expressão bioética pode ser compreendida como o “estudo sistemático da conduta humana no âmbito das ciências da vida e da saúde, considerada a luz dos valores e princípios morais”, acrescentando ainda a autora que a bioética objetiva: “[...] a análise dos problemas morais ligados à biomedicina e de sua conexão com as áreas do direito e das ciências humanas” (ALBANO, 2004, p. 15).

A bioética pode ser entendida como um conjunto de reflexões filosóficas e morais em relação às ciências biológicas, mais precisamente relacionada às práticas médicas.

Buscando solucionar possíveis conflitos resultantes das técnicas empregadas, por conta do avanço da biotecnologia, a bioética apoia-se na aplicabilidade de princípio próprios, chamados de trindade bioética, que são os princípios: da autonomia, da beneficência e da não-maleficência, bem como o princípio da justiça, os quais são considerados pilares no que tange o desenvolvimento das tecnologias enquanto ciência de experimentação em seres humanos pela biomedicina.

Passaremos a fazer breves considerações sobre os princípios.

O Princípio da autonomia: este princípio requer que a pessoa submetida a tratamentos ou pesquisas e que faça uso de avanços tecnológicos tenha a liberdade de optar, segundo seus próprios valores ou convicções religiosas. O Princípio da beneficência: este princípio significa fazer o bem (bonnum facere). Baseado nele, todas as pesquisas e avanços tecnológicos em todas as áreas biomédicas, em prol do ser humano, deverão ser utilizadas em benefício do homem, nunca contra ele. Prevê maximizar os benefícios, minimizando ao máximo os prejuízos.

O princípio da não – maleficência exige que as pesquisas biomédicas e comportamentais não determinem danos aos seres humanos, intencionalmente. Já o princípio da justiça ou da isonomia: impõe que riscos e benefícios sejam exatamente iguais para todos os submetidos às pesquisas científicas, mormente na área médica.

 

Princípios são preceitos fundamentais que têm papel estruturante como fonte de direito, informando a elaboração, interpretação e aplicação das demais normas jurídicas.

A previsão constitucional da igualdade, sendo um princípio basilar do ordenamento jurídico brasileiro, provocou grande avanço no direito de família, colocando em pé de igualdade maridos e esposas, além dos filhos, sejam estes havidos na constância do casamento ou não. Desse modo, ao serem verificados casos específicos, como o direito sucessório do filho inseminado post mortem, onde a própria legislação infraconstitucional ainda não reconhece tal direito como legitimo, reflete a necessidade da busca pela promoção da igualdade não somente na letra da lei, mas em todos os níveis.

Para que realmente seja alcançada a igualdade entre todos preceituada no artigo 5º da Constituição, necessita-se que o Estado atue de forma que não seja recepcionada norma dissonante de tão importante princípio.

 

 EFICÁCIA DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA HOMÓLOGA POST MORTEM NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

O assunto inseminação artificial homóloga post mortem é de extrema importância, visto que pode gerar situações delicadas como o fato de um filho, por ter nascido enquanto ambos os pais estavam vivos, ser considerado herdeiro legítimo, enquanto outro filho, nascido por inseminação artificial homóloga após a morte do pai, ser considerado herdeiro testamentário, violando, assim, o princípio da igualdade entre os filhos, contemplado na Constituição Federal de 1988.

Como se trata de tema atual, não existe jurisprudência consolidada sobre o assunto. Contudo, isso não impede de se analisar as futuras problemáticas diante da complexidade do tema.

Diante dessa polêmica, analisaremos a seguir os pontos mais relevantes da reprodução Homóloga post mortem dentro do sistema jurídico brasileiro.

A evolução da filiação no ordenamento jurídico Brasileiro e seus aspectos jurídicos

Os conceitos jurídicos de filiação e de família passaram por grandes mudanças em razão, das inconstantes relações sociais e também das intervenções tecnológicas, desenvolvendo a chamada paternidade socioafetiva.

No Código Civil de 1916, a paternidade era de viés patriarcal, reconhecia-se apenas a família diretamente vinculada ao casamento. O casamento era então a única forma legítima de constituição familiar e em decorrência dessa concepção, obviamente apenas os filhos legítimos mereciam reconhecimento. Os filhos havidos fora do matrimônio eram todos considerados ilegítimos.

