A proteção do direito à vida dos nascituros no Brasil e as Convenções sobre Direitos Humanos.

I – INTRODUÇÃO

            O direito mais importante é o direito à vida, o fundamento de todos os direitos. E, portanto, o direito à vida das crianças é o direito humano mais valioso pela sua condição de pessoa em desenvolvimento físico, social e espiritual.

            Nesse contexto, este artigo visa dar um panorâma da proteção dos direito à vida das crianças não nascidas (nascituros) no Brasil. Primeiramente, abordaremos o marco inicial desse direito, de acordo com as Convenções Internacionais sobre direitos. Depois o quadro legislativo de proteção desse direito no Brasil. Em seguida, a proteção realizada pelos juízes e tribunais do país e as medidas administrativo-políticas que podemos anotar nesse contexto, em especial a atuação do Ministério da Saúde.

 

II – MARCO INICIAL DO DIREITO À VIDA.

 

            Preliminarmente, cumpre destacar qual é o marco inicial do direito à vida das crianças, isto é, quando começa a vida humana e como é considerada esta vida do ponto de vista do direito internacional e nacional.

            A Convenção dos direitos das crianças assinala que todas as crianças tem direito à vida (art. 6)[1]. Considera-se criança as pessoas “tanto antes como após o seu nascimento”, conforme previsto no preâmbulo da Convenção[2]. Este dado se corrobora pela extensão do conceito de criança, para efeitos da convenção considerando como criança “todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes” (art. 1, da Convenção), sem que haja uma delimitação quanto ao início desse processo vital. Ora, como o início do processo vital se dá com a concepção, logo, este é o marco inicial da pessoa e, portanto, da vida de uma criança[3].

            As crinças são dotadas de personalidade jurídica e, portanto, são sujeitos de direitos e deveres, ainda que não tenham a capacidade civil para atuar em nome próprio, mas, sim, representados.[4]

            Nesse sentido também podemos citar o Pacto de São José da Costa Rica que define que todo o ser humano é pessoa[5] e que a vida deve ser protegida desde a concepção. Logo, a pessoa tem seu marco inicial com a concepção, portanto, a partir desse momento tem reconhecido o seu direito à vida[6]. O processo que se inicia com a concepção é um processo contínuo, gradual e coordenado de desenvolvimento de um ser humano e, portanto, de uma pessoa humana. Destacar artificialmente estágios nesse desenvolvimento único que vai desde de a concepção até a formação completa da pessoa humana é um erro científico, filosófico e jurídico grave[7].

            Dessa forma o aborto voluntário está vedado pela Convenção e pelo Pacto de São José da Costa Rica, já que seria uma grave violação dos direitos humanos, isto é, a morte de um ser humano inocente no seio de sua mãe[8]. Há que se ressaltar ainda o dever de cuidado dos pais e o interesse superior dos direitos das crianças como princípios fundamentais adotados pela Convenção de Direitos das Crianças[9].

            A Corte Interamericana decidiu de forma inesperada, em contradição com a sua própria jurisprudência, em caso único, que a vida teria como março inicial, com base no Pacto de São José da Costa Rica, a nidação e não a concepção[10]. Contudo, está mesma decisão é bastante questionável do ponto de vista jurídico, considerando a literalidade do texto da Covenção Interamericana e Direitos Humanos, que é clara ao falar de concepção, que é um conceito científico diverso de implantação no útero (nidação), bem como o fato biológico de que na concepção já estão presentes todos os elementos característico de uma pessoa, qual seja, a presença do código genético humano, que caracteriza uma pessoa com características irrepetíveis, cujo processo vital se inicial neste mesmo momento.[11] Ademais a decisão não tem efeito erga omnes.

            Dessa forma, criança é todo o ser humano já concebido até os seus 18 anos completos, nos termos da Convenção dos Direitos das Crianças e do Pacto de São José da Costa Rica. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos e deve ser defendido e promovido de forma incisiva pelos Estados Partes.

 

III –  A LEGISLAÇÃO PROTETIVA DO DIREITO À VIDA DAS CRIANÇAS.

