Competência do TCU para fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar

Muito se tem discutido sobre a competência ou não do Tribunal de Contas da União – TCU - de fiscalizar as Entidades Fechadas de Previdência Complementar - EFPC.

Evidentemente, a discussão escala em efervescência sempre que os resultados dos planos de benefícios administrados por tais entidades, por algum motivo, não atingem o seu mínimo esperado, ou seja, a meta atuarial.

Tema árido e muito complexo, a previdência complementar, e suas nuances, nunca foram de domínio do público em geral. Pior do que isso, nem das autoridades que, em arroubos verborrágicos, emitem opiniões a esmo, todas as vezes que o Sistema passa por algum percalço.

Nada teríamos contra pretensões do TCU de fiscalizar o Setor de Previdência Complementar, caso estivessem presentes os pressupostos necessários para tal. Ocorre que, claramente, não estão. E não estão por tantos motivos que corremos o risco de não abordar algum, mesmo que de menor relevância.

Conceituando-se jurisdição como o poder do Estado de atuar como terceiro imparcial com o objetivo de aplicar o Direito de modo imperativo, e competência como a escolha do órgão que, efetivamente, tem aptidão para se manifestar sobre um determinado assunto, é de bom tom que no Estado Democrático de Direito, por força do seu sistema de pesos e contrapesos, não tenhamos mais do que um ente tratando de um mesmo assunto. Vários órgãos manifestando-se sobre o mesmo tema gera insegurança jurídica, algo extremamente nocivo à paz social perseguida pelo Direito, ineficiência na alocação dos recursos dos contribuintes, por pagarem, várias vezes, pela mesma jurisdição e ineficácia, por, potencialmente, produzirem decisões diferentes, contraditórias e/ou antagônicas sobre um mesmo caso.

A previdência complementar no Brasil passou por profunda evolução com a promulgação da Emenda Constitucional número 20, e com as edições das Leis Complementares 108 e 109. Um setor desregulado, ou pouco regulado, passou a ter regras claras de governança e previsão legal para o seu não cumprimento.

Também instituiu todo o arcabouço regulatório para o seu pleno funcionamento, determinando a competência e instância de decisão de cada órgão.

O TCU não aparece em nenhum momento na construção do sistema regulatório. E não aparece, a nosso ver, por ter o legislador total clareza das competências da Corte de Contas, que só se aderiam a fiscalizações nas patrocinadoras estatais, ainda na fase anterior ao repasse dos recursos para os Fundos de Pensão.

As EFPC são entidades de natureza jurídica TOTALMENTE PRIVADA, o que, por si só, já afastaria a competência do TCU de fiscalizá-las diretamente. Assim não o fosse, o sistema jurídico oriundo da EC 20 teria expressamente previsto a competência concorrente entre TCU e a antiga Secretaria de Previdência Complementar - SPC, hoje sucedida pela Superintendência de Previdência Complementar – PREVIC.

Parece-nos claro que as atividades de gerenciamento e aplicações dos recursos dos Fundos de Pensão estão sob o manto regulatório da PREVIC, e tão somente dela.

A criação da autarquia veio acompanhada de um amadurecimento sólido e constante, alicerçado num corpo técnico altamente qualificado, fazendo o máximo com um mínimo de recursos. Como corolário, mesmo com pouca idade, o Órgão já produziu um modelo de controle profundo, capaz de produzir resultados bastante contundentes. Em seu momento atual, consegue identificar desvios quase que em tempo real.

O fato de EFPCs terem, nos últimos anos, proporcionado rendimentos aos seus planos de previdência muito aquém do requerido, pode ser debitado tanto a problemas conjunturais quanto estruturais.

Metas atuariais muito elevadas em um ambiente de juros baixos empurraram os Fundos para um risco para o qual talvez não estivessem estruturados.

Variáveis como diminuição do turn over da mão de obra, nos patrocinadores, e o aumento da longevidade da população (antes que digam, não, não somos contra que as pessoas vivam mais), também impactaram negativamente no resultado dos Fundos.

