Considerações sobre a gênese da tutela antecipada

O aumento do número de conflitos de interesses e a conseqüente morosidade da sua solução sempre impulsionaram a imaginação do legislador na concepção de formas mais rápidas de se fazer justiça, sendo a tutela liminar (interdicta) o seu mais distante ancestral nessa evolução.

A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça tem sido uma constante em todo o mundo, em face de estruturas jurídicas arcaicas que não se têm revelado adequadas para atender aos que acorrem à Justiça; mormente quando o Estado não se dispõe a aparelhá-la para que cumpra efetivamente o objetivo de dar respostas rápidas aos pleitos dos jurisdicionados.

A estrutura jurisdicional brasileira, em particular, diante de uma sociedade cada vez mais consciente dos seus direitos, mas, infelizmente, ainda amarrada a um modelo tradicional de processo, em que a ordinariedade funciona quase sempre em favor do réu que não tem razão, e contra o autor que tem razão, luta para fazer do processo um instrumento de se fazer justiça, antes do que retardá-la por prazo indeterminado. O processo de conhecimento do tipo ordinário compreende fases e prazos tão longos, que todos sabem quando começa, mas nunca se sabe quando termina.

A ambição por uma justiça cada vez mais célere, que assegure uma prestação jurisdicional mais eficaz, tem sido o norte das modernas reformas processuais, que, numa luta sem trégua contra a burocracia judicial, busca minimizar o processo, ou seja, concentrá-lo o bastante, para, sem prejuízo da apuração da verdade, resolver mais rapidamente o litígio, tendo adquirido grande prestígio na busca desse desiderato o procedimento sumaríssimo, que é adotado pelos juizados especiais.

Não dispondo o Estado-juiz de condições de ministrar justiça a um só tempo rápida e pelo método tido como mais seguro, que é o sistema de cognição plena, tem de contentar-se em outorgá-la pelo método das tutelas diferenciadas, aferidas sob a forma de cognição sumária, em que a segurança cede lugar à urgência.

O grande desafio das reformas processuais, na busca de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo do processo, do binômio "segurança-certeza" para o da "rapidez-probabilidade" (J.E. CARREIRA ALVIM).

Assevera CARNELUTTI que "o tempo é inimigo do processo, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua", (1) mas o tempo é também algo inato ao processo, a ponto de um não sobreviver sem o outro.(2) Daí, a preocupação dos operadores do direito em abreviá-lo, através da eliminação de formalismos inúteis, de demoras injustificáveis, e de protelações maliciosas, garantindo à parte que tem razão a satisfação, mesmo que provisória, do seu direito, em detrimento daquela a quem provavelmente não assiste razão.

O sistema processual brasileiro, à semelhança de outros sistemas mais avançados, busca racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, quando provavelmente assista razão à parte, reformulando a prática tradicional, que, a par de permitir muitos recursos, não oferece, em contrapartida, rapidez na prestação jurisdicional.

Antes da reforma processual, a ausência de meios processuais expeditos para garantir uma tutela rápida no processo de conhecimento, estimulou a utilização do processo cautelar com esse objetivo, buscando os interessados obtê-la por meio de provimentos que nada tinham de cautelares, simplesmente porque permitia uma medida de urgência, que, apesar da sua feição provisória, resolvia a situação da parte carente de tutela.

As medidas cautelares satisfativas(3) surgiram como uma solução pragmática nessa procura, ante a necessidade de se proporcionar resposta rápida e oportuna a determinadas pretensões, incompatíveis com a demora natural do processo.(4) Como acentua SATTA, o direito, mas "qualquer" direito, não deve ser lesado, nem ser deixado lesar-se pela inexistência de uma tutela imediata"(5). Nessa linha, orienta-se J. E. CARREIRA ALVIM, para quem não podiam ficar ao desamparo as pretensões, que, por exigirem presteza no provimento jurisdicional, se mostravam incompatíveis com o procedimento ordinário nos moldes clássicos.(6) Portanto, buscava-se, através de medidas cautelares satisfativas, contornar a deficiência de um modelo universal de processo, com cognição plena, com o propósito de obter resultados mais imediatos. Tais medidas, por serem inteiramente satisfativas, acabavam por tornar desnecessária a propositura de uma ação principal, pelo fato de exaurirem por completo a tutela pretendida no caso concreto.

Em doutrina, são de uma clareza mediana as diferenças que separam as medidas cautelares "stricto sensu", que objetivam garantir mediante um processo autônomo a eficácia da sentença a ser proferida no processo principal, daquelas que, sob vestes processuais cautelares, ostentam natureza satisfativa. Estas são providências que concedem ao demandante o próprio "bem da vida" pretendido, sem que haja necessidade de ajuizamento de outra ação para consegui-lo; em outras palavras, satisfazem, desde logo, a pretensão que seria normalmente objeto do processo principal.