 

            No Brasil a Constituição Federal de 1988, com base na Declaração dos Direitos da Criança, vez previsão do art. 227, que garantiu a primazia “absoluta” dos direitos da crianças, dentre eles o direito à vida, vejamos o teor do referido artigo:

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

 

Está norma de feliz iniciativa dos Constituintes, pode-se dizer, confere status constitucional aos direitos das crianças, pois enfeixa um rol extenso de defesa e proteção das crianças em sede do texto constitucional e, portanto, são direitos fundamentais das crianças brasileiras.

Logo em seguida ao texto Consttiucional, de 5 de outubro de 1988, foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (13 de julho de 1990) como forma de dar cumprimento à Convenção dos Direitos da Criança assinada pelo Brasil. O ECA prevê em seu artigo 7º que deverá ser adotada polícias que “promovam o nascimento”[12]. Assim de forma implícita, garantiu-se o direito à vida das crianças desde a concepção que é o marco inicial da gestação e da vida humana.

De outra sorte, em 21 de novembro de 1990 foi promulgado o próprio texto da Convenção do Direitos da Criança pelo Decreto nº 99.710, que no Brasil tem status normativo de supralegalidade, ou seja, está em nível somente inferior à Constituição e superior as demais leis, em razão de versar sobre direitos humanos[13]. Dessa forma, a Convenção derrogou o Código Civil na parte que não recolhece personalidade jurídica ao nascituro, esi que todo o ser humano é pessoa para efeitos do Pacto de São José da Costa Rica.

O aborto é considerado crime no Brasil, de forma explítica, desde o Código Penal do Império de 1830 (art. 199). O Código Penal vigente (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) estabelece o aborto como crime nos casos de auto-aborto e aborto consentido em seu art. 124[14]; aborto realizado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante (artigos 126 e 125, do CP[15]). Não se pune o aborto praticado por médico nos casos de estupro e risco da vida para a mãe, conforme prevê o art. 128 do CP[16]. A Corte Constitucional Brasileira (Supremo Tribunal Federal) considerou que o aborto de uma criança anencéfala não é crime, conforme decisão na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 54.[17]

O Projeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 2012 que trata da Reforma do Código Penal na sua primeira versão ampliava o rol de casos permitidos de aborto, inserindo a possibilidade do aborto por risco à saúde da mãe, para outras casos de doença do feto que inviabilizem a vida extra-uterina e para o caso de fertilização artificial não consentida[18].

Em todos esses casos o direito fundamental à vida está sendo relativizado em face de interesses de menor grau valorativo, em desfavor da vida de um ser inocente. A ponderação de direitos deve priorizar a manutenção do núcleo essencial do direito fundamental, que no caso é a própria vida. Logo, os outros direitos, como o direito à saúde e intimidade da mãe, não podem ser utilizados como fundamento para se autorizar o aborto de uma criança.

Outro Projeto de Lei de autoria do Deputado Jean Willys (PL 882/2015), querendo garantir um hipotético direito de decidir sobre a interrupção da gravidez durante as primeiras doze semanas da gestação, como se a vida do bebê pertencesse a mulher. Busca revogar ainda esse os Artigos 124, 126 e 128 do atual Código Penal, fazendo com que o aborto deixe de ser crime, em qualquer circunstância, exceto quando realizado contra a vontade da gestante. Autorizando o aborto em qualquer fase da gravidez. O texto deve ser reprovado pois viola os direitos humanos do nascituro já consagrados na convenções de direitos humanos citadas e a garantida do direito inviolável a vida dos nascituros presente no art. 5º, caput, e 227 da Constituição Federal. 

Verifica-se, portanto, que a cultura do aborto está bem disseminada no país, com tentativas legislativas e judiciais de ampliação do rol de violações desse direito, apesar dos protocolos internacionais assinados pelo Brasil, como a própria Convenção dos Direitos da Criança e o Pacto de São José da Costa Rica estabelecerem o contrário.

De outra sorte, não se tem presente na campanha favorável a despenalização do aborto que o próprio aborto é um mal físico e psíquico que pode causar danos irreparáveis à vida da mulher[19].

