Subcontratação de contratos administrativos

O contrato administrativo é, em regra, por sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo preceito constitucional, através da licitação, a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir as responsabilidades ou subcontratar, a não ser que haja autorização da contratante.

O artigo 72 da Lei 8666/94 permite a subcontratação de partes da obra, serviço e fornecimento, até o limite admitido em cada caso pela Administração, dada a concentração, racionalização e especialização de atividades.

A dúvida crucial, que se antepõe ao intérprete, é, exatamente, com relação à expressão partes, todavia, este dispositivo deve ser interpretado em conjunção com o inciso VI do artigo 78.

É princípio assente de hermenêutica que o dispositivo a ser interpretado deve ser comparado com outros do mesmo repositório ou, como informa o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, " o Direito, como sistema é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se" (cf. Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97).

À primeira vista, a lei somente permitiria a subcontratação de algumas partes do objeto do contrato (e não a totalidade), se interpretado isoladamente o artigo 72, friamente, sem o auxílio do inciso VI do citado artigo 78. Não obstante, ambos os preceitos entrelaçam-se, intimamente, e não podem ser apreciados, isoladamente.

Se a contratada, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, pode subcontratar partes, até o limite admitido em cada caso, pela Administração (artigo 72) e o inciso VI do citado artigo 78 cataloga como motivo para rescisão do contrato a subcontratação do contrato total ou parcial do seu objeto, não admitida no edital e no contrato, é curial que a subcontratação total é consentida. Do contrário, este inciso não estaria fazendo referência à subcontratação total, visto que a lei não contém palavras inúteis, tendo estas sempre algum significado. Há que se descobrir, portanto, o porquê de sua permanência no texto.

Comungam com esse entendimento Diógenes Gasparini e Adilson Abreu Dallari.

A subcontratação ou o cometimento a terceiros de partes da execução do objeto e de suas obrigações contratuais é, pois, perfeitamente lícita, desde que haja previsão desta faculdade no edital e no contrato, até o quantitativo admitido pela contratante, respondendo a contratada pela execução total do objeto contratado e não há qualquer relação entre a Administração e a subcontratada, de modo que, também, pelos atos ou omissões desta, aquela é plenamente responsável.

Nada impede que haja subcontratações sucessivas ou simultâneas, como, por exemplo, a subcontratação concomitante da parte hidráulica e da parte de alvenaria e da parte elétrica ou das fundações. E é o que ocorre com frequência.

Se a Administração contratar uma empresa, para executar uma estrada, não se há de pretender que ela execute, por si própria, todos os serviços que compõem tal obra, o que seria absolutamente inviável, não importando, pois, se as fundações e os cálculos se fizerem por subcontratada, empresa especializada, porque a contratada responderá por eventuais vícios e a relação da Administração será sempre com esta.

A doutrina, em uníssono, autoriza a subcontratação da execução do objeto do contrato. Entretanto, predomina a tese de que a subcontratação pode fazer-se, mas apenas de algumas partes do objeto ( não a totalidade), desde que admitida, no edital e no contrato, com o apoio da mais Alta Corte de Contas da União e do Estado de São Paulo.

Em conclusão, a regra vigente - artigo 72 - permite a subcontratação até o limite admitido, em cada caso, isto é, deverão o edital e o contrato descrever o limite autorizado para a subcontratação, sem prejuízo da responsabilidade da contratada, que remanesce incólume.

O inciso VI do artigo 78 é bastante rico em conteúdo, porque, ao contrário do artigo 72, arrola outras hipóteses, além da subcontratação, que se não confunde com a associação da contratada com outrem, nem com a cessão, transferência, fusão, cisão ou incorporação, porque totalmente distintos.