Importante ressaltar que déficits em fundos de pensão são compostos por tudo aquilo que os impeça de atingirem sua meta atuarial, há muito pouco tempo, um número gerado sem maiores conexões com o que fosse razoável de se conseguir em aplicações de média segurança no mercado.

Sistematizando, entendemos que o TCU tem função de grande responsabilidade ao auditar os valores e formas de repasses dos recursos para à previdência complementar, logicamente em patrocinadores que manuseiem, em algum grau, recursos públicos, até, e tão somente, o momento em que eles deixem de ser do ente estatal para serem do empregado. Nesse exato momento, os valores perdem a natureza jurídica de recursos públicos para transmutarem-se em privados, de propriedade do participante da EFPC, e adstritos à fiscalização dos seus Conselhos Fiscais, Conselhos Deliberativos, Auditorias Externas e, principalmente, da PREVIC.

Importante, para se ter certeza da natureza jurídica dos recursos repassados aos Fundos de Pensão é verificar de onde são oriundos e qual o instrumento jurídico que os sustentam. Em sua quase totalidade, são provenientes de uma política de retenção de recursos humanos, sustentada em cláusulas de acordo coletivo de trabalho.

Todo o sistema de fiscalização e controle que têm sua gênese na EC 20 e LC 108 e 109, e assim não poderia deixar de ser, baseia-se em uma supervisão do risco do negócio, estabelecendo regras claras para pulverizar a alocação de seus ativos da maneira mais abrangente, rentável e segura possível, no momento da edição. Desrespeitos administrativos estão previstos, assim como suas apenações. Condutas criminosas não são tratadas pelo sistema, como também não o são pelo TCU. Ambos os fiscalizadores devem remetê-las ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Mais ainda, todo o sistema de controle concebido NÃO tem por finalidade, e nem teria como tê-la, a garantia de resultados positivos das aplicações dos recursos às EFPCs disponibilizados. Nem a PREVIC, nem o TCU, nem a CVM, nem qualquer outro órgão fiscalizador, por mais ativos e severos que sejam, têm o condão de transformar investimentos sujeitos a riscos de mercado em alocações inertes, ou seja, de risco zero. O sistema de fiscalização e controle exige, de forma intransigente, o respeito absoluto às regras de alocação, o que não garante, por suposto, uma razão direta entre cumprimento e resultado acima da meta atuarial.

Por tudo isso, seria um desperdício, aqui sim, de dinheiro público, o TCU ter que formar analistas nesse setor já tão fiscalizado. Os pífios resultados dos Fundos de Pensão nos últimos anos não podem servir como argumento para se colocar mais recursos do contribuinte em geral, para fiscalizar valores de apenas uma parcela deles, e que já são por demais esmiuçados, com grande competência, notadamente pela PREVIC.

Prosperasse a tese da Corte de Contas, dada a natureza jurídica dos recursos, também teria que fiscalizar os resultados dos fundos patrocinados por empresas não estatais, tais como Vale e Volkswagen, apenas como exemplo.

Assim, o TCU tem toda competência para fiscalizar a patrocinadora, a PREVIC, autarquia de natureza especial que é mantida com recursos públicos, mas não as EFPC, sob pena de haver superposição de funções, o que, ao invés de garantir a punição de possíveis desvios, tornaria mais rasteira e menos complicadas as defesas da má conduta de gestores.

Temos convicção de que não será o número de órgãos que se manifestam sobre um mesmo tema que impedirá que gestores saiam dos trilhos da legalidade para se embrenharem à sua margem. O que efetivamente impedirá desvios será, como o é em todo o sistema jurídico, a certeza, a dureza e a efetividade das penas aplicadas, com celeridade e segurança. Isso, a PREVIC vem fazendo cada vez melhor, proporcionando estabilidade ao Sistema de previdência complementar do Brasil.

Contudo, se nenhum dos argumentos acima prosperasse na avaliação dos leitores, como diria Celso Antônio Bandeira de Mello, conceituando o Princípio da Legalidade Estrita, na Administração Pública só se permite fazer o que a Lei expressamente autoriza, o que, definitivamente, afasta o TCU da fiscalização das EFPC.