Contudo, há movimentos da sociedade civil que lutam pela defesa desse direito inviolável, podendo ser citado pela abrangência e pela atuação o Movimento Brasil Sem Aborto, que congrega cientistas, políticos, e cidadãos em geral na defesa da vida desde a concepção.[20]

Este movimento encabeça a aprovação do Projeto de Lei nº 478, de 2007, entitulado Estatuto do Nascituro, no qual se prevê a proteção do embrião mesmo concebido na fecundação in vitro, bem como a possibilidade da adoção da criança concebida por estupro e uma pensão para a mulher necessitada vítima da violência sexual que venha a ter o filho[21].

IV – A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA DEFESA E PROMOÇÃO DO DIREITO À VIDA DAS CRIANÇAS.

 

            Infelizmente a Corte Suprema do Brasil (STF), que deveria ser a guardião do direito à vida dos seus cidadãos, tem julgado de forma contrária aos interesses dos menores e autorizado casos de exceção aos direitos garantidos nos Pactos Internacionais de Direitos Humanos.

            Na já citada ADPF 54 julgou pela possibilidade do aborto de crianças anencefálicas com base em conjecturas sobre a inexistências de vida humana ou de vida humana inviável. A decisão abriu um caminho perigoso contra os direitos das crianças deficientes, que conta com uma Convenção Específica adotada pelo Brasil com força de emenda constitucional (art. 5º, §4º da CF/88), que protege o direito à vida das crianças com deficiência física.

            A anencefalia é uma má formação do cérebro da criança que conduz a uma morte prematura. A morte prematura não é capaz de anular o direito à vida da criança anencéfala, nem mesmo autorizar a sua morte antecipada[22]. Está decisão abriu caminho para que outros casos de má formações congênitas possam ser alegadas como justificativa para o aborto[23].

            Em outro momento o STF considerou válida lei que autoriza a utilização de embriões congelados em pesquisas científicas com céludas-tronco na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510/DF – Distrito Federal[24]. Essa decisão, por sua fez, relativizou o início da vida humana e os direitos das crianças em fase embrionária, indevidamente congeladas em processos de fertilização in vitro, outra grave violação dos direitos humanos das crianças permitida no Brasil e em diversos países. A decisão considerou o embrião e o feto como não pessoas humanas. Ademais, o controle das doações de embriões congelados para experiências é falho, pois não se sabe para o que estão sendo utilizados e se o número divulgado pelo órgãos controlador (ANVISA) é verdadeiro[25]. Em todas essas decisões a força dos meios de comunicação na formação da opinião pública atuaram de forma insidiosa[26]. O Poder Judiciário repercutiu de forma indevida os clamores dos meios de comunicação em descompasso com a vontade da maioria da população que é contrária ao aborto, conforme pesquisas de opinião.[27]

 

V – A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE DO BRASIL.

            O Ministério da Saúde tem sido omisso na defesa dos direitos do nascituro e mesmo conivente com a campanha abortista no país. Isto se verifica com a edição de Portarias que visam facilitar o aborto e mesmo ampliá-lo sem base legal. Podemos citar a Portaria n° 415, de 21 de maio de 2014, que inclui o procedimento de aborto em toda a rede do SUS, possibilitando a realização de abortos ilegais no Sistema Unico de Saúde, que é o sistema público do Brasil[28]. A Portaria foi revogada logo em seguida, considerando os riscos criados para a realização de abortos em casos ilegais[29].

            Também foi autorizada o acesso indiscriminado à pílula do dia seguinte como forma antigestatória[30]. Verifica-se, contudo, que os dados médicos mais confiáveis é de que a pílula do dia seguinte tem efeitos abortivos, na medida em que podem impedir a nidação e, portanto, a fixação do zigoto no endométrio.[31]

            Toda essa celeuma se deu pela aprovação da Lei nº 12.845, de 2013, que adotou uma linguagem equivoca ao acentuar no texto a expressão “profilaxia da gravidez”. O termo gera grande discussões, pois a gravidez não é considerada uma doença e a sua utilização possibilita a realização do aborto no Sistema de Saúde Público do Brasil. Tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei nº 6.022, de 2013 que visa alterar a Lei nº 12.845, de 2013, em vista de sua indireta repercussão na fragilização do direito à vida das crianças nascituras.