O antigo código civil era muito restrito no tocante ao tema da paternidade jurídica, até então decorrente da força da presunção pater is est. Tal presunção se restringia apenas ao fator biológico, ignorando qualquer outra forma de vinculo paterno.

O código civil brasileiro de 2002 trouxe alguns avanços no reconhecimento da paternidade extraconjugal ou não biológica, expandindo o conceito de presunção que passou a incidir não apenas nas filiações decorrentes de fecundação sexual (incisos I e II do art. 1.597), abrangendo também as filiações oriundas de fecundação artificial assistida (incisos III, IV e V do código civil acima mencionado).

Diante dessas mudanças, é importante ressaltar que a presunção de paternidade trazida pelo código atual não é absoluta, elas podem ser protestadas ou contestadas. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “A ciência moderna, com seus constantes avanços, autoriza, todavia, outras soluções, uma vez que consegue determinar com precisão a data em que se deu a concepção, com pequenas e desprezíveis diferenças. Por outro lado, o exame de DNA possibilita definir a paternidade com a certeza necessária” (GONÇALVES, 2012).

Nos tempos atuais a família ainda se caracteriza como núcleo de valorização do ser humano, sendo assim o ponto basilar da construção da sociedade e do desenvolvimento humano. Como a sociedade se modifica com o passar do tempo, busca-se adaptar as mudanças decorrentes das relações familiares ao mundo moderno. Entende-se, portanto, que a família não busca apenas efetivar o desenvolvimento do fenômeno biológico, mas também o desenvolvimento da personalidade humana, levando em consideração aspectos éticos.

Consta-se dessa forma, uma evidente evolução histórica no seio familiar, a família estava limitada a valores patrimoniais apenas e atualmente se preocupa com a preservação dos valores afetivos e sociais. De acordo com o art.227 da Constituição Federal de 1988, serão considerados filhos advindos ou não do casamento, independente da sua origem, mesmo aqueles adotados, e todos eles terão direitos e qualificações igualitárias, sendo vedada, pois, toda e qualquer forma de discriminação filiatória.

Deste modo, distinguir parentesco natural ou consanguíneo e civil seria um retrocesso jurídico, visto que a distinção não é justificável, e se mostra discriminatória.

O Princípio da igualdade ente os filhos

A Constituição Federal de 1988 estabelece o Princípio da Igualdade entre os filhos, modificando assim o próprio Direito de Família, no que tocante ao estabelecimento de filiação. Alterou-se dessa forma os valores nas relações familiares.

A paternidade, antes pautada apenas no critério biológico, agora encontra respaldo no campo afetivo. Neste cenário, não é mais permitida qualquer discriminação que outrora vigorava, denotando uma igualdade de direitos e deveres a todos os filhos, independentemente da forma de estabelecimento da filiação.

A Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe em seu artigo 227, parágrafo 6.º que "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação." O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 20, bem como, o atual Código Civil de 2002 em seu artigo 1.596, dispõem exatamente na mesma toada. Percebe-se portanto nesse contexto que fica vedada a diferenciação, discriminação e desigualdade entre os filhos havidos ou não no âmbito do casamento ou por adoção, como ocorria nos casos de nossas anteriores Constituições e no Código Civil de 1916.

Nesse sentido, escreve Flávio Tartuce: “Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional. Assim sendo, pode-se afirmar com bastante veemência que não mais existe qualquer tipo de diferenciação entre os filhos, ou seja, não importa se eles são advindos ou não do casamento, uma vez que com a promulgação da Carta Política de 1988 foi reconhecida a família gerada pelo matrimônio, pela união estável, pela homo afetividade, pela adoção e pela sócio afetividade, quando em seu artigo 226, §4º estatuiu que: “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por seus pais e seus descendentes”.

Para o presente trabalho, é de fundamental importância mencionar que existe uma lacuna no Código Civil de 2002 no tocante aos efeitos sucessórios dos filhos concebidos artificialmente, pois não há limitação expressa quanto à possibilidade de concessão desses efeitos. Ou seja, de um lado o código civil de 2002 no Direito de Família atribui a presunção de filiação ao concebido post mortem e de outro, no Direito das Sucessões, não existe proibição e sim uma lacuna que deve ser suprida para efetivação dos direitos patrimoniais dos filhos concebidos post mortem.