Com a instituição da tutela antecipada liminar e da tutela antecipada na sentença de mérito no direito brasileiro, não há mais razão para cautelares do tipo "satisfativas", que contém em si uma contradictio in terminis, pois, se são cautelares, não satisfazem, e, se são satisfativas, não se limitam a acautelar (NELSON NERY JUNIOR). (7)

Os arts. 273 e 461 do CPC, e, mais recentemente, o art. 461-A, vieram a estabelecer um divisor nessas águas, alterando profundamente a situação até então reinante, pois, a partir deles, a ação cautelar se destina agora, exclusivamente, à outorga de medidas cautelares, mesmo se atípicas, quando tiverem natureza realmente cautelar, e as pretensões satisfativas, por não terem residência confortável nessa modalidade de processo, devem ser postuladas por meio de ação de conhecimento.

Essas novas regras processuais, além de impedirem a utilização anômala do processo cautelar, está em perfeita sintonia com o espírito da reforma, que tem as vistas voltadas para a agilização, simplificação e presteza na outorga da prestação jurisdicional.

A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 e a tutela específica dos arts. 461 e 461-A do CPC simplificam a prestação jurisdicional, pois podem ser obtidas no bojo do próprio processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura de duas ações para se alcançar um mesmo resultado. Por isso, os seus pressupostos são mais rigorosos que os do processo cautelar, mesmo porque, "quando se antecipa execução, satisfaz-se por antecipação, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa mais do que dar-lhe simples proteção cautelar".(8)

No fundo, a reforma processual, na década de noventa, operou uma depuração do processo cautelar, restringido à sua finalidade típica, de medida para garantir a futura realização do direito material, sem satisfazê-lo, restando todas as demais pretensões, de caráter satisfativo, para o processo de conhecimento, que, por isso mesmo, dependem de cognição. Essa cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), no que tange à extensão, e sumária ou exauriente, no que concerne à profundidade do conhecimento.(9)

Na verdade, as cautelares satisfativas visavam a preencher uma lacuna no ordenamento jurídico, que já não cumprem mais, porque, para tanto, existem as tutelas de urgência consagradas pelos arts. 273, 461 e 461-A do CPC. Em sede doutrinária, os provimentos satisfativos nunca tiveram residência confortável no processo cautelar, pondo-se na situação de um inquilino que, podendo residir num espaçoso apartamento, via-se, para não permanecer ao relento, confinado a um diminuto flat.(10)

Com a consagração da tutela antecipada e da tutela específica, ninguém pode mais buscar, pela via alternativa do processo cautelar, efeitos antecipatórios da decisão final de mérito, dispondo os interessados, agora, do processo de cognição para alcançarem esse objetivo.

Os novos dispositivos dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC não tiveram o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão de complementar o elenco do gênero "tutelas de urgência" --, de que fazem parte os provimentos antecipatórios e liminares --, permitindo àquele processo manter inalterada a sua fisionomia original.

Estas considerações não têm outro objetivo senão o de divulgar a gênese da tutela antecipada, que não é uma criação de perfil neoliberal, mas produto de uma busca na direção da efetividade da justiça.(11)

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Notas de rodapé

1 CARNELUTTI, Francesco. Apud CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Rio de Janeiro: Destaque, 1995, p. 6.

2 A propósito, observa Athos Gusmão Carneiro: "Deve, portanto, ser recebida "cum grano salis" a assertiva de que o tempo, no processo, seria um inimigo, "contra o qual deve o juiz travar uma luta sem tréguas". Na expressão de Carnelutti o valor, que o tempo tem no processo, ''è immenso e, in gran parte, sconosciuto. Non sarebbe azzardato paragonare il tempo a um nemico, contro il quale il giudice lotta senza posa"(Diritto e Processo, Napoli, 1958, p. 354). CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 2. ("... é enorme e, em grande parte, desconhecido. Não seria arriscado comparar o tempo a um inimigo, contra o qual o juiz luta sem trégua").

3 BERMUDES prefere o termo satisfatórias ao italianismo satisfativas, mas, seja como for, este último já se incorporou definitivamente à linguagem forense.

4 Diz Alexandre Freitas Câmara que: "Para tornar mais claro o que ocorria, o que tínhamos àquela altura era o seguinte: o demandante ''fingia" que pretendia uma tutela cautelar, e o juiz fingia que acreditava, concedendo-lhe a tutela pretendida, que todos sabiam satisfatória." CÂMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do Novo Processo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 51.

5 SATTA, Salvatore. Commentario al Codice di Procedura Civile. Padova: 1968, v. 4. Apud CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Rio de Janeiro: Destaque, 1995, p.14.

6 CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Rio de Janeiro: Destaque, 1995, p.15.

7 NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: Ed RT, 1996, p. 66.

8 SILVA, Ovídio A. Baptista, Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed. XI/67, Lejur, 1986. Apud ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 1995, p.103.

9 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, 1^ª ed. São Paulo: RT, 1987, p. 83.

10 CARREIRA ALVIM, J.E. O Direito na Doutrina. Curitiba: Juruá, 1998, p. 78.

11 Vide da autora: Tutela Antecipada na Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2003.