Convém destacar neste ponto que a Corte Suprema de Justiça da Argentina julgou que o fármaco “Imediat”, anticoncepcional de emergência, “posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en sua lugar proprio de implantación, el endometrio.” E, portanto, não poderia ser fabricado, distribuído e comercializado no país, por caracterizar o aborto de uma criança, eis que “os pactos internacionales contienen cláusulas especifícas que resquardan la vida de la persona humana desde del momento de la concepción.” E “además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre Derechos de los Niños)[32]

            No Brasil, o Governo Federal e os movimentos abortistas utilizam o discurso quanto à necessidade da legalização do aborto, em face do índice elevado de mortes por aborto clandestino no Brasil. No entanto, o próprio Ministério da Saúde admite que o número de mortes seja de aproximadamente 250 mulheres por ano, o que representa apenas 1% das mortes de mulheres no país. A legalização do aborto gerará um número elevadíssimo de mortes, como se pode perceber na realidade de outros países[33].

            Acresce-se a esse dado o número de aborto não contabilizados pelas estatísticas fruto da utilização de anticoncepcionais abortivos tais como : a) as pílulas anticoncepcionais, pois causam abortos precoces na maior parte das vezes; b) as minipílulas, as pílulas do dia seguinte (já assinalado); c) os contragestativos (RU-486, o misoprostol, as prostaglandinas, a vacina anti-hCG e a vacina anti-TBA); d) abortivos injetáveis ou por inserção como o Norplant e a Depo- Provera; e) todos os dispositivos intra-uterinos (DIU)[34].

 

VI – CONCLUSÃO

 

            Como se pode perceber, a defesa do direito à vida das crianças não nascidas no Brasil é precário. Primeiramente, pela falta da adoção pelo Estado Brasileiro do critério científico e jurídico adequado quanto à proteção dos nascituros, o que gera decisões legislativas, judiciais e político-administrativas em descompasso com o direito à vida das crianças. De outra sorte, também se confude a população com o discurso de que os seres humanos em processo de desenvolvimento embrionário não são pessoas e, portanto, estão excluídos da proteção legal de vida. Alega-se, ainda, de que os “direitos reprodutivos” das mulheres estão acima do valor vida das crianças[35].

            Em segundo lugar, a proteção é precária pela falta de uma campanha que promova a conscientização dos males do aborto e da importância da vida humana, seja qual for o seu estado. Uma política de valorização da vida intra-uterina e conscientização do valor da pessoa humana é um dos deveres do Estado Brasileiro já que está obrigado pela Convenção de Direitos das Crianças a proteger de forma efetiva do direito à vida da criança, ainda que em relação a ofensas de terceiros, mesmo no caso da ação criminosa da própria genitora.

As normas de proteção de direitos humanos fundamentais, em especial a inviolabilidade do direito à vida das crianças, tem natureza de ius cogens no direito internacional e, portanto, deve ser aplicada por todos os Estados, pois são inderrogáveis, emperativas, e independentes de normas constitucionais em contrário[36]. Há, portanto, um dever de proteção assumido pelo Estado Brasileiro decorrente da Convenção e também da própria natureza do direito humano à vida que é reconhecido pela Constituição Brasileira como um direito humano fundamental (art. 5º, caput, e art. 227, já citado). Fato esse reconhecido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos na Opinião Consuntiva nº 17, de 2002, que determina o dever de proteção erga omnes dos direitos fundamentais das crianças.

 

Leslei Lester dos Anjos Magalhães

Advogado da União, Mestre em Direito Constitucional, Diretor Cultural da ANAJUR.

*Informe apresentado no curso Diplomatura en Promoción y Protección de los Derechos Humanos realizado pela Universidade de Zaragoza (Espanha) e InterMedia Social Innovation (Itália). Julho de 2014, atualizado para esta publicação.

 

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[1] Art. 6. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida.

[2] Preâmbulo. Tendo em conta que, conforme assinalado na Declaração dos Direitos da Criança, "a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento";

[3] Nesse sentido podemos citar a declaração da Corte Interamericana de Direitos na Opinião Consultiva n° 17, de 28 de agosto de 2002: “Que para los efectos de esta opinión consultiva, ‘niño’ o ‘menor de edad’ es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley, en los términos del párrafo 42”

[4] Vide Voto Concorrente do Juiz Antônio Augusto Cançado Trindade na Opinião Consultiva nº 17, de 2002: “40. Además, aquella corriente de pensamiento deja de apreciar precisamente la gran conquista de La ciencia jurídica contemporánea en el presente dominio de protección, a saber, la consagración del niño como sujeto de derecho. [...] Así, la Corte Interamericana sostiene, em la presente Opinión Consultiva, la preservación de los derechos substantivos e procesales del niño em todas y cualquiera circunstancias (párr. 113). La concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí mismo abarca naturalmente los niños, todos os seres humanos independientemente de las limitaciones de sua capacidad jurídica (de ejercio).

