Assédio sexual

Introdução

Assédio sexual é toda conduta física ou verbal de natureza sexual, que vise especificamente em molestar, agredir sexualmente a vítima, denominada assédio sexual.

Dispõe o Art. 216-A:

“Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.”

Passemos a analisar tal conduta tópica.

Da Liberdade Sexual

Indispensável que se reconheça que a sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sua sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual.

Visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, é imperioso reconhecer que a sexualidade é um direito de primeira geração, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. A liberdade compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independente da tendência sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito do indivíduo, e, como todos os direitos do primeiro grupo, é inalienável e imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza.

Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração. A discriminação e o preconceito de que são alvo os homossexuais dão origem a uma categoria social digna de proteção. A hipossuficiência não deve ser identificada somente pelo viés econômico. É pressuposto e causa de um especial tratamento dispensado pelo Direito.

Tanto que devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, a criança, o deficiente, o negro, o judeu e também a mulher, porque ela, como as demais categorias, sempre foram alvo da exclusão social. A hipossuficiência social que se dá por preconceito e discriminação gera, por reflexo, a hipossuficiência jurídica. A deficiência de normação jurídica relega à margem do Direito certas categorias sociais, cujo critério não é o econômico.

Não se pode, portanto, deixar de incluir como hipossuficientes os homossexuais. Mesmo quando fruam de uma condição econômica suficiente, são social e juridicamente hipossuficientes. Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados não individualmente, mas genericamente, solidariamente.

A realização integral da humanidade abrange todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. É um direito de solidariedade, sem o qual a condição humana não se realiza, não se integraliza. 

A sexualidade é um elemento da própria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exercício da sexualidade, sem opção sexual livre, o próprio gênero humano não se realiza, falta-lhe a liberdade, que é um direito fundamental.

É descabido continuar pensando a sexualidade com preconceitos, isto é, pré-conceitos, conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o presente e o futuro. As relações sociais são dinâmicas. Não compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia machista e discriminatória, própria de um tempo já totalmente ultrapassado. Necessário é pensar com conceitos jurídicos atuais, que estejam à altura dos dias de hoje. Para isso, é imprescindível pensar novos conceitos.

Do Assédio Sexual

O novo tipo penal encontra-se descrito no rol dos crimes contra os costumes (bem jurídico genérico), especialmente no capítulo que trata dos delitos contra a liberdade sexual (interesse jurídico específico). Não há dúvida de que este é um dos bens jurídicos protegidos pela norma. A leitura do dispositivo em apreço, entretanto, leva-nos a concluir sobre a existência, concomitante, de outros bens jurídicos (delito pluriofensivo): honra e direito a não ser discriminado no trabalho ou nas relações educacionais.

O legislador brasileiro dotou o crime de assédio sexual das seguintes elementares: ação de constranger; intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, para si ou para outrem; prevalência do agente de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência em relação à vítima (abuso); as situações (superioridade hierárquica ou ascendência) devem existir em decorrência de emprego, cargo, ou função; legitimidade do direito ameaçado ou injustiça do sacrifício a que a vítima deve suportar por não ceder ao assédio.

Os efeitos da nova incriminação já puderam ser sentidos, visto que inúmeras são as instituições (públicas[2] e privadas) que passaram a se preocupar com o tema, reforçando programas de esclarecimento, promovendo cursos, palestras, afixando comunicações nos quadros de avisos da empresa etc.

Haverá duas posições: 1.ª) a incriminação era desnecessária, uma vez que já tínhamos as descrições dos crimes de constrangimento ilegal, ameaça, estupro e atentado violento ao pudor, além da contravenção da importunação ao pudor e recursos cíveis e trabalhistas; 2.ª) a incriminação era necessária, uma vez que as figuras do constrangimento ilegal etc. nunca ofereceram proteção aos bens jurídicos questionados, por falta de perfeita adequação típica. Nossa posição: a segunda. Realmente, o fato, objeto de merecimento criminal, nunca teve uma adequação típica tranqüila em nossa legislação penal.

Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo do crime de assédio sexual, o mesmo ocorrendo em relação ao sujeito passivo. Assim, o fato pode ser praticado entre dois homens, duas mulheres ou um homem e uma mulher. A lei exige, entretanto, uma condição especial dos sujeitos do crime (crime próprio). No caso do autor, deve estar em condição de superioridade hierárquica ou de ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de cargo, emprego ou função (plano vertical, de cima para baixo). A vítima deve encontrar-se em situação de subalternidade em relação ao autor.

O núcleo do tipo é o verbo constranger. Sobre seu conceito penal no dispositivo, acreditamos que haverá duas correntes: 1.ª) o legislador empregou o verbo constranger no sentido de tolher a liberdade de, obrigar, forçar, compelir, coagir, como nos delitos de constrangimento ilegal, estupro etc.; 2.ª) o verbo constranger, na figura típica, significa acanhar-se, incomodar, embaraçar, envergonhar, causar vexame. Segundo pensamos, certamente o legislador não pretendeu empregar a expressão em seu segundo sentido.

Caso contrário, constituiria delito o fato de o patrão contar uma piada picante à sua funcionária, presente a intenção libidinosa e as outras elementares do tipo. Mas, adotando a primeira posição, criou enorme dificuldade de interpretação no sentido de diferenciar o delito de assédio sexual de outros crimes que empregam o mesmo verbo. A norma de conduta deixou de fazer menção ao meio por intermédio do qual a ação se pode dar (constrange-se alguém por meio de), como nas descrições dos delitos de estupro etc.

A idéia de constranger implica uma conduta que passa a existir por meio de algum ato realizado pelo agente. Constrange-se por intermédio de algo (palavras, gestos etc.). Não há previsão daquilo a que a vítima venha a ser constrangida (constrange-se alguém a algo), como no constrangimento ilegal, extorsão, estupro e atentado violento ao pudor. O verbo constranger, transitivo, exige objeto direto (constrange-se alguém; idéia de pessoa) e indireto ou complemento preposicionado (constrange-se alguém a algo; idéia de coisa, no sentido de fazer ou não alguma coisa).

Conclusão

Após a análise desse tipo penal, verifica-se que rata-se de uma coação, uma situação forçada, não desejada pela vítima desse tipo de agressão. É toda conduta física ou verbal de natureza sexual, que vise especificamente em molestar, agredir sexualmente a vítima.

Além disso, fica claro que o agressor não tem escrúpulo, não sabe o que é respeito pelo ser humano e pela dignidade sexual da pessoa humana. Por conta disso, vai atropelando e violando a intimidade da pessoa para conseguir satisfazer sua vontade que nada mais é do que o ato sexual em si.

Referências Bibliográficas

a) SANTOS, Aloysio. Assédio sexual nas relações trabalhistas e estatutárias. Rio de Janeiro : Forense, 1999. 130 p.

b) PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assedio sexual. São Paulo; e

c) www.jusbrasil.com.br.