Inseminação artificial post mortem e sua eficácia jurídica quanto aos efeitos sucessório.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1597, incisos III e IV menciona a técnica de reprodução assistida homóloga. Através do inciso III, verifica-se a possibilidade de fecundação ainda que falecido o marido, enquanto no inciso IV há a possibilidade de embriões excedentes, que outrora foram utilizados em uma inseminação artificial homóloga, não serem descartados, sendo mantidos em processo de criopreservação. Isto possibilita que estes embriões sejam utilizados após a morte do doador, havendo assim, a fecundação da mulher, a chamada inseminação artificial post mortem.

A resolução 1352/98 traz que, no momento da criopreservação, os cônjuges estão obrigados a expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré  embriões crio preservados, nos seguintes casos:  divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e de doação.

Porém, o enunciado 106 do Conselho da Justiça federal, fez a seguinte observação:

ENUNCIADO 106 – “Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, é obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize eu material genético após a morte”.

Isso significa que, além da autorização escrita do marido ou companheiro falecido, a mulher deverá estar na condição de viúva para que possa ser feita a inseminação artificial. Isso deve ser seguido para afastar a presunção de paternidade do segundo marido.

Segundo a autora Mônica Aguiar: “Apesar de restar na legislação a atribuição da paternidade do inseminado ao de cujus, saber se a vontade de procriar deve ser protegida para além da morte, é tema que divide os doutrinadores em duas correntes básicas. De um lado, os que defendem essa proteção, ao argumento de ser convergente do direito da criança à existência. De outro, os que sustentam a impossibilidade dessa técnica, como forma de assegurar o direito do filho a uma estrutura familiar formada por ambos os pais. Para os que sustentam a impossibilidade da inseminação post mortem, os cônjuges ou conviventes formam uma única parte no contrato de conservação e implante de embriões, muito embora, existam duas vontades convergentes para a realização de um único fim. As declarações de vontade devem ser expressas, e cada uma somente tem relevância jurídica quando unidas, formando uma única manifestação de vontade”.

Como já mencionado, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.597, tratou a hipótese de inseminação artificial homóloga post mortem de maneira limitada na medida em que reconhece apenas o direito à filiação aos filhos concebidos artificialmente. Quanto aos direitos sucessórios de tais filhos, uma vez que o reconhecimento não está proibido, mas também não há previsão legal admitindo essa possibilidade. Isso significa que o código civil de 2002 não autoriza e nem regulamenta a reprodução assistida.

Nesse sentido, Venosa faz a seguinte constatação: “Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema [...] Relegar temas tão importantes aos tribunais acarreta desnecessária instabilidade social.”

A solução, portanto, seria buscar uma interpretação na finalidade da lei, buscando compreender se a previsão do art.1.597 do CC/2002 alcançaria indiretamente o direito à herança dos filhos concebidos artificialmente post mortem. Para tal compreensão, seria necessária uma análise de caráter principiológico. Importante evidenciar que ainda não há legislação específica com o intuito de regulamentar a inseminação artificial post mortem, a jurisprudência se mostra escassa, e a doutrina se apresenta de maneira bastante divergente.

No nosso entender, apenas num primeiro momento não soa razoável se falar em direitos sucessórios dos filhos concebidos por inseminação artificial post mortem visto que a transmissão da herança, segundo o código civil brasileiro em seu art.1784 ocorre no momento correspondente ao da morte e só serão legitimados então os filhos concebidos no momento da abertura da concessão. (Tal previsão está no art. 1.798). A redação dos artigos mencionados:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Nessa toada, existe corrente doutrinária que interpreta o art.1.798 literalmente, defendendo que o filho concebido post mortem só estará garantido no tocante a presunção de filiação e, portanto, não gozará dos direitos sucessórios, já que para essa corrente de interpretação, o dispositivo legal fez uma exclusão implícita desse filho da vocação hereditária e quanto a manifestação de vontade externada pelo pai, esta estaria revogada no momento de seu falecimento.