[5] Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos

1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

[6] Artigo 4 - Direito à vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

[7] SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética. Vol. I. São Paulo : Edições Loyola, 1996, p. 346. “Uma vez que o desenvolvimento biológico é ininterrupto e se realiza sem intrínseca mutação qualitativa, sem que seja necessária uma ulterior intervenção causal, deve-se dizer que a nova entidade constitui um novo indivíduo humano, o qual desde o momento da concepção continua o seu ciclo, ou melhor, a sua curva vital. A autogênese do embrião acontece de tal modo que a fase sucessiva não elimina a precedente, mas a absorve e a desenvolve, segunda uma lei biológica individualizada e controlada.”

 

[8] JESÚS, Ligia Mariela de. La Convención Americana sobre Derechos Humanos piedra angular del derecho a la vida del no nacido en Latinoamérica y el Caribe. Revista Internacional de Derechos Humanos. www.revistaidh.org. ISSN 2250-5210, 2011, Año I – Nº 01, p. 130. “Dado que la Corte ha se ha referido a niños no nacidos como “niños”, “menores” y “bebés”, los derechos del niño son derechos del niño no nacido. Asimismo, la Corte adoptó la definición de niño de la Convención sobre Derechos del Niño (artículo 1) como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad”, estableciendo un techo relativo a la edad mas no un límite inferior, permitiendo así a los niños no nacidos ser incluidos en dicha definición.”.

 

[9] Art. 3. 1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

 

[10] Artavia Murillo et al. v. Costa Rica, Preliminary objections, Merits, Reparations and Costs, Judgment, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 257 (Nov. 28, 2012). http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf (hereinafter Artavia).

[11] SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética. Vol. I. São Paulo : Edições Loyola, 1996, p. 342. “As duas respectivas células gaméticas têm em si um patrimônio bem definido, o programa genético, reunido em torno dos 23 pares de cromossomos: cada uma das células gaméticas tem a metade do patrimônio genético em relação às células somáticas do organismo dos pais e com uma informação genética qualitativamente diferente das células somáticas dos organismos paterno e materno. Esses dois gametas diferentes entre si, diferentes das células somáticas dos pais, mas complementares entre si, uma vez unidos ativam um novo projeto-programa pelo qual o recém-concebido fica determinado e individuado”.

 

[12] Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

 

[13] "Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos -  Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL  911/1969, assim como em relação ao art. 652 do Novo CC (Lei  10.406/2002)." (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min.Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009, com repercussão geral.) No mesmo sentido: RE 349.703, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. Vide: AI 601.832-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJEde 3-4-2009; HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.

 

[14] Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54)

Pena - detenção, de um a três anos.

[15] Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:  (Vide ADPF 54)

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

[16] Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  (Vide ADPF 54)

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

 

[17] ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (ADPF 54, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)

 

[18] Este texto foi rejeitado no substitutivo do relator Pedro Taques na subcomissão especial criada no Seando, mantendo os casos já previstos na legislação e acrescentando a hipótese do aborto do anencéfalo.

[19] MARSAL, Camem González. Sexualidad y aborto, ?cuestión de salud? cuestión de derechos? Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 10. 2009, p. 285-329. ”Las investigaciones concluyen que el cerebro de la mujer cambia durante el embarazo, transformándose en un cerebro materno que está permamentemente atento a las necessidades del hijo. En esta situación, la terminación anticipada del embarazo con la pérdida del no nacido y la ruptura de los vínculos entre madre e hijo produce daños en la salud psíquica de la mujer, aparece um sentimento de tristeza y existe riesgo de ansiedad, miedo, culpabilidad, pudiendo incluso llegar a depresión. Estas consecuencias generalmente son más acentuadas cuando el aborto fue provocado y se conocen como síndrome posaborto. [...] A los posibles daños psíquicos se suman los que afectan a su salud física y reproductiva, pues en las técnicas abortivas de aspiración, dilatación y legrado, entre otras, tras eliminar el embrión suele hacerce um raspado de la cavidad uterina para asegurarse de que no queda resto alguno del cuerpo del no nascido en el interior de la madre. Por la própria naturaleza del aborto provocado son sintomas típicos, inmediatamente despúes del aborto, astenia y mareos durante um par de dias, náuseas durante una semana, sangrado vaginal durante una o dos semanas, dolor abdominal y moléstias mamarias com producción ocasional de leche. En caso de que se produzcan complicaciones la mujer puede incluso padecer hemorragias permanentes, infecciones, perforación uterina com posible lesión de otros órganos, desgarro vaginal o cervical, adherencias o coágulos en el útero, trastornos de la sangre, reacciones alérgicas, etc. Además a la larga las mujeres a quienes se les ha provocado algún aborto tienen mayor probabilidad de riesgo en su salud reproductiva, con consecuencias como embarazos ectópicos, partos prematuros, abortos espontáneos e infertilidad.”

[20] O Movimento Nacional da Cidadania pela Vida – Brasil Sem Aborto é uma organização de natureza suprapartidária e supra-religiosa que defende a preservação da vida desde sua concepção, atuando de forma estruturada para pautar ações e argumentos a partir de evidências e pesquisas no campo da genética, da embriologia, da bioética e da legislação vigente. “Muitos dizem que defendem a legalização do aborto como uma forma de preservar a vida de mulheres que o praticam, pois estariam correndo risco de vida em clínicas clandestinas. Dizem tratar-se de um problema de saúde pública. Na realidade é mais que isso. Se temos 1,5 milhão de abortos, temos, no mínimo, 1,5 milhão de mortes”, afirma a Doutora Lenise Garcia, professora do Departamento de Biologia Celular da UnB e presidente do Movimento. http://www.brasilsemaborto.com.br/

[21] De acordo com o texto, já aprovado como substitutivo na Comissão de Seguridade Social e Família, nascituro é o ser humano concebido, mas ainda não nascido. Ele terá assegurado o direito à vida, à saúde e a políticas públicas que garantam o seu desenvolvimento. Segundo a proposta, o nascituro concebido a partir de estupro terá direito à assistência pré-natal e a ser encaminhado para adoção, caso a mãe assim deseje. Se a mãe vítima de estupro não tiver condições econômicas para cuidar da criança, o Estado arcará com uma pensão até que o estuprador seja identificado e responsabilizado pelo pagamento ou a criança seja adotada, se for vontade da mãe. http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/444095-ESTATUTO-DO-NASCITURO-E-APROVADO-PELA-COMISSAO-DE-FINANCAS-E-TRIBUTACAO.html 

 

[22] SGRECCIA, op. cit. 376. “Sob o ponto de vista ético, a presença de uma malformação ou de uma deficiência não diminui em nada a realidade ontológica do nascituro; pelo contrário, a presença de um estado de diminuição – como de uma doença – num indivíduo humano requer com maior motivo, em nome da sociedade, a proteção e a ajuda.”

 

[23] Vide PLS 23, DE 2012, Projeto de Lei sobre a Reforma do Código Penal, art. 127. Faz previsão do aborto dos fetos anencéfalos e demais casos de má formação que possam comprometer a vida extra-uterina.

 

[24] CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. [...]

 III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. [...]

(ADI 3510, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214- PP-00043)

[25]ESCOBAR, Herton- O ESTADO DE SÃO PAULO. 15 DE JULHO DE 2014. SÃO PAULO - Mais de 5 mil embriões humanos foram doados para pesquisa com células-tronco embrionárias (CTEs) no Brasil nos últimos sete anos, segundo um relatório divulgado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).Nenhum especialista ouvido pelo Estado nem a própria Anvisa, porém, soube dizer com certeza para onde foram todos esses embriões ou o que foi feito deles. http://ciencia.estadao.com.br/noticias/geral,5-mil-embrioes-ja-foram-doados-para-pesquisa-no-pais-imp-,1528777.  