Maria Helena Diniz se posiciona de maneira ainda mais radical ao não admitir sequer a presunção de filiação, uma vez que o casamento/união estável restaria dissolvido com a morte.

Uma segunda corrente doutrinaria entende que em tais situações somente é possível aceitar a sucessão como herdeiro testamentário, tomando-se por base o art. 1.799, inciso I, do Código Civil, que prevê que “ na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; [...]”

Sílvio de Salvo Venosa é adepto dessa corrente, posicionando-se da seguinte maneira:

No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confiados, após a partilha a curador nomeado pelo juiz (art. 1.800). Se, após dois anos contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (art. 1.800, & 4º). Nesse caso, resolve-se a disposição testamentária. Essa questão prende-se diretamente às inseminações artificiais e fertilização assistia em geral, quando seres humanos podem ser gerados após a morte dos pais [...] Se não houver previsão testamentária para esses filhos, pelo princípio atual não serão herdeiros (VENOSA, 2005).

Há ainda uma terceira corrente que entende que o filho concebido post mortem é herdeiro legítimo e necessário naturalmente, e portanto a questão do inventário e partilha deve ser resolvida de acordo com o art. 1824 e seguintes do Código Civil:

Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

Entendemos que o uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, resultante do planejamento familiar, e não deve de forma alguma ser limitado pela morte daquele que manifestou sua EXPRESSA vontade de ter filhos e de se submeter as técnicas de reprodução assistida. É razoável a ideia de que se o marido ou companheiro tiver deixado anuência expressa consentindo a inseminação post mortem, o vínculo de paternidade já foi reconhecido presumidamente e por extensão, os direitos sucessórios.

Nesse sentido se posiciona Carlos Roberto Gonçalves

Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebido na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal. (GONÇALVES, 2011)

Concordamos então com o posicionamento do autor acima citado, já que, apesar da omissão legislativa no tocante aos direitos sucessórios do filho concebido por inseminação artificial post mortem, a previsão expressa no Código Civil de que estes devem ser entendidos como concebidos na constância do casamento, supre tal omissão, se bastando suficiente para reconhecer seus direitos à sucessão legítima e todos os seus efeitos sucessórios.

O caso “Affair Parpalaix”, direito comparado e a necessidade de autorização do pai

É de suma importância para o presente trabalho apresentar o caso “Affair Parpalaix”, que aconteceu na França, em 1984. O casal Corine Richard e Alain Parpalaix se apaixonaram, e logo em seguida o cônjuge descobriu que sofria de câncer nos testículos. No intuito de poder gerar um filho com a mulher que amava, resolveu depositar seu material genético num banco de sêmen para que pudesse usá-lo após as sessões de quimioterapia, já que temia que a doença pudesse lhe deixar estéril.

Ocorre que a doença realmente o deixou impossibilitado de te filhos, e ele faleceu dias após o seu casamento. Alguns meses depois, Corine Richard resolveu se submeter à inseminação artificial, que foi negada pelo banco de sêmen, iniciando uma batalha judicial conhecida até os dias de hoje.

O banco de sêmen alegava que não havia um pacto de entrega do material a outra pessoa que não fosse o doador do esperma, já que o material genético de pessoa falecida não poderia ser comercializado. Na França não havia legislação que autorizasse a inseminação artificial post mortem. O tribunal francês de Créteil optou por condenar o banco de sêmen, determinado que o material genético fosse enviado ao médico escolhido pela viúva. Infelizmente, a resolução do litigio foi demasiadamente demorada e não foi possível realizar a inseminação, uma vez que os espermatozoides não estavam mais em condições adequadas para fecundação.

Depois desse caso, diversos países se conscientizaram da importância de se sobre o destino do material genético congelado após a morte do doador ou doadora.

 A legislação estrangeira se mostra bem mais evoluída que a brasileira. Na Alemanha e na Suécia, a inseminação post mortem é totalmente vedada. Na França, além da proibição da inseminação post mortem, o consentimento manifestado em vida perde o efeito com a morte daquele que consentiu. Na Inglaterra, a inseminação post mortem é permitida, mas não se garante o direito à sucessão, exceto se houver documento expresso nesse sentido.