[26] [...] É preciso compreender que existe um movimento internacional, formado por vários grupos, como, por exemplo, o liberalismo cultural e o marxismo cultural, que desejam legalizar o aborto em escala planetária até aproximadamente 2025. Esse movimento não respeita a soberania das nações e não leva em consideração os valores sociais e culturais dos povos. Em grande medida, trata-se de um movimento antidemocrático que, em nome de uma elite cultural que se alto proclama de vanguarda e revolucionária, deseja impor o aborto sem consultar a opinião da sociedade. É dentro desse quadro que deve ser pensado a programação midiática que defende o aborto. Trata-se de uma programação que pode ser classificada como “ação de difusão”, ou seja, é uma programação que transmite informações soltas e, o pior, muitas dessas informações não são verdadeiras. http://www.zenit.org/pt/articles/a-midia-e-o-aborto.

 

[27] CARLOS ALBERTO DI FRANCO - Aborto é rejeitado - 20.01.2008 - Pesquisa Datafolha divulgada no final do ano passado constatou um expressivo aumento da rejeição ao aborto no Brasil. Para 87% dos entrevistados, fazer um aborto é algo moralmente errado. A maioria declara que daria apoio a um filho ou filha no caso de uma gravidez na adolescência, e rejeita a prática do aborto. Ao considerar a hipótese de ter uma filha que ficasse grávida ainda adolescente, 82% a apoiariam para que tivesse o filho em qualquer situação. Dariam seu apoio para que ela levasse a gravidez adiante.  http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/opiniao/aborto-e-rejeitado-1.532437.

 

Renata Camargo - POR CONGRESSO EM FOCO | 05/12/2010 18:27 

Pesquisa do instituto Vox Populi divulgada neste domingo (5) mostra que a população brasileira é, em sua maioria, conservadora quando se refere a mudanças na legislação a respeito de temas polêmicos como aborto, casamento homossexual e uso de drogas. De acordo com o estudo, encomendado pelo portal IG, 82% dos entrevistados são contra descriminalizar o aborto, enquanto 60% não querem permitir a união civil de gays e 87% são contra a legalização do uso das drogas. O Datafolha registrou que, em outubro, a rejeição ao aborto era de 71%. É o maior índice desde que os levantamentos começaram a ser feitos, em 1993.

 

[28] Nota pública do Movimento Nacional da Cidadania pela Vida – Brasil sem Aborto – sobre a portaria n°415, de 21 de maio de 2014, que inclui o procedimento de aborto em toda a rede do SUS. Diante de mais um importante passo dado pelo governo brasileiro para se facilitar a realização de abortos no Brasil, pagos com dinheiro público, apesar dos compromissos assumidos na campanha eleitoral de 2010 pela Presidente Dilma Rousseff de que o Executivo não tomaria iniciativas nesse sentido, vimos manifestar que:

-Não reconhecemos a existência, na legislação brasileira, de autorização para a realização de aborto, que segundo o Código Penal é sempre crime. Os ditos “casos previstos em lei” correspondem a situações em que o aborto não é punido. O eufemismo “aborto legal”, que vem sendo repetidamente usado, esconde a cumplicidade do Estado com um crime. A portaria 415 faz referência à lei 12.845/2013 como se esta previsse a realização de aborto. Entretanto, o próprio governo reconheceu que há problemas de ambiguidade redacional na referida lei, havendo enviado ao Congresso o PL 6022/2013, que a modifica. As alterações propostas incluem:

·Melhor definição de violência sexual, explicitando que “considera-se violência sexual todas as formas de estupro, sem prejuízo de outras condutas previstas em legislação específica”.

·Modificação no inciso IV do artigo 3º, no qual se substitui a infeliz expressão “profilaxia da gravidez” por “medicação com eficiência precoce para prevenir gravidez resultante de estupro”, deixando mais explícito que a lei se refere à chamada “pílula do dia seguinte”, jamais ao aborto propriamente dito, realizado semanas ou meses após o estupro. Aliás, por todo o contexto da lei percebe-se que ela se refere ao atendimento emergencial de uma vítima de estupro imediatamente após o mesmo.

Embora menos precisa, e inadequada por referir-se a doenças – o que certamente não se aplica à gravidez – a palavra profilaxia claramente se refere a medidas preventivas, utilizadas para se evitar doenças. Como dissemos em nota anterior, discordamos do uso da chamada “pílula do dia seguinte”, que pode também ter efeito abortivo, mas não entraremos nesse mérito na presente nota. [...]

Por coerência, demandamos ao Ministério da Saúde a imediata revogação da Portaria 415, além de uma regulamentação adequada para a Lei 12.845, explicitando o seu objetivo de atendimento emergencial às vítimas de violência, que está pendente desde a sua publicação.

Demandamos também ao Congresso Nacional a urgente continuidade de análise do PL 6022/2013, com os apensados, para que a lei 12.845, cheia de ambiguidades e aprovada em circunstâncias que impediram o devido debate democrático, seja revogada, ou reformulada, de acordo com a vontade dos representantes do povo.

Comissão Executiva Nacional do Movimento Nacional da Cidadania pela Vida – Brasil sem Aborto. http://www.brasilsemaborto.com.br/index.php?action=noticia&idn_noticia=341&cache=0.163471267092973

 

[29] Leandro Mazzini, Após repercussão, governo revoga portaria que oficializa aborto pelo SUS. 29/05/2014. 15:13.

O governo federal recuou na polêmica e o Ministério da Saúde revogou nesta quinta-feira a Portaria 415, publicada quinta passada, que oficializava o aborto nos procedimentos do SUS nos hospitais do País – conforme adiantou a Coluna no UOL. A revogação saiu na Portaria 437, publicada hoje no D.O. da União (veja abaixo). A assessoria do Ministério da Saúde confirmou a revogação por telefone, nesta tarde, e prepara uma nota oficial. A polêmica em torno do assunto e a insegurança jurídica sobre a questão – conforme registrou a Coluna, ouvindo juristas – fez o governo recuar. Antes da Portaria 415, o SUS registrava o procedimento de “curetagem'' – raspagem da cavidade uterina após aborto, não necessariamente realizado nos hospitais por meios legais  - e na portaria 415 passou a registrar “interrupção da gestação'' nos procedimentos do SUS, um eufemismo para o aborto. Embora tenha prevalecido o procedimento para casos de estupro, risco de vida e anencéfalo, o não detalhamento dos procedimentos gerou um embate polêmico em torno da nova expressão na tabela do SUS, e juristas viram brecha para uma ampla abordagem e risco de prática geral do aborto além dos casos especificados, caso se mantivesse a portaria 415.O governo ainda não decidiu se mantém a curetagem, como antes, nos procedimentos, ou se aperfeiçoa o texto para evitar impasse jurídico. http://colunaesplanada.blogosfera.uol.com.br/2014/05/29/apos-repercussao-governo-revoga-portaria-que-oficializa-aborto-pelo-sus/

 

[30] http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/04/1263943-ministerio-da-saude-facilita-acesso-a-pilula-do-dia-seguinte.shtml.

 

[31] SCRECCIA, op. cit. p. 322-325.

[32] Sentencia de Corte Suprema de Justiça de la Nación, de 5 de março de 2002, caso “Portal de Belén” in MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord). Direito Fundamental à Vida. São Paulo : Quartier Latin/Centro de Extensão Universitária, 2005, p. 106/111.

 

[33] Estima-se 53 milhões de abortos no mundo. Este número equivale à população de Portugal e Espanha juntos. WILSON, Mercedes Arzú. Guía Práctica de Educación y Sexualidad. Madrid : Palabra, 1998, p. 385. Somente na China estima-se que são realizados por ano 13 milhões de abortos Disponível em http//ww.bbc.co.uk/lg/notícias/2009/07/090730_china_aborto_dg.shtml.. Acessado em 08 de outubro de 2010.

 

[34] SCRECCIA, op. cit. p. 322-325.

[35] Vide posicionamento da Ministra da Secretaria de Políticas para mulheres. "Minha luta pelos direitos reprodutivos e sexuais das mulheres e a minha luta para que nenhuma mulher neste país morra por morte materna só me fortalece", disse. “ http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/24530-nova-ministra-defende-direito-ao-aborto.shtml

[36] SCALA, Jorge. La tutela de la vida “desde el momento de la concepción”, pilar del Sistema Americano de Derechos Humanos. In MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord). Direito Fundamental à Vida. São Paulo : Quartier Latin/Centro de Extensão Universitária, 2005, p. 100/101. “