Na Espanha, a lei n.14/2006, no art. 9.2, veda a inseminação post mortem, mas deixa claro que, se efetuada, só restabelecerá o vínculo de filiação matrimonial se houver declaração expressa nesse sentido do marido por instrumento público, testamento ou documento com instruções prévias, para que seu material germinativo possa ser utilizado, nos 12 meses seguintes ao seu falecimento, para fecundar sua mulher, e, além disso, presume outorgado seu consentimento se esta já se submeteu a um processo de reprodução assistida, iniciado para a transferência de embrião formado antes do óbito de seu marido.

Nos Estados Unidos, o Comitê de Ética da Sociedade Americana de Medicina Reprodutiva, em 1997, deliberou que se um indivíduo determina que gametas e embriões congelados possam ser utilizados após a sua morte pela esposa (o), seria apropriado atender essa determinação. A Human Fertilisation and Embriology Authority permite o uso de gametas ou embriões após a morte, se houver consentimento prévio. O Projeto Português sobre a Utilização de Técnicas de Procriação Assistida proíbe a utilização do esperma do marido falecido ou do companheiro para inseminação de sua mulher, mesmo que tenha ocorrido o consentimento do falecido.

 

 

CONCLUSÃO

Como visto anteriormente, não há vedação ou autorização explícita sobre a reprodução assistida homóloga post mortem em nosso ordenamento jurídico, apenas a constatação de existência pelo Código Civil. Essa realidade é causadora de uma situação extremamente delicada, pois, um filho nascido de uma inseminação artificial dessa natureza acaba sendo considerado apenas herdeiro de testamento, o que viola o princípio de igualdade entre os filhos, princípio este assegurado pela Constituição Federal. 

Estamos, então, diante de uma lacuna na legislação infraconstitucional no que se refere ao direito sucessório do filho havido por inseminação artificial post homóloga post mortem, nos levando a trazer a tona o artigo 4* da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual estabelece que quando a lei for omissa ou apresentar uma lacuna, o juiz pode decidir o caso de acordo com os costumes, suprindo a falta da lei. 

Fato é que, no Brasil, não há o costume de se fazer testamento, dificultando ainda mais a resolução de conflitos se sucessão hereditária advindos desse tipo de técnica, resultante da evolução medicinal, que a cada dia se torna mais frequente em nosso país. Assim, resta ao operador do direito, diante da omissão legislativa, aplicar a técnica à ponderação de interesses aplicando de forma justa e equânime os princípios constitucionais adequados ao caso concreto e posicionar-se quanto aos aspectos da filiação e da consequente sucessão, criando um norte para uma eventual complementação legislativa sobre o tema em questão. 

É clara a possibilidade jurídica de atribuição de efeitos sucessórios àqueles concebidos post mortem quando harmonizados os princípios de igualdade entre os filhos e a liberdade de planejamento familiar com o disposto no artigo 1.798 do Código Civil, entretanto, para que seja atribuída a paternidade e os direitos sucessórios, deve ter havido consentimento prévio do casal quanto aos procedimentos que seriam realizados e que o cônjuge sobrevivente esteja na condição de viúvo. 

Por estas razões, o não reconhecimento dos direitos da criança concebida através da inseminação artificial post mortem, atentaria conta a nossa Constituição Federal, além de ferir a liberdade dos pais em deliberar sobre a construção e formação de sua família, destruindo a possibilidade de efetivação de um projeto iniciado em vida, que deveria ser assegurado, estando além das adversidades do ciclo da vida humana.

 

 

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro –, volume 7: Direito das Sucessões.  5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

TARTUCE, Flávio. Novos princípios do direito de família brasileiro. 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro –, volume 7: Direito das Sucessões.  5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e biotecnologia. São Paulo: Método, 2008.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Reprodução Assistida Heteróloga sob a ótica do Novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, nº 19, p. 42-63, 2009.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. As inovações biotecnológicas e o direito das sucessões. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/impressao. Acesso em 18 mai. 2010.

LVA, Flávia Ayres de Morais. Direitos sucessórios dos inseminados “post mortem” versus direito à igualdade e à segurança jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, nº 1.982, 4 dez.2008. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/12042>.